臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十三年度上更㈠字第一三五號
上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 陳沆河右上訴人因常業詐欺罪等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年十二月十九日第一審判決（民國八十九年度易字第三六九六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十九年度偵字第一○二一八號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○連續商業負責人明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○係設於台中市○○路○○○號「普吉島飲料店」之店長，且為實際經營該飲料店之商業負責人，明知該飲料店係財團法人聯合信用卡處理中心（下稱信用卡中心）之特約商店，應以該飲料店實際營業範圍內之簽帳消費為限，向信用卡中心請款，不得接受非消費性之簽帳融資墊款，竟因該飲料店營運虧損而無法負擔生活支出，遂基於明知為不實之事項而填製會計憑證之概括犯意，自民國（下同）八十八年九月初起，分別在自由時報及聯合報廣告欄上刊登「卡保證實拿９６００，任何卡，非本人卡皆可現刷現領，0000000000」之廣告，並使用其所有號碼為0000000000號之行動電話及不知情之該飲料店負責人胡能恭事先已申請取得之刷卡機，為聯絡及刷卡工具，招攬不詳姓名而持有如附表所示信用卡之成年人七人，至該飲料店以「假消費、真借貸」之方式刷卡借款，丁○○不知刷卡者持偽卡刷卡每貸以一萬元之款項，即向借款人收取四百元之利息，且先從刷卡之金額扣除後，始將餘款九千六百元交予借款人，丁○○再將如附表所示交易成功部分之該不實刷卡消費記錄登載於其業務上作成由「普吉島飲料店」留存作為內部憑證，而足以證明會計事項發生，屬商業會計原始憑證之消費簽帳單上，而先後於如附表所示交易成功部分之消費日期填載不實內容之消費紀錄簽帳單，嗣始交借款人即上開持卡人，於如附表所示成功交易金額部分之簽帳單（一式二聯）上簽認該不詳姓名者之署押，而以電子結帳終端機結帳，經銀行確認後直接以電子終端機傳輸消費紀錄而向信用卡中心請領簽帳款之方式，致信用卡中心先後於同年九月二十七日、二十九日即撥款至丁○○所使用胡能恭在台中商業銀行西台中分行、帳號000000000000號活期儲蓄存款帳戶中，足以生損害於如附表所示信用卡之申請人、發卡銀行及信用卡中心，總計迄至八十八年十月一日止，丁○○據以請款之金額達一百二十四萬七千六百三十五元，而自八十八年九月二十七日起至同年月二十九日止，信用卡中心扣除手續費後，業已撥付三十六萬五千三百六十元之款項至上開胡能恭之帳戶予丁○○。嗣因信用卡中心發覺有異，自同年九月二十九日起，未再行付款並報警處理後，為警於同年十月五日下午三時二十五分許，在台中市台中商業銀行西台中分行查獲丁○○正欲提領上開款項，並扣得該胡能恭所有供丁○○犯罪所用之存摺一本、金融卡一張及刷卡機一台（含電話）等物，而查獲上情。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、上訴人即被告（下稱被告）丁○○，對於右開犯罪事實在原審及本院審理時均供認不諱，核與證人戊○○、乙○○、洪堯璁、林政儀、陳建璋、吳政霖、葉宗昇、謝淑卿、李昌憲、周良軒、林廷聰、王廷益、黃忠生及陳金美等人於原審證述之情節均相符，並有普吉島飲料店交易清單、臨檢紀錄表、自由時報與聯合報剪報、特約商店基本資料查詢畫面、聯合信用卡處理中心交易報表六紙、胡能恭台灣區中小企業銀行印鑑卡與客戶資料、信用卡風險管制通報單、聯合信用卡中心八十九年八月三日函、荷蘭商銀八十九年九月四日函、玉山銀行八十九年八月十八日函、香港上海匯豐銀行有限公司台北分行八十九年八月二十九日函、財團法人聯合信用卡處理中心八十九年十一月二十九日函、胡能恭所有台中企銀之存摺一本與金融卡一張等在卷足憑。至上開「普吉島飲料店」自八十八年三、四月間起，即由被告負責實際經營，胡能恭並未再參與該店之業務等情，亦據證人胡能恭證述在卷（見原審卷第六十三頁）。又上開「普吉島飲料店」自八十八年九月二十七日至同年十月五日止，所有刷卡交易之持卡人資料，經聯合信用卡中心查證發現，該飲料店之交易多屬偽卡詐欺消費（詳如附表所示刷卡成功部分），有聯合信用卡中心八十九年八月二日聯卡會服字第三七○號簡便行文表一份附卷可按（見一○二一八號偵查卷第五十九頁）。被告之自白核與事實相符，其犯行應可認定。
二、查被告係上開飲料店之店長，且為實際經營該飲料店者，是其為商業會計法所稱之商業負責人無疑。又商業會計法第十四條規定：「會計事項之發生，均應取得或給與足以證明之會計憑證」；同法第十一條第一項規定，凡商業之資產負債或淨值，發生增減變化之事項，稱為會計事項」；另同法第十五條規定「商業會計憑證，分為原始憑證與記帳憑證二類，原始憑證係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；記帳憑證指證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證」；且按特約商店所製作之簽帳單，係特約商店於持卡人以信用卡消費時所製作，其內容由特約商店載有商店代號及名稱、日期、明細、金額等，並由持卡人簽名確認，足以證明簽帳消費者簽帳交易事實經過之制式單據，應屬商業會計法第十五條第一款所指之，足以證明會計事項發生之會計原始憑證（經濟部八十七年五月十九日經（八七）商字第八七二一一五○九號函參照），是本件被告以假消費、真借款之不實事項，製作如附表所示交易成功部分金額之簽帳單予借款人簽寫署押，縱未按規定設置帳簿，仍應成立商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪。而商業會計法第七十一條第一款之規定，既為刑法第
二百十五條業務登載不實罪之特別規定，則被告犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，即不得再論以刑法第二百十五條之業務登載不實罪。被告先後多次犯行，時間相接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，為連續犯，應以一罪論處，並加重其刑，原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告並未犯有常業詐欺罪及常業重利罪（詳如後述），原判決誤認被告犯有常業詐欺罪及常業重利罪，尚有未當，又陳明義、己○○、賴宏茂並未被盜刷，亦未持以向被告借款，原判決誤認上開三人亦係假消費，真借款，亦有未洽，被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，犯後坦承犯行及已與信用卡中心成立和解等一切情狀，量處以有期徒刑六月，又刑法第四十一條業經於九十年一月十一日修正公布施行，犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六月以下有期徒刑之宣告者，得准易科罰金，比較新舊法結果，以新法有利於被告，因依新法規定，諭知易科罰金之折算標準，至扣案之存摺一本、金融卡一張及刷卡機一台（含電話）等物，雖均為供被告犯罪所用之物，但均非被告所有，故不予宣告沒收，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告於前開時間，尚接受不詳姓名者持被害人丙○○、己○○、賴宏茂名義之偽造信用卡刷卡，以遂行該不詳姓名者「假消費、真借款」之目的，因認被告此部分亦涉有刑法第第三百三十九條第一項詐欺之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。查被害人丙○○、己○○等二人於八十八年九月、十月間，曾親自至上開飲料店刷卡消費，並無以「假消費、真借款」之方式向被告借款等情，業據被害人丙○○、己○○等二人分別證述在卷（見前審卷第六十六頁、第一百六十九頁），是此部分被告並不成立詐欺罪。又賴宏茂之刷卡金額僅為六百二十元，亦與剪報所刊載之借一萬元給付九千六百元不符，足證被告所辯賴宏茂之刷卡，並非假消費真借款為可採信，此部分犯罪亦不能成立，惟因公訴人認此部分與前開科刑部分係屬裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，亦併此說明。
四、公訴意旨又稱：被告丁○○係設於臺中市○○路○○○號之普吉島飲料店店長，利用該店實際由其負責之機會，且該店為財團法人聯合信用卡處理中心之特約商店，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國八十八年九月中旬某日起，在自由時報廣告版，刊登「卡保證實拿九六○○任何卡非本人卡皆可刷現領0000000000」廣告，招攬不特定人以信用卡刷卡預借現金，而將不實之事項登載於簽帳單上，以假消費真刷卡之方式，接受不詳姓名之人持偽造戊○○所有臺灣銀行信用卡預借新臺幣（下同）四萬一千二百五十元、及持偽造乙○○所有之台新銀行信用卡刷卡十一萬五千二百元，持偽造之黃淑惠、周良軒、劉銘昌所有之華僑銀行信用卡、洪堯璁所有之美商花旗銀行信用卡、林政儀所有之台南區中小企業銀行信用卡、陳建璋、黃忠生所有之第一銀行信用卡、李夢熊所有之華信安泰信用卡，陳金美所有之聯邦銀行信用卡、李昌憲、王廷益、周宏明、丙○○、侯欽鐘、劉國強、吳政霖、謝淑卿及葉宗昇所有之中國信託商業銀行信用卡、曹允明、李文仁所有之荷商荷蘭銀行信用卡、己○○、林廷聰所有之玉山商業銀行信用卡、蘇裕峰所有之上海匯豐銀行信用卡等刷卡借款，丁○○據以向聯合信用卡處理中心請款，致該中心陷於錯誤，將共計一百二十五萬三千七百四十五元匯入前開飲料店負責人胡能恭（另為不起訴處分）於臺中商業銀行西臺中分行000000000000號帳戶內，足生損害於該中心及各該發卡之金融機構，丁○○並已領取三十六萬五千三百六十元。嗣於八十八年十月五日十五時二十五分許，前往臺中市臺中商業銀行西臺中分行領款時，為行員報警查獲，並扣得存款簿乙本、金融卡一枚，另至前開飲料店扣得刷卡機一組。因認為被告丁○○涉嫌刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪云云。
五、訊據被告矢口否認有詐欺之犯行，辯稱，其不知刷卡者係持偽卡刷卡。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又施用詐術使人陷於錯誤，而為財物之交付，為詐欺罪構成要件之一，經查刷卡一萬元，被告即給付九千六百元，亦即借一萬元，被告即須當場給付九千六百元，被告若知持卡刷卡者，係持偽卡盜刷，依常情雖係至愚，亦不會給付九千六百元予刷卡者，是被告顯無詐取他人財物之意思，又被告既不能成立詐欺罪，即無成立常業詐欺罪之可言，因公訴人認此部分與前述有罪部分，為牽連犯之裁判上一罪關係，依法不另為無罪之諭知。又乘人急迫輕率或無經驗而
貸以金錢，為重利罪之構成要件，經查刷卡者係持偽卡刷卡，刷卡者本身即有意圖為自己不法所有之意思，被告即為被害人，與重利罪之構成要件不合，亦即被告不能成立重利罪，又被告只借一萬元給付九千六百元，利息四百元，惟尚須扣除二％至三．五％之手續費，此有信用卡中心之函文附卷可證，被告利息所得扣除手續費，所剩不多，與重利罪之要件亦不合，不能成立重利罪，亦無成立常業重利罪之可言。再者，檢察官起訴意旨亦未認定被告成立常業重利罪，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條、第五十六條，修正後刑法第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法 官 胡 森 田法 官 黃 日 隆
法 官 蕭 錦 鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 振 甫中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日附表：
申請人 卡號 刷卡日期 金額（元） 成功交易部分：
不詳姓名者之署押（簽帳單為一式二聯）臺灣銀行：
一、戊00 0000000000000000 00.09.27 成功：15520,10115. 二筆各二枚
88.09.27 未成功：15615.（未成功者無簽帳單）
88.09.29 未成功：15000.台新銀行：
二、乙00 0000000000000000 00.09.29 成功：15280,16720,18200.各二枚
88.09.29 未成功：12565.
三、周慈慧 0000000000000000 00.09.19 成功：15500,15825.各二枚
88.09.19 未成功：30825.華僑銀行：
四、黃淑惠 0000000000000000 00.09.27 未成功：15005,3825,6200.
五、周良軒 0000000000000000 00.09.27 成功：15680,16200,15860,18620,
16200. 各二枚
88.09.27 未成功：16280,9280,6215.花旗銀行：
六、洪堯璁 0000000000000000 00.10.01 成功：11000,18200,15600.各二枚
88.10.01 未成功：13200
七、侯欽鐘 0000000000000000 00.09.29 未成功：2100.
88.10.01 未成功：12600,14380.
八、蔡銘仁 0000000000000000 00.10.01 未成功：22000,8600.台南中小企銀：
九、林政儀 0000000000000000 00.09.27 成功：13250,6500,50154. 各二枚
88.09.27 未成功：16250,12150,6500,4985,
3825.第一銀行：
十、陳建璋 0000000000000000 00.09.29 成功：13800,15700,14100,15350,
6200,3250,2280,2100（九筆）共十六筆均各二枚署押
88.09.29 未成功：18250,5750,11200,3820,
2100.
十一、黃忠生 0000000000000000 00.10.01 成功：2800,2800,16520. 各二枚
88.10.01 未成功：13620.0000000000000000 00.10.01 成功：12600,13200. 各二枚
88.10.01 未成功：13200.華信銀行：
十二、李夢熊 0000000000000000 00.10.01 成功：15200（八筆）,13500. 各二枚
88.10.01 未成功：2100,15200.聯邦銀行：
十三、陳金美 0000000000000000 00.09.29 成功：9000.
88.09.30 成功：2100. 各二枚
88.09.29 未成功：9000,4500,3000.
88.09.30 未成功：2100,1820.中國信託：
十四、李昌憲 0000000000000000 00.09.27 成功：15115,10115. 各二枚
88.09.27 未成功：16825,10005,6085,3635.
十五、王廷益 0000000000000000 00.10.01 成功：2100 各二枚
88.10.01 未成功：14800
十六、周宏明 0000000000000000 00.09.27 未成功：15625,10250
十七、吳政霖 0000000000000000 00.10.01 成功：31200,32800,30800（四筆）
共六筆均各二枚署押
88.10.01 未成功：30800,10800,50400,5400.
十八、謝淑卿 0000000000000000 00.09.29 成功：16000.
88.09.29 未成功：14000,5000.
88.09.30 未成功：2100.
十九、葉宗昇 0000000000000000 00.09.27 成功：14320,16250,16325,15825,
19555,15135,16740,18255,15425,17605,13515,3825.共十二筆均各二枚署押
88.09.27 未成功：19775,8525.
二十、陳柏銘 0000000000000000 00.09.29 成功：13800,15700,14100,15350,
6200,3250,2280,2100（九筆）共十六筆均各二枚署押
88.09.29 未成功：18250,5750,11200,3820,2100荷商荷蘭銀行：
二一、曹允明 0000000000000000 00.09.27 未成功：00000
00、李文仁 0000000000000000 00.09.27 未成功：15655玉山銀行：
二三、林廷聰 0000000000000000 00.09.27 成功：15215,9280.
未成功：14680,8215.匯豐銀行：
二四、蘇裕峰 0000000000000000 00.09.29 成功：15200 二枚署押
88.09.29 未成功：16890慶豐銀行：
二五、吳敦琪 0000000000000000 00.09.30 成功：15200. 各二枚
88.09.30 未成功：18500,6200,2100,1800.
二六、郭再發 0000000000000000 00.09.29 成功：12800,14320,14200,14600,
16200,13280,14520.各二枚
88.09.29未成功：15100,2100.渣打銀行：
二七、李傳文 0000000000000000 00.09.30 成功：2100,3800,3800,14600,
14250,13800.
88.09.30 未成功：15850,3800,2100,1800.
二八、劉稚霖 0000000000000000 00.10.01 成功：20400,20400,10200,10200.
各二枚
88.10.01 未成功：20400,5800,5800.
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