臺灣高等法院臺中分院刑事判決上 訴 人 己○○即 被 告選任辯護人 林春榮 律師上 訴 人 丙○○即 被 告選任辯護人 楊玉珍 律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 賴利水 律師上列上訴人等因貪汚治罪條例等案件，不服台灣台中地方法院中華民國87年12月30日第一審判決（民國86年度訴字第2218號，起訴案號 ：台灣台中地方法院檢察署民國86年度偵字第565號、第
677 4號、第10699號、第13272號 ），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於己○○、丙○○部分；乙○○圖利、違反公平交易法、浮報價額、詐欺部分，均撤銷。
己○○、丙○○、乙○○均無罪。
理 由
壹、上訴人即被告己○○、丙○○、乙○○（下稱被告己○○、丙○○、乙○○）被訴共同使乙○○所經營之建和工程顧問有限公司（下稱建和公司）、元久工程顧問有限公司（下稱元久公司）獨家受委託承○○○鄉○○路○路地下道工程之地質鑽探、地形測量、結構計算、設計規劃及工程監造等業務之貪污圖利部分（即起訴書犯罪事實欄一、⑴部分：
一、公訴意旨以：上訴人即被告己○○原為台中縣烏日鄉公所（以下簡稱烏日鄉公所）建設課課長，負責烏日鄉公所編審、擬定建設課全年工作計劃、預算編列、文稿審核、工程規劃、設計、發包、施工、驗收之督導、上級交辦事項及綜理建設課業務。上訴人即被告丙○○為同公所建設課技士，負責辦理烏日鄉公所建設課土木工程、道路排水溝、道路新闢、改善、拓寬等工程之設計、發包、監工、驗收等業務○○○鄉○○路○路地下道工程之籌劃、發包及施工監造，均為渠等主管及監督之事務，均為依據法令從事公務之人員。上訴人即被告乙○○為建和公司及元久公司負責人，為從事業務之人。己○○、丙○○均明知依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例規定營繕工程在一定金額（審計部於八十年二月一日所定之一定金額為新台幣五千萬元）百分之十以下者，固得由該機關首長授權經辦單位取具二家以上之估價單進行比價，但應由承辦人自行訪價，並由受訪價之廠商自行提出估價單，而非由私自屬意承攬之廠商自行一次提出三家之估價單，致該廠商自行填載較低之報價，並自行或囑其他廠商填載較高之報價，與未經訪價相同，而失比價之用意，並違反上開稽察條例之規定，己○○、丙○○為形式上符合稽察條例之規定，乃要求乙○○須自行取具三家工程顧問公司之估價單以作為形式上有經比價之依據，惟確定可由被告乙○○所經營之公司承辦，乃基於共同之概括圖利犯意聯絡：⑴丙○○於八十三年七月初，提○○○鄉○○路○路地下道工程相關之台灣省政府交通處八十二年十一月十九日（八二）交二字第五四五七○號、八十二年九月九日召開「台中縣○○鄉○○路○路地下道工程施工設計事宜暨各單位間配合事項」會議記錄等相關公文予乙○○，乙○○則依前述公文意旨，於八十三年七月六日代丙○○擬具有○○○鄉○○路○路地下道工程委託辦理工程地質鑽探、地形測量、結構計算、規劃設計及工程監造等作業之簽呈，丙○○以之作為自己製作之簽呈，呈課長即己○○、鄉長林榮樺（林榮樺經原審法院判處無罪，因檢察官未上訴而確定）分別核章批示後，乙○○再依原先之謀議，徵得長勁工程顧問有限公司（以下簡稱長勁公司）負責人戊○○、宏奇工程顧問有限公司（以下簡稱宏奇公司）陳姓負責人之同意後，指示不知情之建和公司員工陳俊吉、蔡佳蓉、徐永福等分別按其指示之金額及內容書寫製作建和公司、宏奇公司、長勁公司之估價單，並指派專人持宏奇、長勁公司之估價單送交宏奇、長勁公司負責人加蓋公司章及負責人印鑑章後，於八十三年七月廿六日送交烏日鄉公所予被告丙○○辦理比價，並呈知情之己○○核可，由於比價廠商及比價金額係由乙○○指示，故經比價結果，由建和公司以最低價新臺幣（下同）八十五萬元得標，建和公司因而得以受委託承○○○鄉○○路○路地下道工程之地質鑽探業務。⑵於八十三年八月四日烏日鄉公所發○○○鄉○○路○路地下道工程之地形測量、結構計算時，亦由乙○○於其公司事先簽妥由元久公司以十二萬元報價最低得標該工程之簽呈及由乙○○員工自行填寫之元久、宏奇、長勁三家工程顧問公司之估價單，丙○○即將乙○○所擬之簽呈作為其所擬之簽呈呈報知情之己○○核可，乙○○經營之元久公司因而得以受委託承○○○鄉○○路○路地下道工程之地形測量結構計算等業務。⑶八十三年九月十三日烏日鄉公所發○○○鄉○○路○路地下程之工程規劃、細部設計詳細圖、工程預算書編訂時，亦由乙○○事先簽妥由經營之建和公司得標之簽呈及被告乙○○之員工自行填製之乙○○所經營之建和公司、元久公司及長勁公司之估價單，再由其員工持至公所交給丙○○，丙○○即以該簽呈作為其所製作之簽呈，檢附乙○○之員工所填寫之估價單呈知情之己○○核可，乙○○所經營之建和公司因而得以受委託承○○○鄉○○路○路地下道工程之工程規劃、細部設計詳細圖、工程預算書編訂。己○○、丙○○等因而連續與有犯意聯絡之乙○○共同違反稽察條例規定，對主管之事務，藉由違反稽察條例規定方式，直接圖利乙○○如由承辦人自行取具三家廠商之估價單，則可能因其他公司競價之結果不能取得受委託承辦上開業務之不法利益。認被告己○○、丙○○、乙○○均涉犯違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之規定，應依同法第35條規定處罰；且牽連犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務直接圖利罪嫌云云。
二、公訴人認被告己○○、丙○○、乙○○涉犯上開違反公平交易法犯行及牽連犯修正貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌，係以被告己○○、丙○○、乙○○之白白，證人陳以專、洪志憲、蔡佳蓉、陳俊吉、楊正峰等人之證詞，並以有乙○○所寫之各次簽呈、各該建和公司、元久公司、長勁公司、宏奇公司之估價單、及合約書等影本附卷可資佐證，為其論據。但被告己○○、丙○○、乙○○三人均否認有上開圖利之犯行。
三、按公平交易法第三十五條第一項原規定為：「違反第十條、第十四條、第二十條或第二十三條第一項之規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金。」嗣經立法院三讀通過修正為：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。」，並經總統府於八十八年二月三日公告實施，對照其修正理由：「對違反第二十條第一項規定之處罰，宜改採先行政後司法之處理原則，即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責」等語，可知新法係採「行政罰前置主義」，即須經公平交易委員會依同法第四十一條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰。經綜合比較新舊法結果，依刑法第二條第一項前段規定當以適用新法最有利於行為人（最高法院二十四年七月總會決議意旨參照），茲被告就上述使建和公司、元久公司獨家受委託承○○○鄉○○路○路地下道工程之地質鑽探、地形測量、結構計、設計規劃及工程監造等業務之為，遍閱全卷並無經公平交易委員會科以行政罰之證據，揆諸前述，即無依公平交易法第三十五條及三十八條論處之餘地。
四、㈠、按90年11月7日修正公布前之貪污治罪條例第6條第1項
第4款，其構成要件原規定為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利私人不法之利益者」，並於同條第2項設有處罰未遂犯之規定。嗣修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者。」始成立犯罪，並廢止未遂犯之處罰，而不處罰圖利未遂之人，並於90年11月7日經總統修正公布施行。90年11月7日修正公布之貪污治罪條例，對於主管或監督事務圖利罪之處罰，必須有圖利之行為，並因而獲得利益；如僅有圖利之行為，但無獲得利之結果，則不構成犯罪。本件關於被告己○○、丙○○、乙○○被訴共同使乙○○所經營之建和公司及元久公司獨家受委託承○○○鄉○○路○路地下道工程之地質鑽探、地形測量、結構計算、設計規劃及工程監造等業務部分（即起訴書犯罪事實欄一、⑴部分）之圖利犯行，比較新舊法，以現行之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定，對被告有利，依刑法第2條第1項前段，應適用現行貪污治罪條例規定。
㈡、查本件上○○○鄉○○路○路地下道工程之地質鑽探業務，經建和公司、宏奇公司、長勁公司比價結果，由建和公司以85萬元得標。○○○鄉○○路○路地下道工程之地形測量、結構計算，由元久公司分別以6萬元得標，二項工程合計12萬元；鐵路地下道工程之工程規劃、細部設計詳細圖、工程預算書編訂，由建和公司受委託承辦等情，分別為被告己○○、丙○○、乙○○等所承認；並有烏日鄉公所與元久公司訂立之工程測量、結構計算合約書、長勁公司、宏奇公司、元久公司之估價單、烏日鄉公所與建和公司訂立之鑽探合約書、長勁公司、宏奇公司、建和公司之估價單、烏日鄉公所與建和公司訂立工程設計合約書等件可憑，可以認定。上○○○鄉○○路○路地下道工程之地質鑽探業務、○○○鄉○○路○路地下道工程之地形測量、結構計算業務，分別由建和公司、元久公司以85萬元、12萬元得標承作。本院為調查建和公司以85萬元承作上○○○鄉○○路○路地下道工程之地質鑽探工程；元久公司以12萬元承○○○鄉○○路○路地下道工程之地形測量、結構計算工作，是否得有不法利益，因送請行政院公共工程委員會就鑑定上開得標價格是否合理。行政院公共工程委員會鑑定結果，認：「一、地質鑽探試驗工程，合約書委託總工程費為85萬元，實際所需費用，按當時附近公家機關實際發包案例單價逐項計算總金額為855，169元相當接近，故本件工程報酬尚屬合理，詳如案情分析一。二、測量成果僅地形圖及樁位表兩項，未見檢附工作建議書約定成果內容之完整報告書，因此，無法評估工程測量費及報酬是否合理，同時也發生承包商之工作成果，委託機關如何驗收之問題，詳如案情分析二。三、本案結構計算與設計分開招標，不但不符工程慣例且不合理，詳如案情分析三。至於結構計算服務費是否合理，查無類似案例，因此無從鑑定。」此有行政院工程會工程技術鑑定委員會03─065號鑑定書可憑（見本院卷二第143頁）。就地質鑽探部分，該會認按當時附近公家機關實際發包案例單價逐項計算總金額為855，169元，與建和公司承作之85萬元，相當接近，足認建和公司並未得有不法之利益。另「結構計算」部分，由元久公司以6萬元得標；「測量部分」亦由元久公司以6萬元得標，如上述。但經鑑定結果，認測量成果僅地形圖及樁位表兩項，未見檢附工作建議書約定成果內容之完整報告書，因此，無法評估工程測量費及報酬是否合理。結構計算服務費部分是否合理，查無類似案例，因此無從鑑定。
本件雖經行政院公共工程委員會以94年2月21日工程鑑字第09400058530號函本院提供「工程委託測量、結構計算合約書」○○○鄉○○路○○道工程委託測量、結構計算工作建議書」貳、「服務項目及工作方法」１.測量階段報告書。本院轉請烏日鄉公所提供 該所只檢送○○○鄉○○路○路地下道工程案」測量、結構計算付款核銷原始憑影本，本院即轉送行政院公共工程委員會參考。該會認測量成果僅地形圖及樁位表兩項，未見檢附工作建議書約定成果內容之完整報告書，因此，無法評估工程測量費報酬是否合理。另結構計算服務費部分，該會以查無類似案例，因此無從鑑定六萬元之報酬是否合理。結構計算與工程設計分開招標，不但不符工程慣例且不合理。但結構計算與工程設計是否得分開招標，經本院傳訊參與本案地下道工程事誼之前交通處科長丁○○到庭證稱：一般工程程序，第一是可行性研究；第二是綜合規劃；第三是細部規劃設計。經評估後，如認結構計算與工程設計分開發包較適合，亦可分開發包。不一定要合併發包或一定要分開發包（見本院卷第199頁）。因此，本件結構計算及工程設計分開發包，並無不妥。依卷內所存資料及檢察官所提出之證據，亦不能證明本件之上開「工程測量」、「結構計算」各六萬元之報酬是否合理。本院認無證據足以證明上開85萬元及12萬元之報酬，承作之建和公司、元久公司得有不法之利益。亦無證據證明由建和公司承辦光日路地下道工程之工程規劃、細部設計詳細圖及工程預算書編工作，得有不法之利益。
㈢、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，必以為自己或第三人圖私人不法之利益，始克當之。本件建和公司及元久公司之承作上○○○鄉○○路○路地下道工程之地質鑽探工程、地形測量、結構計算、及建程公司承作光日路地下道工程之工程規劃、細部設計詳細圖、工程預算書編訂等業務，其參與投標之情形，縱有違反行政上之禁，但該工程已完竣並經驗收，領取之工程款，其中地質鑽探部分，係承包工程之合理代價；地形測量及結構計算部分，並無證據證明有圖不法利益之情形，被告己○○、丙○○、乙○○此部分犯，應認均無證據證明有圖利犯罪之情形。
貳、
一、公訴意旨又略以：
㈠、被告己○○為烏日鄉公所建設課課長，被告丙○○為同公所建設課技士○○○鄉○○路○路地下道工程之籌劃、發包及施工監造，均為渠等主管及監督之事務，均為依據法令從事公務之人員；被告乙○○為建和公司及元久公司負責人，共同被告洪志憲（已經本院前審判決無罪確定）。被告乙○○自八十三年九月間起，受烏日鄉公所委託○○○鄉○○路○○道工程地形測量、地質鑽探、結構計算、設計規劃、預算編列及工程監造等業務，被告洪志憲則○○○鄉○○路○路地下道工程之監工，負責監督承包商依設計圖說施工，並檢查進場材料之品名、材質，且要按日製作監工日誌，據實記載施工進度、晴雨及停工等情形，而均係受公務機關委託承辦公務之人員。
㈡、被告乙○○於八十三年十月間著手進行該工程設計及預算編列時，被告丙○○已明白告知台灣省政府編列該工程之預算為一億五千四百萬元，並要被告乙○○依該預算填具成本概算表，但因林榮樺授意被告乙○○浮報價額，被告乙○○並於編列預算時，浮報設計單價與計算單價對照表所列項目、鐵路局代辦工程電車線遷移部份、交通改道土地租用費、工程鑽探費、工程規劃測量費等項之工程單價、虛列工程準備金、疏導交通費用、兩側房屋鑑定費及重複編列廢方處理費用、土質調查分析費等，致由原定之一億五千四百萬元預算暴增至二億五千零七十萬元，林榮樺再指示被告己○○、丙○○於八十四年三、四月間編列烏日鄉公所該所八十五會計年度預算時，以獲臺灣省政府補助預算二億四千萬元，編列同額之歲入預算，經不知情之該鄉鄉民代表會審查通過，林榮樺與被告己○○、丙○○、乙○○等因而共同經辦公用工程，浮報價額九千六百七十萬元（即起訴書犯罪事實欄一、⑵部分；本院前審判決書貳、一、㈡）。
㈢○○○鄉○○路○路地下道工程招標須知規定工程標的為二億
一千多萬元，安生公司以二億一千萬元得標，工程款超過機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例所定之「一定金額」（一定金額為五千萬元），依規定必須於簽訂承攬合約時，向烏日鄉公所繳交得標金額一成即二千一百萬元之工程履約保證金，安生公司（該公司負責人即原審共同被告張釗源經本院判處無罪，嗣檢察官因上訴逾期，經最高法院駁回上訴而確定）於八十四年十月二日與烏日鄉公所簽訂該工程承攬合約時，林榮樺與被告己○○、丙○○等均明知依合約規定，安生公司應於簽約時繳交履約保證金，卻基於共同圖利安生公司之犯意聯絡，並未要求安生公司依約繳交履約保證金。迨八十五年七月間，檢察官前往烏日鄉公所偵辦該公所小型工程弊案，烏日鄉公所建設課技士廖清森於七月底提醒秘書楊正峰查明安生公司於簽約時有無繳交履約保證金，經楊正峰向被告己○○、丙○○查詢後，得知安生公司確未繳交保證金，被告己○○、丙○○等始要求安生公司補繳，安生公司始向泛亞商業銀行豐原分行辦理貸款，再於八十五年八月三十日提出四張泛亞商業銀行豐原分行定期存款單，面額分別為三百十五萬元、四百二十萬元、五百二十五萬元及八百四十萬元，經被告丙○○受理後，依鄉長林榮樺裁示交烏日鄉公所出納林銘欽保管，但安生公司旋於八十五年九月六日及八十五年十一月八日，以工程進度已達百分之五十及百分之七十五為由，申請退還工程履約保證金七百卅五萬元及五百二十五萬元，又於八十五年九月廿三日及八十五年十一月十一日分別簽擬以工程進度已達百分之六七‧二七及工程進度已達百分之七五以上等意見，簽准同意退還安生公司所申請之履約保證金，經建設課長即被告己○○、鄉長林榮樺核可後，於八十五年十月十一日及八十五年十一月廿一日分別退還七百卅五萬元及五百二十五萬元，林榮樺與被告己○○、丙○○因而共同對於監督之事務，直接圖利安生公司取得未依約繳交履約保證金期間所獲致之與利息同額之不法利益（即起訴書犯罪事實欄一、⑶；本院前審判決書貳、一、㈢）。
㈣、安生公司標○○○鄉○○路○路地下道工程後，但無管幕工法之機械及技術，乃於八十四年十月間，將該工程中管幕工法部分以一千六百萬元轉包予巫風盛所經營之冠富營造股份有限公司（以下簡稱冠富公司）施工，冠富公司並自八十四年十二月間起進場焊接鋼管，至八十五年三月底完成焊接完成，本預定隨即進行管幕鋼管推進，惟適因冠富公司借用新源營造公司執照承攬臺灣省鐵路局山線雙軌四號隧道工程之天然級配弊案遭台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組調查，巫風盛因而停止本工程之鋼管推進作業，雖經張釗源多次催促，惟迄八十五年五月間仍未進場推進，張釗源眼看原預定於八十五年六月完成管幕工程，將因此延誤，並同時影響其他主體工程之進行，且鋼管推進須時三個月以上，恐將致本工程未能於約定之四百工作天內完工，而遭烏日鄉公所處罰按日以工程款之千分之三計算之違約金─每日六十三萬元，張釗源乃於八十五年五月十三日前往元久公司針對該工程無法進行主體工程之管幕工法一事與被告乙○○協商，被告乙○○明知其曾經在八十五年四月廿六日該工程第八次進度協調會中，已詢問張釗源為何仍未進場施作管幕推進，經張釗源答覆係因承攬該管幕工法之下包商冠富公司負責人巫風盛為規避地檢署查處其承攬之山線雙軌隧道工程弊案而逃匿，以致無法聯絡促其進場施工云云，張釗源並保證其會儘速設法解決，但之後張釗源仍未進場施工；而事實上，安生公司自八十五年三月十五日起至八十五年五月十五日止，仍有繼續施作其他南側引道及附屬工程，並非因鐵路局代辦臨時平交道及各項配合工程尚未完成，導致本工程無法進行，竟基於圖利安生公司獲致工期延長兩個月避免遭受處違約金之故意，於張釗源以安生公司名義提出「本公司承攬貴○○○鄉○○路○路地下道工程，因鐵路局代辦臨時平交道及各項配合工程尚未完成，導致本工程無法進行主體工程之管幕工法，擬請准予自八十五年三月十五日起至八十五年五月十五日止，不計工期，請查照。」為由向烏日鄉公所申請不計工期之函文草稿時，將該函交由明知該工程並無停工且工程拖延之原因並非在鐵路局之工程未完成事實之洪志憲以電腦製作為安生公司八十五年三月十五日安營登字第八五○四五號函，洪志憲於製作完成後，交予被告乙○○，被告乙○○、洪志憲明知安生公司之上開申請函內容不實，竟於其職務上所掌管之公文書─元久公司之八十五年三月十五日元久字第八五○五一五號函上登載「主旨：有關承包商申請○○○鄉○○路○路地下道工程』，因鐵路局代辦臨時平交道及各項配合工程尚未完成，無法繼續施工乙案，經查屬實，建請貴所准予八五、三、十四～八
五、五、十五期間不計工期，請查照。說明︰依據安生營造股份有限公司八五、三、十三安營登字第八五○四五號函副本辦理。」，足以生損害於公眾，之後被告乙○○就將前開安生公司及元久公司的兩份函交由張釗源持往烏日鄉公所辦理掛號收文，而於八十五年五月十七日第九次進度協調會時，張釗源以鐵路南側居民出入方便為由先施作南側公路箱涵，被告乙○○、己○○、丙○○均明知張釗源係因管幕工法無法施工而改變施工之次序，並非因鐵路局代辦臨時平交道及各項配合工程尚未完成，無法繼續施工，是管幕工法部分尚未施工，並非因而延誤所有工程，且各類工程之工期延長或停工不計工期之申請均須於事前向烏日鄉公所提出並獲核准之後始得不計工期延長工期，故本案是事後報備，與法自有未合，竟基於共同登載不實以圖利安生之故意，於張釗源於八十五年五月二十日，將前開安生公司八十五年五月十三發安營登字第八五○四五號函申請自八十五年三月十五日起至八十五年五月十五日止不計工期的公文，與元久公司於八十五年五月十五日所發元久字第八五○五號函證明安生公司所提報備停工事由屬實且建請烏日鄉公所准予不計工期之公文送至烏日鄉公所收文（收文字號分別為八五、五、二○烏鄉字○七三六八號及○六九號）交由被告丙○○簽收後，被告丙○○明知該不實之事實，竟於八十五年六月十一日簽擬之公文書上登載「本案既經承造本工程之元久工程顧問公司查證屬實，擬准予自八十五年三月十五日至八十五年五月十五日間不計工期」，足以生損害於公眾，並即於當日呈知情之建設課課長被告己○○、不知情之楊正峰核可准予不計工期。嗣張釗源於八十五年五月底前往日本採購管幕工法之機械，並於同年六月底運抵工地，同年七月初進行試車，經被告乙○○認可後，開始施工，直至八十五年十一月底或十二月初始完成鐵路箱涵主體工程，經核算結果，本工程自八十四年十月十一日開工，至八十六年四月三十日申報完工止，累計工期為三八三工作天，加上自八十五年三月十五日起至八十五年五月十五日止，不計工期期間之工作天數卅五日，合計實際工作天數為四一八天，依工程合約約定超過工期十八天，應處罰一千一百三十四萬元。林榮樺與被告己○○、丙○○、乙○○、洪志憲、張釗源等因而共同登載不實，對主管之事務，直接圖利安生公司應處罰之違約金一千一百三十四萬元。（即起訴書犯罪事實一、⑷；本院前審判決書貳、一、㈣）。
㈤、被告乙○○意圖為自己不法之所有，以上開不實鑽探資料，即持向烏日鄉公所申報完工，致烏日鄉公所陷於錯誤，而於八十四年六月間某日，交付八十五萬元，被告乙○○除支付張本堂鑽探費用二十萬元外，從中詐得六十五萬元（即起訴書犯罪事實欄一、⑺；本院前審判決書貳、一、㈦）。
㈥、烏日鄉公所於八十四年二月間，擬○○○鄉○里村○○路闢建工程，由鄉長林榮樺批示指定榮泉營造股份有限公司（以下簡稱榮泉公司）、乾記營造有限公司、僑益營造有限公司三家廠商比價，林美智（業經原審判決無罪確定）於知悉後，向林金田借用林金田所經營之榮泉公司營造執照參與比價，八十四年二月廿一日上午十時，在該公所二樓會議室比價，榮泉公司出價四百九十六萬五千元為最低標而得標，該工程預定於八十四年八月三十日完工，合約規定闢建道路所用之土方除就近利用填方外，餘需外購河川礫石料以滾壓機夯實，且要作級配碎石底層，烏日鄉公所除指派被告丙○○監督施工外，並委託一鑫工程顧問公司（以下簡稱一鑫公司）負責監造，一鑫公司並指派陳淑月（亦經原審判決無罪確定）負責監工，陳淑月因而為受公務機關委託承辦公務之人員，詎林美智於施工期間，發現有不詳姓名之人在該未完成之道路上傾倒挖掘地下室之建築廢棄土方，因該等土方並非河川礫石，亦非就近利用之填方，更非道路之挖方，原非合約所定之材料，竟因其借牌標得本工程，需支付榮泉公司二十萬元借牌費，利潤已為之減少，因此，為降低成本牟取較高之利潤，並免除負擔搬運他處棄置之費用，乃徵求被告丙○○及陳淑月同意以之作為填方使用，被告丙○○及陳淑月均明知該等廢棄物並非河川礫石、亦非就近利用之填方，更非道路之挖方，非合約所定之材料，原不得同意，竟予同意使用，林美智因而以之替代河川礫石及就近利用之填方，作為闢建該道路之材料，被告丙○○及陳淑月、林美智等因而共同圖利榮泉公司（即起訴書事實欄二；本院前審判決書貳、
一、㈧）。
㈦、嗣經檢察官指揮法務部調查局台中縣調查站調查並報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告己○○、丙○○、乙○○均涉有違反公平交易法第十四條之規定，應依同法第三十五條之規定處罰，並均涉有修正前貪汚治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利、同條例第四條第一項第三款之經辦公用工程浮報價額等罪嫌，被告乙○○另涉修正前貪汚治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌。
二、被告乙○○非貪污治罪條例第二條所指「受公務機關委託承辦公務之人」㈠所謂「受公務機關委託承辦公務之人」何指⑴就司法實務上言Ⅰ前戡亂時期貪污治罪條例（即現行貪污治罪條例）第二條後
段所謂「受公務機關委託承辦公務之人」，必以所委任者為該機關權力範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任範圍內得行使行政主體之權力者為限；至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，自不能謂為受公務機關委託承辦公務之人（最高法院八十七年度台上字第一九○一號判決）Ⅱ貪污治罪條例第二條後段所定受公務機關委託承辦公務之人
犯該條例之罪者，亦依該條例處斷。於茲所謂：「受公務機關委託承辦公務之人」，係指公務機關所委託承辦者，為該機關本身公權力範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體之權力而言。如非委託機關本身權力範圍內之公務，而係基於私法上關係所生之債權、債務，殊與貪污治罪條例第二條後段所稱之「受公務機關委託承辦公務」者不同，要無該條之適用（最高法院八十四年度台上字第五七五五號判決）。
Ⅲ是依前開最高法院裁判見解認為貪污治罪條例第二條就犯罪
主體之規定，其中「受公務機關委託承辦公務之人」要件如下：
①所委任者為該機關權力範圍內之公務。
②受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分。
③於其受任範圍內得行使行政主體之權力者。
④若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契
約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，自不能謂為受公務機關委託承辦公務之人。
Ⅳ另法務部就本案類似事實，曾為以下之法律見解
發文字號：法務部（八四）法檢（一）字第二二二七號發文日期：民國八十四年五月座談機關：臺灣台北地方法院檢察署相關法條：中華民國刑法第十條、貪污治罪條例第二條法律問題：甲係某建築師事務所建築師，該事務所與Ａ市
政府簽約，負責該市政府辦公大樓之設計、監造事宜。詎甲明知承包該工程之包商私自變更某部分之工程設計，違法通過其施工計畫書且制作不實之監造紀錄、估驗請款表，使包商據以向市政府請領工程款而獲取不法利益。則某甲所為，是否屬於貪污治罪條例第二條後段「受公務機關委託承辦公之人」而依該條例規定法辦罪責。
研討結論採否定說：即甲與Ａ市政府間係基於民事上之契約關係，甲並未取得該市政府在公法上之權力，亦無行使公權力之身分，縱有犯罪行為，仍非該條例第二條所稱之犯罪主體，不適用該條例規定處斷。
⑵就學理上言之，與「受公務機關委託承辦公務之人」相類似
之概念為行政法上之「委託私人行使公權力」，依吳庚教授在行政法之理論與實用一書（增訂五版第一七二一七三頁）所持見解：
「委託私人行使公權力在行政實務上早已存在，如國際貿易局委託財團法人中華民國紡織品外銷拓展協會，辦理外銷紡織品配額之分配，即屬一例。國家賠償法第四條亦稱：受委託行使公權力之團體或個人，其執行職務之人於行使公權力時，視為委託機關之公務員。惟在司法實務上，以往多傾向於對外行為之主體如非行政機關者，公法關係中斷，其爭執即非行政爭訟事件。釋字第二六九號解釋之公布，對此具有導正作用，有助於私人行使公權力全盤理論體系之建立。行政程序法第二條第三項「受委託行使公權力之個人，於委託範圍內，視為行政機關」，即係就學理及上開解釋條文化之結果。惟行政機關於何種條件下始得委託私人行使公權力。現行法律設有推定者不多見，行政院曾於民國七十年底頒布一項命令，但僅從行政技術層次加以規定，未考慮法律層次問題，多與依法行政之理念不符」「從學理上言，委託行使公權力與單純委託辦理行政事務有別，行政事務之委託如屬私經濟或不對外發生效力之事實行為，吾人認為徵要法律未有禁止推定，行政機關本於職權，得自由委託私人辦理；若涉及公權力行使則應有法律或法律授權之命令之依據，始屬妥適。除私經濟性質之事務，得以私法契約方式委託外，公權力之委託方式有二：一係行政機關以行政處分或行政契約為之；二係直接以法律規定為依據。行政程序法第十六條「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。前項情形，應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。第一項委託所需費用，除另有約定外，由政府機關支付之」在通常情形，委託民間團體或個人行使公權力自應尊守上述手續。若依法設立之團體或特定個人（如商船之船長），直接以法律規定為依據而行使公權力者，則不必斤斤於是否曾有行政行為之授與公權力，或曾否公告周知。是故司法院大法官釋字第三八二號解釋認為「私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製發印信授權使用，在實施教育範圍內，有錄取學生．．．係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位」；又公私立大學校、院、系所教師評審委員會關於教師升等評審之權限，係屬法律在特定範圍內授與公權力之行使，亦經司法院釋字第四六二號釋示有案。而船長為維持船上治安及保障國家法益，依海商法第四十一條所為緊急處分，亦應作如是觀」等語。
㈡本案事實⑴依烏日鄉公所八十八年五月廿六日八八烏鄉建字第○七○四
三號函（本院上訴卷第一宗第一五一頁）說明欄所示：○○○鄉○○路○○道工程係委託元久工程顧問公司監造，依據監造契約第九條第一款之約定，該公司應負責現場監造，並指派具有監工經驗人員常駐工地負責監工，依據同條第四款之約定，監工人員對於現場一切材料有監督之查驗權，而洪志憲為元久顧問公司派駐現場之監工人員，故有材料檢驗之權限。又依據契約第二條第一款第八項之約定，該公司應負責工程估驗及計價表簽證。至於工程估驗時本所有另行指派估驗人員依據顧問公司製作之估驗計價單至現場查對。再依據契約第二條第二項之約定，該公司應負責審查承包商之施工計畫、施工設備與預定進度」「至於安生營造公司對於工程之施作及進場材料是否符合契約之約定，有無偷工減料之情事乙節，本工程本所抽查小組曾於八十五年元月十日至現場抽查，經抽查結果並無發現材料與契約不符之情形，也無發現有偷工減料之情事」等語。
⑵前項所稱烏日鄉公所（甲方）與元久工程顧問有限公司（乙
方）於八十四年十月二十一日所訂立○○○鄉○○路○○路）地下道工程委託監造契約書（本院上訴卷第一宗第一五二～一五五頁）就元久公司派駐現場監工人員職責及違約責任另規定，該監工人員須接受鄉公所指派工程人員之督導，未經同意不得擅離工地。元久公司如違反本合約，鄉公所除得停付酬金外，並得視情節報請有關主管機關議處或解約等語。
⑶參酌：Ⅰ共同被告乙○○八十六年五月一日調查時供稱：「
光日路地下道工程申報開工後，元久工程顧問公司乃依工程監造合約指派持有工地主任資格之洪志憲為此工地之駐地監工，公司員工蔡佳蓉為行政助理。洪志憲所負責之工地監造業務內容為每日前往施工現場查驗工程所使用之材料及規格，並依規定採取檢體送驗、督導工程進度並按日製作監工日誌，且依工程合約所定估驗期間製作工程估驗書送工程執行單位辦理工程估驗或驗收」（偵六七七四號卷第一宗第三七六頁）等語。Ⅱ證人楊義孝於本院上訴審訊問時證稱：「（問：你參與估驗都有依照規定來估驗？）是依照監工提出的估驗明細表來估驗」「估驗時有監工單位洪志憲，業務單位是丙○○人員陪同估驗及承包商張釗源等，我是詢問他們，他們答覆是全符規定，公所監工人員是王俊傑、謝正南」「公所監工人員估驗時都有在場，平常是看業務需要」（上訴卷第一宗第五八、五九頁）等語。Ⅲ證人謝正南於本院上訴審時證稱：「我是督導監工，本案是係委託他人設計，如果是鄉公所自行設計我必須到現場去監工」「（問：本件工程材料查驗，取樣是否要會同？）要會同」「重要部分例如實際結構安全有影響，我們會去會同，我們不是監工所以沒有廿四小時在現場監工」「（問：工程估驗有無會同估驗？）有會同估驗」等語。證人王俊傑於同日接受訊問時證稱：「我和謝正南是負責督導監工，鄉公所之前並為承辦這麼大的工程」、「本案施工當時鄉公所的工程都是由我和謝正南負責設計監工，所以本案工程我們不可能廿四小時都在現場監工，其他如謝正南所陳述」（上訴卷第二宗第一一七～一一九頁）等語。
⑷綜合上述，元久公司就工程監造，仍應受烏日鄉公所之督導
，而於驗收時亦僅係會同驗收，並非逕由元久公司驗收。由上開情事以觀，元久公司應未因受委任而享有公務上之職權及公法上權力主體之身分，自與「受公務機關委託承辦公務之人」有間，而應僅與烏日鄉公所存有私經濟行為之民事上委任關係，從而無論是元久公司負責人之被告乙○○或受元久公司僱用於現場職司監工事宜之被告洪志憲，均非所謂受公務機關委託承辦公務之人，自無貪污治罪條例之適用。
三、被告己○○、丙○○、乙○○被訴修正前貪汚治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程浮報價額部分：
㈠本件檢察官起訴被告己○○、丙○○、乙○○涉嫌前開罪嫌
，係以證人簡青松、楊正峰、巫風盛等人之證述，及安生公司與冠富公司之合約書影本、分析表等情為其論據；惟詰諸被告己○○、丙○○、乙○○等均堅決否認有此部分之罪嫌，並辯稱：會計法上之預算應指某項預估費用之標準，既屬預估即屬一般概略數字，非確實決定之數字，而公訴人以預算而誤指為浮報，本件工程為依法公開招標，無法為任何浮報行為。依貪污治罪條例第四條第三款所稱浮報價額應係指經辦、購買之際，故意以少支出而浮報不實支付而言，如依法定會計制定編定預算經費再經相關機關查核詳估核准，況事後應依實際支出而決算，自無浮報可言。另烏日鄉公所呈由台中市政府以八十四年十一月廿日八四府工土字第二九一六六二號函轉呈台灣省交通處請求核准補助款之函文，僅列載本工程發包工作費二億一千萬元，另加上鐵路代辦工程費八百零九萬二千六百三十五元、工程管理費七百三十五萬二千二百三十六元、管線遷移費一千萬元、申請台電送電外線配合費二十萬五千一百二十九元、其他賠償事務預備費用、增購土地費用一千四百一十萬元，核計為二億四千九百七十五萬元，此項費用為預算之概估，僅係依主計制定所應編列之預算，惟仍應以實際支出為準，公訴人就此部分竟誤解為浮報，實與事實不符。本件工程決算結果，主體工程發包實際支出僅一億八千七百七十萬元，其他各項費用或支出不多或未支出部分僅一千五百五十一萬三千三百零九元，合計二億零三百二十一萬三千三百零九元，從而本件公開招標之工程，且經決算之合法程序，殊無任何浮報價額之犯罪可言等語。
㈡本院查：
⑴按貪污治罪條例第四條第三款公務員購辦公用物品浮報價額
數量罪之所謂「價額數量」，係指就原價格故為提高，以少報多，或數量以少報多，然後從中圖利而言，倘若實際上並未購買物品，而單僅虛列價額、數量藉以牟利，則與所謂浮報價額數量之含義不符，除犯他項罪名外，自難遽以上開罪名論擬（最高法院八十五年度台上字第二三九四號判決參照）。
⑵證人即原台灣省政府交通處技士簡青松於八十六年三月廿四
日調查站時證稱：「台中縣○○鄉○○路○○道工程係屬於第三期鐵路平交道改善計畫所訂定之工程項目。該工程於七十八年完成規劃，當時係採陸橋構造型式興建，原規劃估算工程預算為新台幣一億零三百五十萬元（陸橋工程主體部分為六千萬元，引道部分及其他費用為四千三百五十萬元），上述經費來源均由中央政府（負擔三分之二）及省政府（負擔三分之一）分擔，該工程雖經上述規劃完成後，惟後續有民眾反應並經省府及地方政府重新會勘檢討後，於八十二年五月間由省府交通處報呈交通部核准改採地下道構造型式興建，並奉准調高該地下工程概估金額為一億六千萬元；在八十三年間起因省府交通處為有效管制調整第三期鐵路平改計畫執行進度及各項工程預算，乃於八十三年二月下旬調整並確○○○鄉○○路○○道工程之確實執行經費為一億五千四百萬元。爾後上述工程即由烏日鄉公所委託顧問公司進行結構計算、工地鑽探及工程規劃設計，並於八十四年九月上旬由台中縣政府轉呈相關之結構數量資料送交省府交通處並由交通處將該案退還台中縣政府依職權核辦，即由烏日鄉公所於八十四年九月下旬以二億一千萬元價款辦理發包，因上述工程發包金額加上其他代辦費用、工程管理費用、管線遷移費用及其他鑽探、設計規劃費用高達二億四千九百餘萬元，較諸原核定金額高出九千九百七十五萬元，故烏日鄉公所辦理前述工程發包之後即多次行文省政府籌措經費補除上述不足工程款九千九百餘萬元，復經省級民意代表多次要求省府應籌足上述短缺之工程款後，省政府乃於八十五年九月間重新調整檢討三期鐵路平改計畫執行經費時一併將烏日鄉公所辦理光日路地下道工程之發包款項調整本案工程執行預算經費為二億七千餘萬元（該工程調整之執行預算內含公路局代辦之引道工程費二千七百四十餘萬元）」「烏日鄉公所在執行前述工程發包之前，對於不足之九千九百餘萬元工程款並未行文省府交通處報備並向省府爭取補足前述差額工程款預算情事，惟在工程發包之後，烏日鄉公所即多次行文省府交通處或透過省級民意代表向省府要求補足上述已發包不足之工程款金額九千九百餘萬元」（偵六七七四號卷第一宗第一○三、一○四頁）等語。再於八十七年三月十日原審訊問「（問：本件工程經費有無二億五千多萬元之概算？）八十二年之工程進度執行檢討會內有討論到，但依行政作業程序還是要以報交通部核定的為依據」（原審卷第一宗第二二八頁）等語，並有台灣省政府交通處函稿八十二年五月廿四日八二交二字第二四七一○號（同上偵卷第一○七、一○八頁）、台灣省政府交通處函稿八十四年十一月六日八四交二字第四八六七六號（同上偵卷第一一一、一一二頁）、交通部八十五年六月三日交路八十五字第○二八八四二號函（同上偵卷第一一五、一一七頁）附卷可查，而原審卷附台灣省政府交通處八十二年十月十八日八二交二字第五○六六五號函附該處八十二年十月八日召開「檢討與研商第三期鐵路平交道改建立體交叉工程計獲執行事宜」會議紀錄，載明○○○鄉○○路地下道工程「執行單位」台中縣政府部分稱「請依照八十二年九月九日召開研商台中縣○○鄉○○路○○道施工設計事宜暨各單位間配合事項」會議結論請台中縣政府儘速規劃、設計並請於八十三年五月底前完成發包，就「工程經費」部分列為二億零二百五十萬元（原審卷第二宗第五十六頁）。參酌被告丙○○及己○○於調查站時分別供稱：「因為工程在編列預算時省府原核定金額係屬預估金額，而工程所需之金額仍在設計中，所以無法將預算書先報省交通處核備，所以無法按照省府核定之金額編列預算」「鄉鎮市公所對於上級政府補助執行之工程建設，遇有補助款不足支應工程設計預算時，鄉鎮市公所應立即中止補助執行之工程建設發包或先行備文陳明款項不足原因並請求向上級機關同意補足所缺乏設計預算款項後再行發包，或先行由鄉鎮公所自籌財源補足所缺之預算款項後再行發包」（偵六七七四號卷第二宗第卅八頁）各等語。足見核定補助金額應屬預估性質，且與工程預算之編列並無絕對關係，亦即工程預算編列仍應視工程具體情況、需求，本於專業為編列，並依預算程序由民意機關審查通過，如有超過核定補助金額部分，非不可由主辦機關另行以自有財源或籌措其他財源支應，甚至中止發包，是不能以補助款與工程預算差額遽以認定工程有浮報犯行，其理甚明。
⑶按省議會、縣市議會、鄉鎮市民代表會對於省政府、縣市政
府、鄉鎮市鎮公所所提預算案不得為增加支出之提議，省議自治法第廿三條第二項定有明文，故經代表會審議通過之數額與預算書所列數額，多數存有差異，即通過之數額大多少於預算數額，且本件工程係採公開招標方式，即凡符合資格者均得參加競標，並由最低標者得標，故廠商得標數額必更少於民意機關通過編列數額，自不得僅憑原編列預算高於得標金額而指預算編列有浮報情形而課以刑責。況本件烏日鄉公所既與建和公司簽定契約，由該公司負責工程規劃、細部數計、工程預算書之編訂，該預算書自應由建和公司本於其專業而提出，實際上亦由其提出，參酌台灣省政府交通處八十四年九月十一日以八四交二字第四三三一二號函（原審卷第二宗第七十一頁）稱：「主旨：貴府檢送烏日鄉公所辦○○○鄉○○路○○道工程工程設計圖含預算書、施工說明書、結構計算書（含鐵路箱涵結構計算書、迴車道箱涵結構計算書、引道擋土牆結構計算書）等相關資料案，既經鐵路局審查認可，請貴府儘速審查核可後依規定程序辦理發包施工，並將工程合約副本送處一份，本處將按實際執行進度核撥工程補助款」等語，就預算書內容並未為任何指摘。
⑷公訴意旨係以偵查卷附設計預算與偵辦單位計算工程預算分
析表、單價價差分析對照表（偵六七七四號第一宗第三一０頁至三四一頁）認定被告乙○○於編列工程預算時，浮報設計單價與計算單價對照表所列項目、鐵路局代辦工程電車線遷移部份、交通改道土地租用費、工程鑽探費、工程規劃測量費等項之工程單價、虛列工程準備金、疏導交通費用、兩側房屋鑑定費及重複編列廢方處理費用、土質調查分析費等，致由原定之一億五千四百萬元預算暴增至二億五千零七十萬元等情。然依被告乙○○就工程預算結果與補助款造成差異原因辯稱：一般陽春概算新台幣一億五千四百萬元，亦即移尚未辦理細部計算及各種因素顧慮的粗估概算經費，被告亦曾以此為依據基礎提出服務建議書，然經過各單位協調以及鐵路局、管線各單位多次協議，綜理建議增加意見，就設計的需要因素說明如后：①鐵路人員提出不要以特殊工樑法，建議改以管幕推進工法以策安全。②都市○○道路方面：建議鐵路兩旁需有卅公尺寬道路箱涵。一為卅公尺都計道路，一方為鐵路鋼樑隊之拖板車進出迴車運送運輸鋼樑需要亦增設卅公尺公路箱涵橋。③交通方面：此段光日路為交通量大的路段，施工期間不容全部封閉，經調查亦無替代道路提供改道，開會後於附近覓租地增設臨時平交道，撥付台灣省鐵路局代辦。④管線單位提出各單位互有相斥性，經多次協調會予以分配，貫穿鐵路增設三個管溝箱涵，予以分開容納一次解決。⑤區域排水方面：增設自南屯往烏日方向道路排水增設一排水箱涵八十三公尺。⑥居民意見：原由台灣省公路局規劃的跨越陸橋，住戶居民絕對反對到底。建議改為立體地下道，居民提議施工期間須維持交通通暢留設臨時平交道，並增設住戶住房有出入通道，不容房屋龜裂或傾倒，絕對要顧慮擋土設施或擋土法。⑦為了排水增設抽水機房配合區域排水以防雨季積水倒灌，居民並要求完工後，ＡＣ路面全面加封。另單價的編列亦依一般工程單價編列，尤在高難度、環保問題、棄土尋覓、安全顧慮、風險性以及工程難度，所有機關均以材料之同業工會牌告價編定，單價亦比台北縣○○鎮○○○○道○○○鎮○○街○○道工程為低而便宜。綜合分析工程造價亦因地點不同、工程規模、工程難度差異亦大大不同，尤以都市型購造物或建物，地下工程約為地上工程造價費之兩倍等語。查：上開設計預算與偵辦單位計算工程預算分析表、單價價差分析對照表，依其上記載，係偵辦單位依公路局所頒工料分析表為計算依據，被告乙○○於八十六年四月十日調查站訊問時供稱：「貴站對於前述工程依省公路局所頒工料分析表核算有其依據，惟我編列該工程之前述各項項目單價均依牌告價及台北市松山機場地下道工程編訂之單價計算之工程款，至於我所核算之工程款與貴站所據以核算之工程款有三千餘萬元之差價，由於依據並不相同，我對此並無意見」（偵六七七四卷第一宗第二一五頁）等語，是對被告等人是否確有浮報價額，本院無法從上開資料得確切心證，況貪污治罪條例第四條第一項第三款之浮報價額，係指實際於建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品時有浮報價額、數量而言，至於預算之編列未處於建築或購辦階段，自無該條款之適用，被告等此部分行為，不構成犯罪。
四、被告己○○、丙○○被訴圖利安生公司未於簽約時同時繳納履約保證金部分：
㈠本件檢察官指訴被告己○○、丙○○等涉有此部分之圖利罪
嫌，係以原審共同被告張釗源及證人林銘欽、楊正峰等人之陳述，復有安生公司負責人劉登士於八十五年九月六日之申請書、八十五年十月八日之收據、同年十一月八日之申請書、同年十一月二十一日之收據、泛亞商業銀行定期存款單等件影本附卷可憑為論據，然質諸被告己○○、丙○○對於安生公司得標後，並未依約要求安生公司繳納履約保證金乙節，固均所是認，但皆堅決否認有圖利安生公司之犯行，辯稱：烏日鄉公所未曾承辦過五千萬元以上之工程，所以沒有經驗，不知要繳納履約保證金，嗣後知悉後，即要求安生公司補繳且依約烏日鄉公所亦相對應付安生公司二成之預付款，被告若欲藉不收百分之十之保證金，以圖利承包商，豈會連承包商依約可向烏日鄉公所請求之百分之廿之預付款，亦未交付與承包商者，況保證金金額為二千一百萬元，而工程預付款則為四千二百萬元，二者相較烏日鄉公所尚須多付二千一百萬元。另依規定，履約保證金於工程完成百分之廿五、
五十、七五及正試驗收合格後，分四期以百分之十五、廿、廿五、四十無息退還。故安生公司於完成百分之五十時，得請求返回百分之卅五之保證金．．．及完成百分之七十五時得請求返回百分之廿五即五百廿五萬元。而安生公司於八十五年九月六日、八十五年十一月廿一日向烏日鄉公所申請時，總工程既已完成百分之六七點二七及七五，有監工日誌為憑，則該公所據以發還七百三十五萬元、五百二十五萬元之定期存單，亦無不法情事等語。
㈡按公務員執行公務必須依據法律與命令之規定，忠誠、廉潔
而公正的執行其職務工作，若有違反法律或命令之規定而執行職務或違背其職務上所應盡之義務或有濫用其職權等情事，不但有損國家之利益，同時亦侵害人民之合法權益，衍生極為不良之後果，故此等違法失職或濫權之公務員除負行政責任而受懲戒外，尚有因情節重大而應同時負刑事責任者。惟公務員之圖利罪乃處罰故意犯之規定，因此涉案嫌疑人是否具有犯罪之故意，以有圖利自己或他人不法利益之犯罪動機或目的而表現於行為者始克相當，不能以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益遽行推定其自始即有犯罪之犯意（最高法院七十三年台上字第二二八二、五九００判決參照）。是判斷有無圖利犯意，被告與被訴圖利之第三人是否有親誼故舊之關係、其對相關法規規定或技術了解之程度如何、或其工作環境、負荷就第三人獲得不法利益有無能力預防得知等，均為裁判時據以認定其有無圖利犯意之依據。在實例上，不乏因承辦之公務非其職務上之專長，無力監控工程品質、因公務員因懈怠職務致對監督事項怠忽職守，造成第三人乘機摸魚而得有不法之利益或公務員為圖自己工作方便，目的不在圖謀第三人財產上不法之利益者等先例。
㈢本院查：
⑴被告丙○○於八十六年三月十日調查站及檢察官訊問時供稱
：「依前述工程招標須知規定因工程標的為二億一千多萬元超過營繕工程稽察條例所定『一定金額』（一定金額為五千萬元）故依規定必須於簽訂承攬合約時向烏日鄉公所提出繳交得標金額一成，即二千一百萬元之工程履約保證金作為該工程之履約保證」「安生公司與烏日鄉公所簽訂前述工程承攬合約時並未向烏日鄉公所提出繳交該工程履約保證金，直到八十五年八月卅日安生公司才提出四張泛亞商業銀行豐原分行定期存款存單」「旋即於八十五年九月六日及八十五年十一月八日依工程進度已達百分之五十及百分之七十五為由向烏日鄉公所申請退還該工程履約保證金七百卅五萬元及五百廿五萬元（退回之金額為履約保證金之百分之卅五及百分之廿五）經我受理由於八十五年九月廿三日及八十五年十一月十一日分別簽擬工程進度已達百分之六七點二七及工程進度已達百分之七十五以上等意見，簽准同意退還」「我從未曾承辦過五千萬元以上的工程所以比較沒有經驗」「按規定於訂合約時就要繳了，但我們沒有辦過超過一定金額之工程，所以不知道不能用廠商保證」「（問：依台中縣營繕工程投標須知規定工程於完成百分之廿五、五十、七十五及正試驗收合格後工程履約保證金分四期以百分之十五、廿、廿五及四十無息退還，另依烏日鄉公所八十五年十月十五日及八十五年十一月廿五日辦理該工程第一次及第八次估驗計價單顯示該工程於八十五年十月十五日及八十五年十一月廿五日實際僅完成百分之四十七及百分之五十七點零四等情，何以你要違上述規定簽准溢退該案工程履約保證金？）答：本工程各次估驗合格之進度較實際施工進度落後，所以我根據工程實際施工進度及工程監工手冊記載之進度簽准安生公司所提退還履約保證金之申請」「（問：為何不按估驗的記載？）答：因顧問公司說補助款尚未撥到，估驗的進度比較落後」「（何人要你以監工手冊的進度退還保證金？）答：簽呈是顧問公司所填寫的，附卷的簽呈是元久顧問公司乙○○寫的」（偵六七七四號卷第一宗第十六頁、第二十六頁）等語。被告己○○於八十六年五月八日調查站時供稱：「本工程發包依招標須知規定須有二家廠商店保作為連帶保證及同時須繳交得標金額之一成之現金或定期存單作為工程履約保證金」「安生營造公司得標前述工程在八十四年十月二日與烏日鄉公所簽訂該案工程合約時，我及丙○○並未依招標須知要求安生營造公司繳交履約保證金，至八十五年七月底八月初因公所秘書楊正峰提醒台中地檢署檢察官已在調○○○鄉○○路地下道工程案，要我清查光日路地下道招標發包程序有無缺失，我乃將上情轉知丙○○，經丙○○聯繫安生營造公司人員後，安生營造公司乃於八十五年八月底始提出泛亞銀行豐原分行二千一百萬元之定期存單充當本工程之履約保證金。並在繳交之後於八十五年九月間及十一月間依施工進度比例申請退還履約保證金七百卅五萬元及五百二十五萬元」（偵六七七四號卷第二宗第四一頁）等語。上開供述內容就：未依規定於八十四年訂立合約時要求繳交履約保證金，延遲至八十五年八月間始令承包商提出及其後分別退還等情，核與證人即烏日鄉公所財政課出納林銘欽於八十六年一月十五日調查（他字一二九八號卷第卅三、卅四頁）、原審共同被告林榮樺八十六年五月八日調查（偵六七七四號卷第二宗第卅二、卅三頁）、證人楊正峰八十六年五月八日調查（偵六七七四號卷第二宗第四七頁）、原審共同被告張釗源八十六年六月六日調查（偵六七七四號卷第二宗第一八八～一九○頁）時供述或證述情節相符。是被告己○○、丙○○確未依規定，於訂立工程合約當時要求承包商提出履約保證金應可認定。
⑵至被告二人在辦理時未依規定辦理是否有犯罪即圖利承包商
故意一節，查依上開供述內容，僅足證明被告等二人就辦理前開事項確有疏失，尚不足以證明被告等有圖利之故意甚明。依台中市烏日鄉公所八十七年三月九日八七烏鄉政字第三三二０號函所附資料，該所自七十二年起至八十三年止並無發包五千萬元以上工程款之工程等情，有上開資料可考（原審卷第一宗第二四六頁），是被告等所辯並無辦理工程款五千萬元以上工程經驗一節，應屬實在。
⑶依本院上訴字審卷第二宗五十四頁光日路（鐵路）地下道工
程合約首頁影本所載合約範圍包括合約條文、工地說明書、開標紀錄、標單（工程估價單、單價分析表）、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、保證書及保密切結文件等一切章程在內。而原審卷第二宗第七十四頁台中縣○○鄉○○路○○路）地下道工程開標紀錄開標前補充說明第六條亦載明：「工程合約書、特定條款、工程說明書、技術規範投標之知、鐵路局施工安全規範均為本工程合約項目」而特定條款載明：「得標廠商須在收到決標通知十五日內與鄉公所簽定合約並提供必要之支付保證金（或保證書）與履約保證金（或保證書）。得標廠商如未能於規定時限內簽訂合約及提供所需之支付保證金與履約保證金，則其押標金將予沒收，以補償鄉公所之損失．．．」，就業主之預付款辦法規定，申請「簽約後，承包商可向業主申請不超出以新台幣為單位合約總價百分之廿之預付款」「核准之限度業主支付承包商之預付款，必不超過合約總價百分之廿。承包商若不提出預付款保證書交予業主，則該款不予支付」等語。被告己○○、丙○○若欲藉不收百分之十之保證金，以圖利承包商即安生公司，豈會連安生公司依約可得請求百分之二十之預付款亦未交付與安生公司﹖況履約保證金為二千一百萬元（即得標金額之一成），而工程預付款則為四千二百萬元（得標金額之二成），二者相較，烏日鄉公所尚須多付二千一百萬元，以此而論，安生公司何來得利？參酌原審共同被告張釗源八十七年三月十八日聲請證據狀（地院卷第二宗第十六頁）所示，未繳交履約保證金及未請領預付款係因雙方疏忽所致等語，被告等是否確有圖利犯意實有疑義。
⑷又依前開投標須知第二十三條規定，履約保證金於工程完成
百分之二五、五十、七五及正式驗收合格後，分四期以百分之十五、二十、二五、四十無息退還，故安生公司於完成百分之五十時，得請求返還百分之三十五保證金即七百三十五萬元（包括完成百分之二十五部分）及完成百分之七十五時，得請求返還百分之二十五即五百二十五萬元，而安生公司於八十五年九月六日、同年十一月二十一日向烏日鄉公所申請時，總工程既已完成百分之六七．二七及七五，則該公所據以發還七百三十五萬元、五百二十五萬元之定期存單，亦無不法可言。被告己○○、丙○○上開圖利犯行，不能證明。
五、被告己○○、丙○○、乙○○（以下簡稱被告己○○等三人）及洪志憲被訴不計工期而圖利安生公司部分：
㈠本件檢察官指訴被告己○○等三人涉有右開不計工期而圖利
安生公司之罪嫌，係以共同被告洪志憲、張釗源及證人巫風盛等人之陳述及查扣之施工紀錄、台灣省鐵路管理局函暨檢附之資料、監工手冊等情為其論據，但訊據被告己○○等五人對於右列不計工期乙節，固均所是認，惟均弗承有圖利安生公司之犯行，並辯稱：依內政部七十九年六月十五日台（七九）內營字第七九四六二二號函公布之營繕工程工期計算方式要點，第四條第一項第三款規定因工程需作業暫停工作，以配合定作人其他工程或其他單位工程施工者不計工作天○○○鄉○○路○路地下道工程施工後，台灣鐵路管理局在鐵路台中縣Ｋ二○四一九四公尺處設置臨時三甲平交道以利通行，惟臨時平交道未設置完成前，本工程自有停工必要，又查該臨時平交道之工程款遲至八十五年三月八日始撥付鐵路局，致該局於八十五年四月廿二日開工，八十五年六月十一日完工，同年七月一日驗收，依前開要點自八十五年三月八日至同年七月一日應不計工作天數，但安生公司僅申請自八十五年三月十五日至八十五年五月十五日不計工期，經監造之元久公司函知安生公司所申請之事由屬實，所以烏日鄉公所才准上述期間不計工期諸語。
㈡本院查：
⑴台灣鐵路管理局八十七年三月二日鐵工程第四０八三號函暨
所附資料稱，該局代○○○鄉○○○○路平交道改建地下道配合工程（工務舖臨時平交道部分）進行時程為：預算成立後於八十四年十二月十三日發文催繳款並電話催繳鄉公所，該鄉稱交通處還未撥款下來，終於在八十五年三月八日繳款，鐵路局辦理招標手續，八十五年四月十九日簽約、八十五年四月二十二日開工、八十五年六月十一日竣工、八十五年八月十二日驗收、八十五年九月二十五日決算等情（原審卷第一宗第二一一至二二六頁），參酌證人即鐵路管理局主辦人員賴新傳於本院上訴字審審理時結證稱，在該臨時平交道完成前，該主體工程之道路無法封閉，管幕工法無法施工等語（本院前審卷第二宗第十三、十四頁），即本院前前審於勘驗現場時，原審共同被告張釗源亦為相同之陳述，並有勘驗筆錄存卷可按（見本院上訴字卷第二宗第二十九頁至第三十一頁）。
⑵被告等於八十五年五月間為上開不計工期認定時，鐵路局上
開配合工程尚未完成既為不爭之事實，在替代平交道尚未完成前，客觀上即無法封閉本平交道而為本件主體工程之施作甚明，縱令轉包管幕工法之巫風盛主觀上無不能施作管幕工法情事，客觀上亦無進行主體工程可能，是被告等人以上情而為不計工期之認定難謂有何不實可言。
⑶證人即安生公司之之現場監工張弘岳於本院審理時到庭證稱
八十五年三月十五日至同年五月十五日止，當時係停工期間，現場只有六人在場上班，負責安全圍籬等設施工程，另證人即安生公司之員工張振昌、吳俊杰亦均陳稱於該停工期間，並未進行主體工程之施作等語（見本院上訴字卷第二宗第六十頁至第六十二頁）；另查證人即烏日鄉公所之雇員謝正南、王俊傑於原審法院審理時，亦均到庭陳稱該工程施作期間確有停工之事實無訛（見原審卷第二宗第三十四、三十五頁）。
⑷又在安生公司現場工務所扣押之本工程八十五年施工記錄固
顯示八十五年三月十五日至同年五月十五日間，每日均有工人約六至七人工作，且施工日誌記載八十五年三月十五日至四月四日為ＰＣ路面灌漿，四月五日至四月二十五日為兩側欄杆施作，八十五年四月二十六日至五月十八日為道路箱涵、擋土設施施作，有該施工紀錄扣案可稽，然此與證人張弘岳、張振昌、吳俊杰所稱事實相符，稽諸該工程浩大，如該期間未有停工情事，豈是每日僅須六、七人施作即能完工﹖顯然該施工紀錄尚不足以證明被告己○○等三人與洪志憲確有圖利安生公司之情事，至為灼然。
⑸至原審法院向鐵路管理局查詢結果，該局八十六年四月廿八
日八六鐵工程字第○○八五○八號函暨檢附之資料雖敘明鐵路管理局之臨時平交道工程並未影響安生公司之工程進行云云，顯與上開客觀事實不符，自不能執為被告己○○等四人論罪科刑之憑據，附此敘明。
六、被告乙○○被訴利用職務上之機會詐取財物部分：本院查：依前揭證人蘇建一於原審審理及本院調查時證述內容及台中縣○○鄉○○路○○道新建工程（第二次地質調查）地質鑽探與試驗分析報告書所載，顯無確切證據證明被告未於第二次地質調查時，就其餘六孔為深度二十四米之鑽探，是被告是否有詐欺行為即有疑義。且被告乙○○亦非「受公務機關委託承辦公務之人」，則被告乙○○之行為，自不該當於公訴意旨所指，修正前貪汚治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，尚難遽以該刑責相繩。
七、被告丙○○被訴圖利榮泉公司部分：㈠本件檢察官指訴被告丙○○涉有該部分之圖利罪嫌，係以同
案被告林美智之供述，並有烏日鄉民代表會會勘紀錄、會議紀錄、照片等件為其依據，然質諸被告丙○○堅決否認有此部分之犯行。
㈡本院查：烏日鄉鄉民代表會會同鄉公所承辦單位及政風單位
至現場會勘時，係依據舉發之鄉民代表在現場所指定之二處可疑地點開挖，範圍各為長十公尺、寬一點五公尺、深七十至八十公分，結果僅發現一處有鋼筋一條及二、三塊水泥磚塊，此有台中縣烏日鄉公所公共工程抽驗紀錄表及現場開挖照片在卷足憑，且經烏日鄉公所政風室主任唐文章結證明確（見原審卷第一宗第一三三頁），是烏日鄉鄉民代表會會勘之結論認尚符工程品質要求容許的範圍內，應屬確實；又林美智於發現有人傾倒建築廢棄土時，亦有僱工清除，此事實業據證人林盛本到庭證述明確（見原審卷第一宗第一三二、一三五頁），足堪信為真實，另在長約七百五十公尺、寬約十公尺之道路工程，僅發現鋼筋一條及水泥磚塊二、三塊，數量甚微，應非林美智所為，是林美智於偵查中之自白，顯非真實，自不足採為證據，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告丙○○確有此部份之犯行，自不得遽以罪責相加於被告丙○○。
十、綜合上述，既無積極證據足以證明被告己○○、丙○○、乙○○確有檢察官起訴所指上開犯行，或被告己○○、丙○○、乙○○之行為不構成浮報價額之情形，依法均應為無罪之諭知。詎原審法院未察，認被告己○○、丙○○、乙○○共同登載不實，對主管之事務，共接圖利安生公司應處罰之違約金一千八百九十萬元，惟事後結算，安生公司實際並未逾完工，致圖利未遂罪；乙○○詐得鑽探費用六十五萬元，對己○○、丙○○、乙○○論處罪刑，認事未洽，應由本院將原審判決關於己○○、丙○○、乙○○圖利罪部分。乙○○詐取鑽探費部分；另己○○、丙○○、乙○○其他不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦一併撤銷，均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍法 官 趙 春 碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 94 年 12 月 9 日
Ａ