臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十三年度上更㈠字第六○號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 高志明右上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十二年四月十八日第一審判決（民國九十一年度訴字第一二一六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署民國九十一年度偵字第二四七九、二四八○、二四八一號）提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續銷售私運進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑拾月。
扣案如附表所示之走私物品均沒收。
事 實
一、緣董長發（由檢察官另案偵辦）於民國（下同）八十九年十月間至九十年二月間，在泰國曼谷，將夾藏有逾公告完稅價格新台幣（以下同）十萬元之洋菸之彈簧床裝於貨櫃內，再以「柏灃食品行」名義，自泰國曼谷以貨櫃夾帶走私進口之方式，運送至台灣基隆港，經由基隆海關報關進口，私運未稅菸類進口多次，並即託運至台中縣○○鄉○○路○段○○○號東興振業股份有限公司倉儲事業部倉庫（下稱東興倉儲）藏放，其詳細日期及走私方式如下：
（一）於八十九年十月十一日，在泰國曼谷，以編號ＹＴＬＵ0000000號貨櫃，走私進口。於八十九年十月二十三日以柏灃食品店之名義自基隆港報關進口。
（二）於八十九年十一月五日，在泰國曼谷，以編號ＹＴＬＵ0000000號貨櫃走私進口。於八十九年十一月十五日以柏灃食品店之名義自基隆港報關進口。
（三）於八十九年十一月十八日，在泰國曼谷，以編號ＣＡＸＵ0000000號貨櫃貨櫃走私進口，於八十九年十一月二十九日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
（四）於八十九年十二月三十一日，在泰國曼谷，以編號ＹＴＬＵ0000000號貨櫃走私進口，於九十年一月二十一日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
（五）於九十年一月五日，在泰國曼谷，以編號ＣＳＴＵ0000000號、ＹＴＬＵ0000000號二只貨櫃走私進口，於九十年一月八日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
（六）於九十年一月七日，在泰國曼谷，以編號ＩＥＡＵ0000000號貨櫃走私進口，於九十年一月十七日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
（七）於九十年二月十一日，在泰國曼谷，以編號ＹＴＬＵ0000000號、ＹＴＬＵ0000000號二只貨櫃走私進口如附件所示，完稅價格三百二十八萬四千一百八十九元，於九十年二月廿一日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
二、乙○○於八十八年底，在中國大陸廈門認識董長發後，即基於銷售私運進口逾公告數額物品走私洋菸之概括犯意，自八十九年十月間起至九十年二月間止，每次以每只貨櫃約一百八十萬元不等之價格向董長發購買上開走私進口逾公告數額之未稅洋菸計六、七次，由董長發僱請知情之其妻弟洪瑞鋒（同案已判決確定）自台中縣大肚鄉東興倉儲倉庫，將上開藏有走私進口洋菸之彈簧床，運送至彰化縣○○鎮○○路百菓山附近之鐵皮屋或彰化縣福興鄉福寶村鐵皮屋倉庫。取下彈簧床內之走私進口洋菸後，再僱請司機將彈簧床運送至九二一地震災區之南投縣縣政府等地捐贈，而將該走私進口洋菸交予乙○○。乙○○則將上開所購得之走私進口洋菸，連續在彰化縣、雲林縣地區銷售予中盤商、攤販或零售商，每條約獲利五元至十元。
三、洪瑞鋒又於九十年二月二十三日上午八時許，至台中縣○○鄉○○路○段東興倉儲事業部倉庫，提領ＹＴＬＵ0000000號貨櫃內之藏置走私進口洋菸之彈簧床二百一十四床（內含有外國製造生產假冒商標之台灣長壽菸），欲運送給乙○○。於運送途中，因董長發通知已被警跟監，指示其改運送至南投縣南投市○○路南投縣立殯儀館前之南投縣政府倉庫，假裝成捐贈。嗣為跟監之員警於南投縣立殯儀館前攔阻查獲，並於台中縣大肚鄉東興倉儲查獲ＹＴＬＵ00000000號內之走私進口洋菸共八十床，均予以扣押（詳如附表所示）。
四、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、查董長發右開如事實欄一所示之走私進口物品洋菸之事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告），同案已判決確定被告洪瑞鋒供承在卷，並經證人即華岡船務代理有限公司業務課長楊事正、勝利報關行報關士廖隆寬、東興倉儲事業部課長莊國義，於警訊時證述屬實（見警訊卷二第四、一頁、警卷一第十一頁）。並有進口報單七張附卷可憑（見警訊卷二第七至十三頁）；且有如附表所示之走私進口洋菸扣案可證。董長發確有私運上開洋菸進口無訛。另扣案走私進口如附件所示之洋菸，其完稅價格為三百二十八萬四千一百八十九元，有高雄關稅局所出具完稅價格證明可憑（見警卷二第五頁）。如附件所示之未稅洋菸係以二只貨櫃分別走私進口二百十四床、八十床，其完稅價格全部為三百二十八萬四千一百八十九元，依以一只貨櫃走私八十床之洋菸比例計算，其完稅價格亦超過丙種管制進口物品完稅價格十萬元，足認上開各次私運進口之數額，均逾完稅價格十萬元之公告數額。上開各次私運管制物品之起運口岸為泰國曼谷；上開彈簧床之製造國為泰國，亦有進口報單七張附卷可憑（見警卷㈡第七至十三頁），足認上開洋菸係自泰國進口，董長發上開各次走私洋菸進口之事實，應無可疑。又所謂洋菸，係指在國外製造、生產之菸類。並不因將洋菸為國產菸之包裝，即認為非洋菸。是扣案之仿冒長壽商標之香菸，係在國外製造包裝，並自泰國裝船進口，亦屬洋菸。
二、訊據被告對於右揭銷售走私進口洋菸之事實，坦承不諱，並有乙○○筆記本扣案可憑（原本置贓物庫，影本見高雄地檢偵字第四五一○號卷第十九至二八頁）。被告之自白核與事實相符，事證已明確，犯行堪以認定。
三、被告行為後，懲治走私條例第三條第一項經修正，於九十一年六月二十六日總統公布施行，由原來法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金」，修改為法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金」，比較新舊法，應以舊法有利於被告，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用行為時前開修正前之懲治走私條例第三條第一項之規定。又一次私運緝獲時完稅價格十萬元以上之洋菸，為懲治走私條例所規範之丙種管制進口物品。雖懲治走私條例第二條第一項所稱「管制物品及其數額」，已經行政院於九十年十二月二十七日公告洋菸非屬管制進口物品物，並自九十一年一月一日刪除。但上開公告之變更，係屬事實變更，不影響被告犯罪之處罰，附此敍明。
四、被告銷售私運進口逾公告數額之走私進口洋菸核犯修正前懲治走私條例第三條第一項之銷售私運進口逾公告數額之走私物品罪，先後數銷售走私物品行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯以一罪論，公訴人對此銷售走私進口物品行為，雖未列為起訴犯行，但已經公訴人列為起訴事實，應予審究。又菸酒管理法已於八十九年四月十九日公布，於九十一年一月一日開始施行，而台灣省內菸酒專賣暫行條例係於九十一年五月二十二日廢止失效。被告販賣未稅洋菸，於菸酒管理法第四十七條及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款，均有處罰規定，比較新舊法應以適用舊法即台灣省內菸酒專賣暫行條例為有利於被告。公訴人起訴書雖未列載上開法條，然起訴事實已敘明，亦應併予審理。被告所犯上開二罪，係以一銷售行為所觸犯，為想像競合犯，應從一重之銷售走私進口物品罪處斷。
五、原審為科刑之判決，固非無見，惟查㈠上開各次私運進口之洋菸係自泰國曼谷進口，原判決認為自中國大陸地區私運進口㈡並無證據證明被告有與董長發共犯私運管制物品進口之犯意聯絡，原判決認被告與董長發有犯意聯絡，（詳如後述）。㈢被告不成立販賣仿冒商標商品罪（亦見後述），原判決論以該罪，又漏論以台灣省內菸酒專賣暫行條例罪，以上均有未洽。被告上訴，以未走私進口物品，指摘原判決不當，為有理由，並有上述可議之處，應由本院將原判決此部分撤銷改判，審酌被告尚無前科紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按；銷售之洋菸，數量甚多，對於國內經濟秩序之危害非輕，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，犯罪後自白之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表所示之未稅菸類，係被告供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
六、公訴意旨另略以：被告自八十九年三月間起至九十年二月二十三日止，與案外人董長發基於犯意聯絡，自中國大陸地區（應係泰國地區），以彈簧床夾帶方式，私運管制物品未稅洋菸（包含仿冒長壽商標專用權之長壽香菸）進口，認被告涉犯懲治走私條例第二條之私運管制物品進口逾公告數額罪、商標法第六十三條之輸入仿冒商標商品罪嫌云云。惟查，被告否認有與董長發共同走私進口洋菸之犯行，辯稱，其係向董長發購買走私菸來販賣，伊並未參與走私進口事，亦不知有仿冒商標長壽香菸等語。同案被告洪瑞鋒亦稱：伊僅係受僱提領運送上開私運進口之洋菸給乙○○等情，證人即華岡船務代理有限公司業務課長楊事正、勝利報關行報關士廖隆寬、東興倉儲事業部課長莊國義等人之證詞，亦均不足以證明被告有參與私運進口之行為。自不能僅以被告向董長發購買走私進口之洋菸；同案被告洪瑞鋒運送私運進口之洋菸，交予被告，即認定其有私運洋菸及仿冒商標商品洋菸進口之犯行。又依卷內已有事證，案外人董長發私運洋菸進口，計七次，其中如事實欄一之（一）原（六）所示部分洋菸未經扣案，無證據可認定包含仿冒長壽商標專用權之長壽香菸。至事實欄一之（七）所示部分洋菸，固經查扣，且包含有仿冒長壽商標專用權之長壽香菸（見附表編號四）然被告以整貨櫃為單位，計價購入，再銷售他人，且此部分於洪瑞鋒運送交付被告前，而被警查獲，被告尚不知悉該貨品內包含有仿冒長壽商標之長壽香菸，故不能認定被告有銷售此仿冒商標物品之行為與意圖，而令被告負販賣仿冒商標商品之罪責（此部分雖起訴書未列犯罪法條，但起訴事實已敘明，亦應併予審理），據上被告被訴此部分犯罪，尚不能證明，固與右開科刑判決部分，有牽連或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第三條第一項、第十一條、台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款，刑法第二條第一項但書、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 方 艤 駐法 官 陳 登 源右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 明 冬中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十 日懲治走私條例第三條第一項：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。
Ａ