臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度重上更(四)字第二七七號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 廖志堯
羅豐胤黃靖閔右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院八十六年度訴字第六號中華民國八十七年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十六年度偵續字第一一號），提起上訴，經判決後由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利，處有期徒刑陸年，褫奪公權叁年。
事 實
一、丙○○於民國（下同）七十六年至八十五年五月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長期間，負責審理治安機關提報流氓內勤之業務，為依據法令從事公務之人員，與南投縣南投市市民代表會主席戊○○及其妻庚○○係多年好友。戊○○、庚○○夫妻二人於八十年九月間在南投縣○○鎮○○○路二○五之三號籌設「香港理容廣場」，分為一百八十股，每股十萬元，預定於八十一年二月間開業。丙○○乃基於對於非主管之事務，利用其為刑警隊小隊長之身分，圖自己私人不法利益，由戊○○、庚○○夫妻於八十年九月間，向丙○○邀約加入為「香港理容廣場」之股東，並允無償給予股份十五股（每股十萬元，共一百五十萬元），丙○○予以答應。八十一年二月間，香港理容廣場完工開業。庚○○將編號五一至六五號之「香港理容廣場股東憑證」裝於一信封袋，並在信封上書寫「丙○○先生，000000－000000，股」，放於香港理容廣場內，以資取信，丙○○因以此方式圖得不法利益一百五十萬元價值之股份十五股。香港理容廣場於八十一年二月間開始營業，丙○○為掩人耳目，以其內弟之妻丁○○名義分配股利。庚○○於營業後，即每半個月分配紅利一次（分配日期約為每月十二日及二十七日）予各股東及丙○○等人，丙○○則委由其妻甲○○及丁○○、乙○○等人，分別至上開香港理容廣場領取。其中於八十二年六月起至八十三年十二月間止，共不法取得紅利一百十三萬二千七百五十元（八十二年二月開業後至同年六月十日間，因未扣得股利分配表表，故無從得知）。迨至八十四年一月二十五日，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官，另案搜索南投縣○○鎮○○街三三五之一號太平洋ＫＴＶ酒店二樓辦公室及上開「香港理容廣場」時，於該理容廣場辦公室內扣得袋面記有丙○○姓名，內有「香港理容廣場」股東憑證十五張（號碼為○○○○五一至六五號，每張一股，每股面額十萬元）之信封袋一只、股利分配表二本、股東出資金額登記簿一本，始查獲上情。
二、案經法務部調查局中部機動組（以下簡稱為中機組）移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下簡稱為被告）承認於前開時間有擔任南投縣警察局刑警隊小隊長，負責審理治安機關提報流氓內勤之業務，及有應戊○○、庚○○夫妻之邀加入上開「香港理容廣場」之股東，並以丁○○名義參加，陸續收取上開紅利等事實不諱，但矢口否認有圖利之犯行，辯稱：１、伊當時確有出資一百二十萬元，連同丁○○之三十萬元，共一百五十萬元，由伊妻甲○○交予庚○○，並非乾股。伊確有上開出資證明及相關證人證述，原審就此有利部分均未予審究。２、投資時，伊因具有警員身分，故戊○○於該店剛成立時將伊之股份登記在其女兒己○○之名下，後來始改用丁○○之名義登記，並有提出之股東憑證可佐。３、伊之金錢來源係伊向南投市信用合作社借貸而來，且伊任職於南投縣警察局刑警隊期間，僅負責處理南投縣警察局各治安機關提報流氓之內勤工作，戊○○夫妻不可能給伊乾股。４、證人郭嘉禾於八十一年二月十五日製作之「香港理容廣場建設經費報告表」亦記載：該店總投資額為一千八百萬元，共分一百八十股，每股十萬元，其中「己○○（出資）一百五十萬元」等情，上述報告表內記載投資款扣除地主以土地出資一百萬元以外，其餘一千七百萬元出資額均有收足，被告確有出資甚明。５、關於被告出資之資金說明如后：被告之友人王秋明、陳妙伴於八十年五月欲借款四、五十萬元。商得南投信用合作社社員陳如榕同意，以陳如榕為借款人，由被告提供其所有南投縣南投市○○段第五六六地號之土地及其上建物，向南投信用合作社貸得一百一十萬元，經信用合作社於八十年七月五日將一百一十萬元撥入陳如榕帳戶，並於同日轉帳至被告投信之帳戶。
此一百一十萬除償還台銀南投分行約三、四十萬元，及借給王秋明夫婦，尚餘三、四十萬元以備不時之需。嗣於八十年十二月二十六日，借款人名義由陳如榕變更為被告，再向南投信合社辦理增額貸款九十萬元。該合作社於八十年十二月三十一日核准放款二百萬元，其中一百一十萬六千六百九十元轉帳給陳如榕，用以清償前開以陳如榕名義借款之一百一十萬元之借款及利息。另八十九萬餘元被告亦於該日提領為現金是被告於八十年十一月十四日已提領二十萬元，同年十二月二十六日丁○○電匯三十萬元、同年十二月底陳妙伴清償三十萬元現金，同年十二月三十一日增貸放款二百萬元所剩約九十萬元現金以及夫妻間之薪水收入，自足以集資一百二十萬元，連丁○○所匯之三十萬元部分，共一百五十萬元，投資成為香港理容廣場之股東，確有相當出資資力之證明。６、被告在七十六年至八十五年間，均為南投縣警察局刑警隊小隊長，承辦業務為內勤工作，即處理南投縣境轄區各治機關提報檢肅流氓之文書作業，並無刑事偵防、搜證、巡邏、查緝、取締等外勤權責。且有關流氓事證之蒐集，由轄區分局負責蒐證提報，遇有治安機關提報之流氓案件，被告整理後，必定要依法呈報當時之台灣省警政廳複審認定，毫無斟酌審核之權。衡情，戊○○不論是為其個人或香港理容廣場，均顯無任何合理之動機或理由，給予被告高達一百二十萬元之乾股之理。香港理容廣場自開幕後，從未曾被查獲有從事色情業務之相關不法事證，顯係合法。正派經營，無給予警員乾股俾為包庇之必要云云。
二、本院查：
（一）被告為依據法令從事公務之人員：被告丙○○於六十四年警校畢業後，即調派至南投警分局南投派出所服務，至七十四年間調派至南投縣警察局刑警隊外勤組服務，負責刑案偵查工作，七十六年間改調至刑警隊一組，負責提報流氓業務，至八十五年五月間再調至刑警隊四組即鑑識組，同年十月四日又調至集集分局刑事組服務，自七十八年升任小隊長後，職別未曾變更。且七十六年至八十五年五月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長，僅負責內勤承辦有關檢肅流氓業務，未負責有關檢肅流氓業務以外之刑事偵防工作。復依業務分工，八大行業臨檢、取締及規劃與督導，均非丙○○職責之事實，業據被告於南投縣調查站調查時供承甚詳（見偵續卷第六一頁反面），並有本院前審函查之南投縣警察局八十八年三月五日（八八）投警刑（一）字第○六七四○號函及九十年十二月十七日（九十）投警刑（一）字第五六六一四號函等各一份在卷可稽（見本院上訴字卷一第一四九頁、更二審卷第一七一頁），是被告為依據法令從事公務之人員甚明。
（二）認定被告實際上係自戊○○、庚○○夫妻處無償取得一百五十萬元股份之依據：
１、依據扣案之「股東出資金額登記簿」，並無被告或證人丁○○出資之記載，此有該登記簿可憑。證人庚○○於八十四年二月七日在法務部調查局南投縣調查站訊問時證稱：「‧‧‧丙○○是我多年好友，至於吳登慶、丁○○、甲○○我不太認識，必須見人才知道」「我一直擔任該理容廣場董事長一職，負責該廣場經營」「約於民國八十一年初我與陳秀鑾、郭嘉禾等人發起籌組股東召募親友參加籌組香港理容廣場，共計一八○股，每股十萬元，經營理容及按摩等，股金均收現金，並交郭嘉禾作帳後，轉交總務林榮源處理」「該廣場是違章建築，無法辦理營利事業登記」、「丙○○是南投縣警察局刑警隊刑警，我認識他多年，丁○○、甲○○等人之名字我均不認識，丁○○有認股十五股，丙○○、吳登慶、甲○○均沒有參加股東」「丁○○應有交付股金領取股利，其餘人員未參加股東，所以未領取股利」等語，並在核閱查扣之股東憑證後再供稱：「丙○○沒有加入股東，亦沒有支付股金，至於為何有丙○○之股東憑證，我不清楚」等語（見他案卷第四十六頁反面至第四十八頁）。證人林榮源於調查站供稱：「戊○○、庚○○是我的老板，丙○○、吳登慶是南投縣警察局刑警，與我老板交情很好，也常至店裡消費」「我是中途才進入該理容廣場任職，因此不知道股東如何組成、股金如何收取，負責人是由庚○○掛名，戊○○應為實際老板」「丙○○不在股東名冊上，故應該不是股東」「我不知道丙○○有無支付股金參加股東，不知道為何他有股東憑證」等語（見他案卷第三六頁至第三八頁），均證稱被告並未出資。
２、證人即被告之妻甲○○於八十四年三月三十日偵查中明確供稱：「我本人沒有投資，那是我弟媳婦（丁○○）投資的，她在桃園委託我去領股利」「（問：你先生有無投資？）答：沒有」「（問：有無交錢給丙○○去投資？）答：沒有」等語在卷（見他案卷第一一五頁至第一一六頁）。即被告本人於八十四年七月二十四日檢察官訊問時，亦供稱伊沒有參加股東（見偵字卷第三九頁），被告及其配偶甲○○均曾供稱被告未出資投資香港理容廣場。
３、證人戊○○於八十四年元月廿八日訊問時證稱：「（問：香港理容院股東有那些人？）答：．．．我比較大股，共計一千八百萬，我佔三分之一，我的持股是用我太太（庚○○）名義，金額是出資六百五十萬元」等語（見八四他字二七號卷第廿九頁）。證人庚○○於八十四年二月七日訊問時證稱：「（問：當時股金有無收足？）有收足，伊占七百一十萬元．後來分給店內小姐編號五十一號小姐二十萬元等語（八四他字二七號卷第卅三頁）。戊○○、庚○○上開證詞，大致相符。參以扣案之股利分配表二本（其他未見扣案），係記載八十二年六月二十五日至八十四年一月間之股東之股數及股利分配、領取情形。庚○○自八十二年六月二十五日至八十三年十一月十日間，其股數均為六十九股，皆依六十九股分配、領取股利；自八十三年十一月二十六日股份變更為四十四股。丁○○自八十二年六月二十五日起至八十三年十一月二十六日間均為十五股，皆依十五股分配、領取股利。此有股利分配表二本扣案可憑。另遍查扣案股東出資金額登記簿記載，並無有關丁○○或被告出資之記載，此亦有股東出資金額登記簿可憑。而庚○○於八十四年二月七日檢察官訊問時，證稱：是伊負責籌設香港理容院。有收足股金。當時伊佔七百十萬元，後來分給店內小姐二十萬元等語（見他字卷第三三頁）。依股利分配表、股東出資金額登記簿之記載，與庚○○上開證詞相符，即自香港理容廣場籌設開始，是投資七十一股共七百一十萬元，後轉讓二股予店內小姐，即剩六十九股，至八十三年十一月十日至同月二十六日間，轉讓出二十五股，成為四十四股。而丁○○始終依十五股分配股利，但並無出資之記載。而證人戊○○證稱出資六百五十萬元，占三分之一乙情，亦與上開投資六百九十萬元之情節大致相符。且證人戊○○並非實際參與投資籌設香港理容廣場之人，其所證情節，與實際情形稍有出入，亦屬常情。依上開證人庚○○、戊○○之證詞、股利分配表、股東出資金額登記簿之記載，可以確定者為戊○○、庚○○夫妻係投資六十九股，出資六百九十萬元，並依六十九股分配股利。被告並未出資，但均依十五股分配股利。
４、檢察官於八十四年一月二十五日，○○○鎮○○○路二○五之三號香港理容廣場查扣得股利分配表二本、股東出資金額登記簿一本、裝於信封袋內００５１至００６５號之香港理容廣場股東憑證十五張。遍查扣案股東出資金額登記簿，並無被告及丁○○出資之記載。依股利分配表之記載，自八十二年六月二十五日至八十三年十二月二十六日間，丁○○之股數均為十五股，且皆依十五股分配股利。另扣案之００５１至００６５號之香港理容廣場股東憑證，係裝於一信封內，該信封寫有「丙○○先生，000000－000000，股」之記載。由上開證據顯示，丁○○既已出名分配、領取股利，如被告或丁○○確有出資，應於股東出資金額登記簿上記載被告或丁○○出資之情形。但並無記載其等出資之情形，足認被告與丁○○並無出資。
５、被告等辯稱：被告投資時，先以戊○○、庚○○之女己○○名義登記，後才改為丁○○云云。證人庚○○、丁○○、己○○亦均附和被告之詞，證稱被告原借用己○○名義投資香港理容廣場云云。被告並提出證人郭嘉禾於八十一年二月十五日所製作之「香港理容廣場建設經費報告表」證明其確原以己○○名義投資香港理容廣場。但該經費報告表係記載為：戊○○四百八十萬元、戊○○之女己○○一百五十萬元正、郭嘉禾二百五十萬元、洪惠修一百萬元，並註明「此為地主公股不出錢」等語。證人郭嘉禾於本院歷次審理時，均證稱被告丙○○有繳一百五十萬元之股金，因被告有警察身份，所以用己○○名義登記。上開經設經費報告表係伊製作的云云（見本院上訴字卷二第二九頁、更一審卷第八三頁、更二審卷二第五頁）。唯查，上開「香港理容廣場建設經費報告表」係記載戊○○投資四百八十萬元、戊○○之女己○○投資一百五十萬元，如前述。但股利分配表、股東出資金額登記簿均登記為庚○○，與上開「建設經費報告表」已有不合。又庚○○原投資七十一股，將其中兩股轉讓予店內小姐，至八十三年十一月十日均為六十九股，已如前述。但上開「建設經費報告表」之記載，戊○○部分為四百八十萬元即四十八股，己○○為一百五十萬元即十五股，合計為六十三股，與庚○○實際投資之六百九十萬元亦有不合。另庚○○係依六十九股分配領取股利；丁○○係依十五股分配領股利。亦與上開「建設經費分配表」之記載不符。上開股東出資金額登記簿，於登記各股東之各該頁，大都有各該股東蓋章；股利分配表亦經各該股東於領取股利時，由領取人在簽章欄簽名，其內容必為真實；且係檢察官搜索扣押，無造假之機會。至郭嘉禾於八十一年二月十五日製之「香港理容廣場建設經費報告表」，係於八十七年十月二十九日本院上訴審第一次開庭時提出，且與上開股東出資金額登記簿與股利分配表所載資料不符，足認其內容不實。是被告辯稱出資時，其確有出資，因其有警察身分，故以己○○名義投資，與事實不符。
６、被告以名義上投資香港理容廣場十五股，每股十萬元股東之資格（實際上係戊○○代為出資）於每月十二日及二十七日各一次按月分配股利（即紅利），由被告之妻甲○○及乙○○、丁○○前往領取紅利等情，業據被告供承不諱，並經證人丁○○、乙○○、甲○○分別證述屬實，復有「香港理容廣場」出具之股東憑證十五張、香港理容廣場之紅利領取帳冊二本扣案可資核對。就實際開始領取之日期及金額，被告、丁○○之供述與帳冊記載及卷附退股證明書並非一致，被告於八十五年十月十四日調查時供稱：「我投資後因個人工作紀錄及顧及到公務員身分，故從未參與相關決策，惟甲○○配合理容廣場之規定，每個月兩次前往該香港理容廣場領取紅利，因數額太少，所以我未曾瞭解詳細金額」等語，另於本院上訴審八十七年十月廿九日聲請調查證據㈠狀稱係：「八十一年二月至八十五年十月」等語，而證人丁○○於八十五年九月廿四日檢察官訊問時稱，係自八十四年三月至八十五年八月等語，惟於八十五年十月一日丁○○退股證明書（八四他字二七號卷第七九頁）卻稱其參與投資期間為：「㈢甲方（丁○○）於民國八十一年二月六日投資位於南投縣○○鎮○○○路二○五之三號香港理容廣場計壹拾伍股，每股新台幣壹拾萬元，總計壹佰伍拾萬元」等語。本院參酌扣案帳冊記載及前揭擔任香港理容廣場總務兼會計林榮源證詞，依據扣案之帳冊二本所載，其於八十二年六月二十五日起至八十三年十二月十日止，先後製作完成並由丁○○、甲○○、乙○○簽名具領，十五股之股息紅利金額分別為一八、六○○元，二五、九五○元，二○、五五○元，一
八、四五○元，二四、一五○元，三五、七○○元，一九、三五○元，二五、○五○元，三六、○○○元，四五、○○○元，二八、○五○元，四二、九○○元，八六、八五○元，一四、二五○元，三四、五○○元，四○、五○○元，四九、三五○元，四一、五五○元，三一、九五○元，四○、五○○元，五
二、三五○元（以上記載在第一本帳冊上，均未有扣款，至八十三年六月上旬止），加以核算之結果，應為七三一、五五○元。另依記載在第二本帳冊上之金額所示五七、○○○元，四三、五○○元，三六、六○○元，四三、五○○元，一九、五○○元（原為二四、○○○元，扣除四五○○元），三三、三五○元（原先為三七、五○○元，扣除四一五○元），一九、五○○元，二八、五○○元，二七、○○○元，二八、五○○元，三三、○○○元（日期係八十三年十一月二十六日者。原先總額為三三、○○○元，應扣一七五○元，但未扣除），三三、○○○元（八十三年十二月十日），二五、五○○元（八十三年十二月二十六日，已製作完成但未有人簽收），六、○○○元（八十四年一月上旬，已製作完成，未有人簽收），依上開每次簽收之資料至為完整以觀，及證人丁○○於偵查中所供「（去年即八十四年元月以後有無再領股利）去年元月、二月沒領，三月之後再持續領到上個月（即八十五年八月）」等情（見偵續卷第三五頁反面），另外並無查獲其他股利發放簽領之帳冊，可見後兩次，尚難認被告有簽領在卷，而八十三年十一月二十六日實領者應扣除一七五○元始合乎事實，因而第二本合計應為四○一、二○○元，加上第一本之七三一、五五○元，總計應為一、一三二、七五○元始為正確。另證人庚○○證稱：自八十一年二月營業後第一個月就有有分紅利，其他帳冊可能遺失等語（見本院更四審卷第一一七頁）。足認被告自八十一年二月間「香港理容廣場」開始經營即有分紅。
７、被告辯稱伊於八十五年十月一日將上開十五股股份以五十萬元讓與香港理容廣場經理張炳來夫婦，其中十萬元交還丁○○一節，固有上開丁○○與張炳來所簽訂之退股證明書影本附卷可考，並據彼二人一致證述在卷，然查：Ⅰ被告於八十五年十月十四日調查時供稱：「我當時因衡量投資此理容廣場行業會賺錢，故而疏忽了相關之法律規定，現在我已感到後悔，所以於八十五年十一月一日將丁○○與我本人所投資之香港理容廣場十五股股份，全數以五十萬元轉讓予另一股東張炳來」「（問：你前述投資香港理容廣場含丁○○之股份共一百五十萬元，何以會以五十萬元之價錢轉售予張炳來？）答：我急著和該香港理容廣場劃清界線，故不計成本脫售，故將一百五十萬元之股權以五十萬元轉售，得款中之十萬元歸還予丁○○」等語（八五偵續字一一號卷第六三頁）。再於同日檢察官偵查訊問時供稱：「（問：為何以五十萬低價賣出？）答：因為後悔投資」「（問：所得款項呢？）答：十萬元給徐女，四十萬元放在家中及金錢支付」「（問：放在家中多少錢？）答：會錢繳了五萬多，三個會，都是我名義跟的會，我太太也拿了一部份」「（問：五十萬元是否已拿到？）答：還沒有拿到，只是大家講好而已」「（問：講好要賣股份給他，股票如何交付？）答：因為他是理容院經理，不用交付股票，他可以掌控」等語，就是否已收到五十萬元及是否已交付十萬元予丁○○部分前後不一，已見其情虛。Ⅱ證人張炳來於八十五年十月十五日檢察官偵查訊問時證稱：「（問：是否要買受丁○○股份？）答：是」「（問：如何交易？）答：十月一日付款」「付部分現金（廿萬）卅萬支票」「（問：何以一百五十萬股份以五十萬低價買受？）答：因為他們要與理容院劃清界線」等語，就是否交付五十萬元一節亦與被告前揭最後供述不符。Ⅲ證人即香港理容廣場坐落土地之所有人洪惠修於八十八年四月廿六日本院上訴審訊問時證稱：該土地已於八十六年上半年間收回，由其親自經營，並無其他股東等語，被告於當日訊問時供稱：「（問：你的股權何時讓給張炳來？）答：八十五年十月」「（問：已無用了為何讓給他？）答：他也不清楚」「（問：張炳來之後有無問你？）答：沒有，且賣給他，連股票也無交給他」等語。查張炳來係香港理容廣場之經理，已據被告及張炳來於原審時一致陳明在卷，就事理而論，地主洪惠修打算於八十六年上半年間收回該理容廣場焉有不知之理，再依前開紅利每月分配情形，張炳來焉有以五十萬元購買系爭股權之理。Ⅳ證人丁○○於八十五年九月十二日調查時供稱：「八十四年三月間南投地檢署傳換甲○○時，發現檢察官在調查丙○○投資插股香港理容院之情事，於是在家庭聚會中，我及丙○○、甲○○乃討論未來在檢方傳訊時，如何解釋我本人及丙○○投資該理容院一百五十萬元之資金來源，由於姐夫丙○○係警務人員不能投資該理容院，於是商議結果由我本人承擔下來，我個人所獨資的，將來傳訊作證時必須一口咬定與丙○○無關之不實供述」等語，顯見被告於案發之初，為脫免其責任，勾串證人甲○○、乙○○、丁○○等人為不實供述，綜合上述，被告此部分之辯解難以採信，上述證人之證述及卷附張炳來之配偶許素玉簽發三十萬元支票之兌現紀錄，均難為被告有利認定。
８、證人丁○○於八十四年四月二十四日、同年六月十四日，偵查中，均證稱香港理容廣場之一百五十萬元，係伊出資投資，有交十五張股票給伊（見偵字第一六六二號卷第十二頁、二四頁）。證人乙○○即丁○○之夫於八十四年四月二十四日偵查中，亦證稱：有到香港理容廣場領股利很多次，是伊太太即丁○○於三、四年前投資的云云（見偵字第一六六二號卷第十二頁）。及至八十五年九月十二日調查局中機組時始改稱：「八十四年三月間南投地檢署傳換甲○○時，發現檢察官在調查丙○○投資插股香港理容院之情事，於是在家庭聚會中，我及丙○○、甲○○乃討論未來在檢方傳訊時，如何解釋我本人及丙○○投資該理容院一百五十萬元之資金來源，由於姐夫丙○○係警務人員不能投資該理容院，於是商議結果由我本人承擔下來，我個人所獨資的，將來傳訊作證時必須一口咬定與丙○○無關之不實供述」等語（見偵續字第一一號卷第二五頁）；於同日檢察官訊間時，亦證稱：事實上伊只出資三十萬元，其餘一百二十萬元是被告出資的。以前因有人情包袱，不敢說出實情云云（見同上偵續卷二九頁）。均核與上開股利分配表、股東出資金額登記簿記載不合，不能採信。證人洪明錦、李金山、黃義鑫於本院更三審調查時，就彼等確有承包該報告表所示工程證述明確（見更三審卷第五三、五四頁）。證人即原始股東洪惠修、曾富永、周清廉等人證稱：除地主外沒有人是乾股等語，亦均不能為被告有利之證據。又證人丁○○雖於八十五年九月十二日調查時供稱：「八十年底姐夫丙○○於家庭聚會中，主動提及欲投資『香港理容院』，並表示該理容院係南投地區黑社會名人戊○○所經營，一定會賺錢，我聽了心動乃表示投資卅萬元插股，經丙○○同意後我遂籌足現金卅萬元親交丙○○收執，數月後丙○○告訴我欲以我本人名義為『記名投資股東』，經我首肯後在我名下之投資金額登記為一百五十萬元，每股十萬元，同時該十五張股票存放於丙○○家中，在此之前該十五張股票係登記於己○○名下（戊○○之女）」「我本人投資插股香港理容院卅萬元，而丙○○投資插股香港理容院一百二十萬元，合計一百五十萬元，以我名義為投資股東，並在投資憑證上載明我的姓名」云云，並據被告聲請本院函查第一商業銀行，證明於八十年十二月二十六日自土銀石門分行乙○○（丁○○之夫）帳戶匯入三十萬元至被告一銀存款帳戶。但被告未將一百五十萬元交予戊○○夫妻已見前述，是丁○○交付被告三十萬元究係基於投資上開理容廣場或其他目的及徐女是否每期分得紅利，均屬被告與徐女間之內部利益分配關係，與被告犯罪認定並無關連。
９、被告就一百五十萬元之資金來源辯稱：友人王秋明、陳妙伴於八十年五月欲借款四、五十萬，因伊無現款，且當時伊入會（南投信用合作社）未滿一月，而商得該信合社社員陳如榕同意，以陳如榕名義貸得一百一十萬元，經信用合作社於八十年七月五日將一百一十萬元撥入陳如榕帳戶，並於同日轉帳至伊在投信之帳戶，此一百一十萬除償還台銀南投分行約三、四十萬，及借王秋明夫婦（八十年十二月十五日陳妙伴簽發、王秋明背書面額四十萬元支票一紙為證），尚餘三、四十萬）以備不時之需，嗣八十年十一月十四日提領之廿萬元、同年十二月廿六日丁○○電匯之卅萬元、同年十二月底陳妙伴清償之卅萬元現金、同年十二月卅一日增貸之九十萬元以及伊夫妻間之薪水收入等語。然查：
①被告於八十年六月間，以陳如榕為申請人，其與配偶甲○○為保證人南投市信
用合作社借款一百十萬元，再於八十年十二月間，以本身為申請人，甲○○為保證人再度向南投市信用合作社借款二百萬元，該筆二百萬元借款於八十年十二月三十一日撥入被告帳戶同時，清償前欠一百十萬元及利息合計一百十萬六千六百九十元，被告同時提領八十九萬元。另於八十年十一月十四日提領廿萬元、同年十二月廿六日丁○○電匯之卅萬元等情，有信用合作社借款申請書、貸款餘額、對帳單、往來明細等影本附卷可憑。
②依卷附被告第一銀行南投分行存簿影本，八十年七月五日一百一十萬元放款後
，該存簿未有被告所言有三、四十萬留存之紀錄。另被告南投縣南投市信用合作社存簿影本，八十年七月五日一百一十萬元放款後，該存簿亦未有被告所言有三、四十萬留存之紀錄。況以上開利息大約百分之十計算，被告所稱多貸三、四十萬，以備不時之需云云，是否合理亦有疑義，況以被告所陳王秋明、陳妙伴向被告借款尚須被告自貸款取得觀之，被告於八十年間經濟應非寬裕，且理容廣場係八大行業之一，向為警方臨檢、取締重點，被告亦坦言，警務人員如投資香港理容廣場等八大行業，極有可能被處以行政懲處，應屬風險極高之投資，被告竟在經濟不寬裕之情形下，貸款投資一百五十萬元，其不合常理之處甚為明顯。
③就被告於八十年十一月十四日從上開帳戶提領現金廿萬元部分，依被告八十五
年十月十四日調查時供稱：「同年十二月中旬庚○○當場在三玄宮邀我（甲○○在場）投資香港理容廣場」等語，邀請投資既在八十年十二月中旬，則八十年十一月十四日之提領現金，如何算入投資用款項？④綜合上述，依銀行提款金額參酌本件理容廣場邀約入股時間，僅八十年十二月
廿六日之丁○○匯款後即加提領之三十萬元及同年月卅一日的貸款提領之八十九萬元係屬相關，其與一百五十萬元即存有相當差額。況依被告與證人甲○○、庚○○最後於原審及本院上訴審均一致明確供述，一百五十萬元係分四次繳交，其金額依序為「五十、五十、三十、二十」等語及證人庚○○於本院上訴審所證一百五十萬元係於八十一年二、三月間理容院裝潢期間，按工程進度支付等語，然此與上開銀行提領時間分別為八十年十二月二十六日及同年月三十一日亦存有相當落差。
（三）依下列理由，足以認定被告利用身分，圖自己不法之利益：
１、按依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用身分圖利，係以行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利，即屬相當（最高法院七十三年台上字第一五九四號判例參照）。刑事警察職司治安之維護及犯罪之偵防，而有關舞廳、酒家、酒吧、特種咖啡茶室、理髮、視聽歌唱及浴室等八種特種行業，自八十年二月一日起，皆列入加強管理，由各級政府組成管理執行會報，警察局長參與，執行有關督促取締有違害社會治安、妨害善良風俗、違反建築物使用、及消防設施不合規定，有影響公共安全之虞等事項，有臺灣省政府八十年一月二十九日八十府人一字第一五三六七二號函附卷可參（見原審卷第八三頁）。準此，具備刑警身分充任縣警察局刑警隊小隊長之職，對於開設屬於上開八大特種行業之業者而言，自有相當程度之影響力甚明，此與其該職位之高低並無差別。本件案外人戊○○、庚○○夫婦與被告認識後，對於被告係任職南投縣警察局刑警隊小隊長之身分知之甚詳。且依前所述，被告自六十四年警校畢業後，即任職於南投縣警察局各單位，在該南投縣各鄉鎮自有相當之地緣及瞭解，另依證人即警員吳登慶於南投縣警察局調查時所供：「大約於七十五年間服務於草屯派出所，經常臨檢庚○○經營之天保理容院而認識，但僅止於認識，彼此間無交往」「沒有投資該香港理容院」「記得多年前，印象中庚○○向我提起參與該理容院股東，但我未同意」「沒有收取紅利」等語，及證人庚○○所供：「所以把一些認識的朋友列入股東，後來有吳登慶等四人招攬不成，其預定之股數全部由本人承受」等語（見偵查卷第六一頁至第六二頁、第六七頁至第六八），足見該戊○○、庚○○，除邀請被告入股外，另有邀請其他警察人員之舉動，則該戊○○等人邀請被告入股之動機不言可喻。況且該「香港理容廣場」之建築物係屬違章，並無建築及使用執照，亦未經辦理營業登記，其違規營業之情形甚為明顯，此經被告、庚○○等人分別陳明在卷，被告既明知該理容廣場之行業屬特種行業，須加強檢查及監督，竟於該理容廣場對於身具刑警身分之人特有禮遇之際，無視於其身分上之敏感，而充任該理容廣場之股東，顯係對於非主管之事務，欲利用其身分圖利甚明。
２、又證人丁○○於八十五年九月十二日在中機組訊問時證稱「民國八十年底姐夫丙○○於家庭聚會中，主動提及欲投資『香港理容院』，並表示該理容院係南投地區黑社會名人戊○○所經營，一定會賺錢，我聽了心動，乃表示投資新臺幣三十萬元插股，經丙○○同意後我遂籌足現金三十萬元親交丙○○收執，數月後丙○○告訴我欲以我名義為記名投資股東，經我首肯後在我名下之投資金額登記為一百五十萬元，每股十萬元，同時該股票存放於丙○○家中，在此之前該十五張股票係登記於戊○○之女己○○名下」等語（見偵續卷第二十八頁），由上開供詞觀之，被告既認該「香港理容廣場」係黑道人物所開設，又未請得營業登記，且屬違章建築，未經取得合法之建築使用執照等違規營業情事，被告不敢直接以自己名義具名為股東，轉而以其內弟乙○○之妻丁○○之名義加入為股東，顯見其已知悉身分之敏感與不妥，且其自己身分對該行業有一定之影響力，進而言之，被告亦自知該戊○○、庚○○二人亦係因被告身具刑警隊小隊長身分，方引其加入為股東之行列，是本件被告係因其身分之關係而加入為該「香港理容廣場」之股東以圖利甚明。至被告另辯稱其僅負責處理南投縣各治安機關提報流氓之業務，且僅係內勤作業工作，並未負外勤搜證之職權，且刑事偵防根本非其職權內之業務，有關非法理容廣場之取締及流氓事證之搜集等外勤事宜，均非屬其負責業務範圍云云，縱令屬實，但並不能因而解免其利用刑警之公務員身分圖利自己之罪責。再者，該理容廣場於被告任職南投縣警察局刑警隊期間縱未被查獲有色情之情事，有南投縣警察局上開函文及南投縣警察局草屯分局八十八年七月九日投草警刑字第一二○四七號函文各一份在卷可稽（見本院上訴卷一第一四九頁、卷二第十一頁），然此情事與被告是否有利用身分享受乾股圖利自己之犯行，並無關連，是此情事仍不能資為被告有利之認定。
３、再依原審卷所附本院八十六年度上更（一）字第二八○號戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之判決書、戊○○之前科表所載及本院上訴卷附南投縣警察局八十八年三月五日八八投警刑㈠字第○六七四○號函所示，戊○○曾有感訓處分之紀錄，於被告任職該局刑警隊期間，南投地方法院檢察署曾於八十四年一月廿三日指揮南投憲兵隊在南投市○○里○○路旁之「三玄宮」寺廟處查獲賭場，其中在場嫌犯戊○○，非法持攜持乙把制式史密斯三五七手槍及子彈六顆，當場為之查獲法辦並據以將之提報，該局於八十四年五月卅一日彙提南投縣檢肅流氓審查會審查決議提報台灣省政府警政廳複審，且經該廳於八十四年度認定為列冊輔導流氓，依法完成告誡後，戊○○不服聲明異議，仍為該廳駁回，嗣經法定一年輔導屆滿之八十五年九月廿四日提報南投縣檢肅流氓審查會審查，並報經警政廳核准註銷列冊停止輔導，另刑事部分經原審法院判決有罪在案。被告又係至八十五年十月始被調離南投縣警察局刑警隊，可見被告對戊○○個人之素行不僅有所瞭解，且有所經辦至明。況被告於原審審理時亦供稱：「（問：當時你有無承辦？）答：有，我有列冊輔導，絕無徇私」「（問：為何未提報流氓？）答：當時法令有規定，槍須隨身攜帶才算」云云（見原審卷第五三頁），佐以被告於調查時所供：「（問：你投資香港理容院未參與決策，你如何瞭解該院營運狀況及有無涉及不法？）答：我雖未參與決策，但我隨時從旁瞭解營運狀況及有無涉及不法」云云（見偵續卷第六二頁反面），則該戊○○持槍被列冊輔導之情事既係發生在被告所稱其參與投資之時間內，已難認被告對該店毫無影響力，參以被告於先前之偵查中，否認為該香港理容廣場之股東時，卻已多次在該理容廣場簽帳消費或請客朋友，可見被告對該理容廣場之營業性質不僅知之甚詳，且常出入該店，則被告當時之職位雖對該店縱無直接影響力，仍堪認有某種程度之影響力，殆無疑義。被告選任辯護人以檢察官亦同時查獲縣議員曾春芳所有空白股東憑證五張，卻未予追訴，請求傳訊云云，依前開關於影響力說明，曾春芳與被告有相當差異，就本案犯罪事實欠缺證據關連性及必要性應無調查必要，併予敘明。
（四）嗣後更換丁○○名義股東憑證之事不足為被告有利認定：證人庚○○於八十七年十二月三十一日本院上訴審訊問時，就檢察官在香港理容廣場所查獲信封上載有被告姓名，內裝有無記名股東憑證十五張，證稱：「（問：何時裝有股票在丙○○牛皮紙袋？）答：開幕時即已裝好的」「（問：何以已有股票在丙○○牛皮紙袋內？）答：該十五張股票為是給丙○○的」「開幕的時候已要開給丙○○的，放著準備要給他，因丙○○的太太說不要用他的名字．．，總帳目未來看，均是分配一百八十股，沒有多餘的」「（問：妳的意思是開幕時已給他？）答：是，沒有寫名字，股權用我女兒（己○○）名字」「（問：另換丁○○的名字就拿該十五張來換？）答：是」等語。證人甲○○於同日訊問時證稱：在取得股東憑證十五張後，因伊及配偶即被告均係公務人員不方便，因此使用己○○名義，其後持該無記名股東憑證向郭嘉禾更換載明為丁○○名義之股東憑證十五張等語，核與證人郭嘉禾於八十八年一月十五日本院上訴審訊問時所證：「（問：丙○○他太太稱丙○○投資過程有交換股票是否你經手？）答：是，股票更換時，是我當場給甲○○」「（問：當時你有無交換給她股票？）答：有，共十五張」「（問：檢察官搜索時為何有搜到牛皮紙袋上有寫丙○○名字？）答：一時想是丙○○的，想是丙○○的就寫上他的名字，且與他見過面就寫的，反正股票是他的，應該是小姐不曉得在股票上有字丙○○，才寫丙○○，而其中尚有一位會計小姐」等語相符，參酌被告所提出載有丁○○名義之股東憑證十五紙，是被告有取得前開股東憑證應可認定，然依前所述，本件股份既係戊○○無償贈與被告，是被告持有股東憑證乃自然之事，無法據此及前揭建設經費報告表認定被告有實際繳款事實。
（五）綜上所述，被告與戊○○、庚○○二人，非親非故，又無救命之恩，如非因被告任職南投縣刑警隊小隊長之身分關係，如非戊○○有前開刑事前科（含流氓感訓）何需無償給予被告股份十五股？被告明知上情，仍允受乾股，其具有圖取私人不法利益之犯意甚明。在在足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。被告罪證明確，其犯行堪以認定。證人庚○○於本院審理時證稱：香港理容廣場於八十一年二月間開業，於八十一年九、十月間，與股東說好要開設。於八十九年九月間，在南投市三玄宮邀約被告投資等語，被告對證人庚○○上開證詞表示無意見。足認被告係於八十年九月間，即與庚○○合議由其取得乾股十五股，共一百五十萬元之不法利益。證人戊○○、庚○○等人嗣於本院更審調查時供稱：「被告之妻甲○○有加入股東，投資一百五十萬元，其中三十萬元係丁○○的，錢係甲○○分四次繳」等語，證人甲○○證稱「我本身投資一百五十萬元，其中三十萬元係丁○○的，錢係我分四次交給戊○○之妻庚○○」等語，證人丁○○證稱：「我投資三十萬元，是透過我先生乙○○匯到被告之戶頭，因被告夫婦都是公務員，所以在調查站我才說一百五十萬元都是我投資的，在調查站時我說錢一百五十萬元都是由我交由楊鎮蘭親收，那是為了掩護被告才那樣說，該筆錄不實在」等語，證人蕭惠秋證稱：「被告有投資上開理容院，我於八十一年一月間有看過被告之妻去繳過股款一次，繳五十萬元」等語，證人郭嘉禾證稱：「．．一百五十萬元係被告之錢，因他是警員不能參與八大行業，所以才以己○○之名義登記，被告確有交該股金，並非乾股」等語，證人陳秀鑾證稱「被告確有交一百五十萬元之股款，並非乾股」等語，均係事後迴護被告之詞，不足採信。證人曾富永、蕭景琦、石杏國、辛○○等人於本院前審證稱：「香港理容院並無乾股，若無投資，不可能有該理容院之股份」等語，亦係事後迴護被告之詞。另證人楊鎮蘭證稱：「我沒收到丁○○交的股款一百五十萬元，亦不知被告夫婦有無交股款」等語，證人張炳來證稱：
「被告是否為股東我不知道，我沒聽說被告是乾股」等語，證人林榮源證稱：「就我所知之股東名冊，並沒有被告夫婦之名義」等語，及證人黃景祥、方素娟、曾富永、周清廉、唐耀文等人於本院前審證稱：「我們出錢投資香港理容院，庚○○並未開立收據」等語；證人己○○證稱：被告曾以其名義投資香港理容院等語，均無法資為有利於被告之證明，均併此敘明。
三、查六十二年八月十七日修正公布之貪污治罪條例條例第六條第一項第四款原規定為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以以下罰金」；於八十一年七月修正為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，並規定於同條項第五款；於八十一年七月十七日公布，於同年月十九日施行；又於八十五年修正為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，於同年十月二十三日公布，並自同年月二十五日起生效。該條款又於九十年十一月七日經總統明令公布修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新新台幣三千萬元以下罰金」，並自同年月九日起生效。雖法律條文用語對於圖利之範圍分別限縮為「私人不法之利益」及「明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，但因本件被告係圖取其自己之不法利益，並因而獲得利益，前後並無不同，故仍成立圖利罪，比較上開規定，以八十一年七月十七日修正前之貪污治罪條例，對於被告較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用八十一年七月十七日修正前之貪污治罪條例處斷。核被告所為，係犯八十一年七月十七日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於非主管之事務圖利罪。公訴人認應依八十五年十月二十三日修正後之貪污治罪條例處斷，尚有誤會。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：１原審未及就九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例予以比較適用，並適用八十五年修正公布之該條例第六條第一項第五款規定，已有未合。２、被告圖得之不法利益為十五股之股份，原審判決認係十二股，認事未洽。３、被告分配得之股利，並非另有不法之利益，原審認係不法利益，諭知沒收追繳，認事用法，均有未合。４、第查原判決主文欄第一項非但漏未記載「依據法令從事公務之人員」，且記載「利用身分圖私人不法之利益」等文字係依據八十五年十月二十三日修正後貪污治罪條例規定之文字而記載，非依八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例之規定記載「對於非主管之事務，利用身分圖利」，有違法律整體適用，不得任意割裂適用之原則，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後否認犯罪等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依同條例第十六條之規定宣告褫奪公權三年，以示懲儆。證人蕭景琦即自八十四年三月間起任香港理容廣場之負責人蕭琦於本院證稱：香港理容廣場做到八十六年三、四月間，因為要增資沒有人要出錢，即被地主收回了等語（見本院上訴字卷一第二四三頁反面）。是被告所圖得之股份，已因香港理容廣場結束營業而不存在，無從諭知沒收、追徵。
五、公訴意旨另略以：被告自香港理容廣場八十二年二月間營業起，按月於每月十二日及十七日，分配股利，共圖得不法利益一百七十餘萬元，認被告尚涉此部分圖利犯嫌云云。查本件被告所圖得之不法利益為乾股一百五十萬元之十五股股份，已如前述。而被告於香港理容廣場開始營業後，均按十五股分配股利，並無另取得不法利益。上開每月分配之金錢，皆為被告原不法圖得之十五份股份，依法應分配得之股利，除有其他不法之原因外，不能謂按每半月分配之股利係為不法之利益。而檢察官未指出被告分配股利之行為，有何不法；本院亦查無證據證明。
是被告此部分行為，不構成犯罪。因公訴人認此部分犯罪與上開有罪之部分，有連續犯裁判上一罪之關修，因不另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，六十二年八月十七日修正公布之貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍法 官 趙 春 碧右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 美 娟中 華 民 國 九十三 年 六 月 三 日
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