臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十三年度上更㈠字第一五五號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○被 告 寅○○右被告二人共 同選任辯護人 蔡瑞煙上 訴 人即 被 告 子○○上 訴 人即 被 告 丑○○右 二 被告共同指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○被 告 癸○○
丙○○己○○辛○○壬○○丁○○右被告六人共 同選任辯護人 李慶松
蔡瑞麒被 告 庚○○選任辯護人 林春榮被 告 卯○○選任辯護人 羅豐胤
洪明儒黃靖閔右上訴人等，因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二七一三號，中華民國九十二年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一一八七三號、第一二四二八號、第一二五一九號、第一三二○九號、第一六四五八號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○、丑○○、子○○共同違反在他人山坡地內，不得擅自從事堆積土石之使用規定部分，均撤銷。
戊○○、丑○○及子○○（除被訴偽造印章部分確定外）均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷改判無罪部分（即被告戊○○、子○○及丑○○等三人，被訴共同違反在他人山坡地內不得擅自從事堆積土石之使用規定部分）：
一、公訴意旨：緣臺中縣外埔鄉公所於民國（下同）八十八年五月間，所發包之「水美村等排水溝改善工程」係由戊○○假寅○○之名義，向王金生（經判決無罪確定）借用所獨資經營設於臺中縣○○鄉○○○路○○號金生土木包工業之牌照，憑以向臺中縣外埔鄉公所投標，因而得標承攬。在寅○○與臺中縣外埔鄉公所簽約後，戊○○即將上開工程假寅○○之名義，轉包由子○○負責實際施作。戊○○為處理自上開工程工地所挖出之土石，乃與子○○、丑○○（子○○之父）二人共同基於違反在他人山坡地內，不得擅自從事堆積土石之使用規定之犯意聯絡，由戊○○負責提供現金新台幣（下同）二十萬元，交由丑○○負責於八十八年七月十日，與由不知情之李劉艾所代理之不知情之臺中縣○○鄉○○○段第三五
七、三五九、三六○地號等三筆山坡地所有權人李文森、李德銘二人，簽訂租賃契約。約定：自八十八年七月十日起，至九十年七月九日止，由丑○○以每年租金十萬元之代價，向李文森、李德銘二人，承租上開三筆山坡地。丑○○並當場將戊○○所交付二十萬元現金，轉交予李劉艾，憑以支付承租上開三筆山坡地二年之租金。隨由子○○負責於同年八月間，將上開三筆山坡地鏟平及整地，並在未依主管機關規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護下，即自同年八月間起，至同年九月十五日止，指示不知情之成年男子張清池，接續地將自上開工程工地所挖出之不詳數量之砂石及土石，載運至上開三筆山坡地上，擅自堆積。除此之外，子○○復在徵得戊○○之同意後，接續地利用不知情之張清池，將自其所負責施作之另筆由臺中縣政府發包之「外埔鄉排水改善工程」工地，所挖出之不詳數量之土石，載運至上開三筆山坡地上堆積，子○○等三人擅自堆積土石在上開三筆山坡地上（堆積位置及面積詳如附圖編號Ｆ（第三五七地號，原判決誤載為Ｅ，第三五八地號）、Ｇ（第三五九地號）、Ｉ（第三六○地號）所示）。因認被告戊○○、子○○及丑○○等三人共同犯有山坡地保育利用條例第十條及第三十四條第一項擅自墾殖山坡地罪嫌等情。
二、公訴意旨及原審判決認定被告戊○○、丑○○及子○○被訴前揭擅自墾殖山坡地犯行，雖被告戊○○否認有前揭犯行，惟據被告子○○坦承前揭犯罪事實及被告丑○○坦承前揭之事實，暨被告寅○○於台中縣調查站調查中坦白承認有向同案被告王金生借牌投標之情事。又查原審法院於九十二年一月二十八日，勘驗上開堆積土石之山坡地現場，並囑託臺中縣大甲地政事務所會同測量堆積土石之位置面積，經該所製有如附圖所示土地複丈成果圖一紙附於原審卷五第八頁可憑。且附圖編號Ｃ（第三七之一地號）、Ｄ（第三七地號）、Ｅ（第三五八地號）、Ｆ（第三五七地號）、Ｇ（第三五九地號）、Ｈ（未登錄地）、Ｉ（第三六○地號）所示之七筆土地，均係屬山坡地保育利用條例所指之山坡地，附圖編號Ａ（第三五六地號）、Ｂ（未登錄地）所示之二筆土地，則非屬山坡地保育利用條例所指山坡地等情，有臺中縣政府九十年一月二十日九十府農水字第二一五九八號、九十一年八月二十九日府農水字第○九一二五三八七九○○號函文各一紙，土地登記謄本九紙附於原審卷一第二八四頁、卷三第一八八頁、卷三第一○九至第一一七頁可稽。再查被告子○○利用不知情之證人張清池，在上開七筆山坡地上堆積土石，並未依主管機關規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護等情，業經被告子○○於原審九十二年六月十一日審理時供承不諱（見原審卷五第二○六頁），可見上開土地曾遭占用堆積砂石，亦甚顯明，洵堪認定固非無見。
三、惟按八十七年一月七日修正公布施行之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，以違反該條例第十條規定在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第九條第一款至第九款之開發、經營或使用者為要件，故必以無正當權源，而在公有或他人山坡地上，擅自墾殖、占用或從事上揭開發、經營或使用之行為始得成立，此與修正公布前同條項所定「在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物」之處罰，範圍較為擴大，不僅擅自墾殖，即擅自占用或從事第九條第一款至第九款之開發、經營或使用者，亦包括之。故如已得所有人之同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，自與「擅自」之要件不符，尚難成立本罪。修法前後最高法院對該條例第三十四條以無正當使用權源而「擅自」為之之法律見解，並無變更。原審判決認定被告戊○○、丑○○、子○○等三人，將自承包工程所挖出之土石，載運至前揭水尾段第三五七、三五九、三六○等地號承租之三筆山坡地上，擅自堆積土石部分，應成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪。但該三筆山坡地既為被告戊○○等三人向該三筆山坡地所有權人李文森、李德銘等二人承租，即有使用之正當權源，與該條所謂「擅自」為之犯罪構成要件不合，原審判決卻以最高法院對於修法前對該條例第三十四條之法律見解，並不適用於修法後，逕依該條項之規定論處被告戊○○、子○○及丑○○等三人罪刑，自有適用法條不當之違法（見最高法院撤銷本院前審判決發回更審提示要旨第㈠項）。是本院應將原審判決關於被告戊○○、丑○○、子○○共同被訴違反在他人山坡地內，不得擅自從事堆積土石之使用規定部分（即承租第三五
七、三五九、三六○地號部分），依法均諭知無罪之判決。
四、按檢察官就實質上或審判上一罪之犯罪事實起訴一部者，依刑事訴訟法第三百四十六條（即現行刑事訴訟法第二百六十七條），其效力固應及於全部。惟其已起訴之事實如不構成犯罪，即與未經起訴之其他事實不發生該條所稱犯罪事實一部與全部之關係，依同法第二百四十七條（即現行刑事訴訟法第二百六十八條）規定，法院不得就未經起訴之其他事實，併予審判，業經司法院三十一年九月九日院字第二三九三號著有解釋可資依據。本院查檢察官起訴書被告戊○○、子○○、丑○○等三人在前開第三五七、三五九、三六○號等三筆承租山坡地內堆積砂石之犯罪事實，既經本院認不構成山坡地保育利用條例第十條及第三十四條第一項擅自從事堆積土石之使用規定罪，判決無罪，原審判決認定被告戊○○、子○○、丑○○等三人尚有越界在與上開三筆山坡地相鄰如附圖Ｃ（第三七之一地號）、Ｄ（第三七地號）、Ｅ（第三五八地號）、Ｈ（未登錄地）所示四筆山坡地上（堆置及面積詳如附圖所示），另外如附圖Ａ（第三五六地號）、Ｂ（未登錄地）所示之二筆土地非屬山坡地擅自堆積土石部分，未經檢察官起訴之其他事實，依前開司法院解釋要旨，本院不得併予審判，應由檢察官另依法偵辦，併予敘明。
五、公訴意旨另以：㈠被告戊○○、子○○、丑○○等三人，另有本判決下述乙、一㈠至㈦之公訴意旨
犯行，因認被告戊○○另涉犯貪污治罪條例第三條、第六條第一項第四款與公務員共犯圖利；水土保持法第八條第一項第二、五款及第三十二條第一項擅自開發私人山坡地致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施；水利法第九十二條之一第一項中段在行水區擅採砂石因而損害他人權益，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人以上攜帶兇器竊盜等罪嫌等情。被告子○○、丑○○二人，另涉犯水土保持法第八條第一項第二、五款及第三十二條第一項擅自開發私人山坡地與林區致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，水利法第八十七條第一項第三款、第九十二條之一第一項中段在行水區擅採砂石因而損害他人權益，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人以上攜帶兇器竊盜等罪嫌等情，固非無見。
㈡惟經本院查，並無積極確切證據，足資證明台中縣外埔鄉公所（以下簡稱外埔鄉
公所），依據法令從事公務之人員同案被告癸○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、丁○○等七人，確有公訴人所指被訴於辦理上開工程開標、發包、展延工期及驗收作業，有何明知違背法令之處，即難論以公務員圖利罪相繩（詳如本判決之乙部分所敘述），則同案前揭被告癸○○等七人，既無法論以公務員圖利罪相繩，非屬依據法令從事公務之被告戊○○，自亦無從依貪污治罪條例第三條之規定，與前開同案被告癸○○等七人，共同論以圖利罪之共同正犯，至為顯明。次查，亦無客觀具體積極證據，可資認定被告戊○○、子○○、丑○○等三人，有公訴人所指稱之被訴違反水土保持法第三十二條第一項擅自開發私人山坡地與林區致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施等犯行（詳如本判決後之乙部分之所述），此外，本院查無證據足資證明被告戊○○、子○○、丑○○等三人有上開犯行，因此，上開被告等三人上開被訴之犯行，自屬不能證明，惟因公訴人認被告戊○○被訴共同涉犯貪污治罪條例第三條、第六條第一項第四款圖利，水土保持法第三十二條第一項擅自開發私人山坡地與林區致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，水利法第九十二條之一第一項中段在行水區擅採砂石因而損害他人權益，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人以上攜帶兇器竊盜等罪嫌部分。原審法院判決戊○○、子○○及丑○○等三人，於理由欄貳－五－㈢項內說明無罪。被告子○○、丑○○等二人，被訴共同涉犯水土保持持法第三十二條第一項擅自開發私人山坡地與林區致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，水利法第九十二條之一第一項中段在行水區擅採砂石因而損害他人權益，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人以上攜帶兇器竊盜等罪嫌部分，均與前揭被告戊○○、子○○、丑○○三人所共犯經本院更審判決均無罪之山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反在他人山坡地內不得擅自從事堆積土石之使用規定部分之犯行間，雖經檢察官認具有牽連犯之裁判上一罪關係存在，惟既經本院判決該等三人無罪，即無牽連犯之裁判上一罪關係存在，爰分別就被告戊○○、子○○、丑○○等三人所涉被訴上開犯行部分，參照最高法院七十年台非字第十一號判例所示，均應另為其等三人無罪之諭知如主文第二項所示。
㈢檢察官上訴意旨略稱：
⑴河川因土石具有極高之經濟價值，河川土石之採集亦須依規定向主管機關申請
許可，此有經濟部水利署土石採取案件作業流程圖在卷可考。而河川苟因砂石、漂流物淤積，影響排水，而有疏浚之必要時，其疏浚工程招標案通常與土石標售案分別編列預算併同公開招標，此亦有經濟部水利署所屬各河川局之招標公告在卷可考。同案被告癸○○等人辦理系爭溫寮溪溪床疏浚事宜，對砂石採集部分略而不提，與常理有悖。又依臺灣省河川管理規則第二條第一項第一款及第六條規定，有關臺中縣溫寮溪之河川治理計畫之規劃、設計、施工等事項，應由管理機關即臺中縣政府負責辦理，台中縣外埔鄉公所無權辦理，竟越權代為處理，亦屬可疑。且「外埔鄉水美村等排水溝改善工程」依臺中縣外埔鄉公所八十八年四月十三日八八外鄉建字第○三五六四號函附件─「臺中縣○○鄉○○○村里道路計畫表」所載，係長二百公尺、高三公尺、寬五公尺，工程經費三百萬元之排水溝工程，是該工程性質上係屬於道路排水溝工程，與本件工程名為疏浚實為採石者，性質上根本不同。且該工程施工地點非位於溫寮溪河床內，本件工程並非清除河床積泥，係由被告子○○自溫寮溪中採取砂石，同案被告壬○○為監工，對此知之甚稔，同案被告丁○○、辛○○於同年十月二十九日前往工程地點辦理驗收時，同案被告壬○○並未提供任何工程設計圖及竣工圖，以供驗收，竟仍得以「目視」辦理驗收。況且，同案被告癸○○等人，明知將臺中縣政府補助「水美村等排水溝改善工程」之三百萬元中應專款專用，竟將其中之一百萬元挪用至辦理臺中縣溫寮溪疏浚工程項下開支，顯見同案被告黃日升等人有圖利被告戊○○等人之行為。
⑵外埔鄉公所曾於八十八年四月十三日，以（八八）外鄉建字第○○三五四八號
函臺中縣政府，以「本鄉水美村水美溪溝床年久失修，樹木雜草積泥堆積嚴重，急待清除」為由，請求臺中縣政府惠予補助工程經費，以利排水暢通，此函文內容頗為空泛，僅提及「樹木雜草積泥」等不具經濟價值之物，對具有經濟價值之河川砂石略而不提，且對前開樹木雜草積泥等如何「堆積嚴重」亦未說明，苟本件確為清除「樹木雜草積泥」等疏浚工程，何以日後實際上從事採集砂石級配販售？臺中縣政府於八十八年四月十七日，以八八府工水字第一一○○二七號函覆臺中縣外埔鄉公所：「有關貴所函請補助辦理臺中縣溫寮溪（水美溪）水美橋下至自來水進水口攔河堰處清除經費乙案，經查本府各項水利工程經費用罄，無法予以補助辦理，請貴所自行籌措經費予以清除改善，以維排水順暢」，其函文內容係就申請清除經費補助說明，對砂石採集並未涉及。此應係上級機關對下級機關申請經費補助而為之對應。至外埔鄉公所於八十八年五月六日，以（八八）外鄉建字第○○四四八七號函請當時在臺中縣溫寮溪附近施作國道第二高速公路工程之新亞建設股份有限公司（下稱新亞公司），表示因臺中縣溫寮溪河床年久淤積嚴重，影響排水灌溉，希望該公司配合臺中縣外埔鄉公所，提出疏浚計劃等語，依其函文內容係要求新亞公司配合臺中縣外埔鄉公所提出疏浚計劃，然新亞公司係民間企業非溫寮溪之管理機關，並無清除淤積之義務，臺中縣外埔鄉公所並未有任何具體作為或計劃而須新亞公司配合者。是外埔鄉公所雖曾發函臺中縣政府、新亞公司，僅具形式，並無實質意義，尚難憑此而為有利被告等人之認定。
⑶同案被告癸○○身為鄉長，固有指定三家廠商參與系爭工程案比價之權，然仍
須以公平程序指定廠商，復經公開比價，不得私相授受。本件參與比價之三家廠商係被告戊○○建議，且事先已安排由金生土木包工業得標，彼此已無比價之實，而係圍標承攬，違反採購之公平。而臺中縣外埔鄉公所獲得臺中縣政府同意補助後，固得變更工程內容，惟此係指在核定工程項目下之內容之變更，仍應符專款專用之原則，並非即得任意變更工程項目，擅自挪用至其他工程項下。因認被告戊○○、寅○○二人與同案被告癸○○等人，涉有上開圖利罪嫌等情。
⑷然依本院下列乙部分之論述，同案被告癸○○等人既無從認係該當於圖利罪之
構成要件，則非屬公務員之戊○○、寅○○二人，自亦無從認係該罪共同正犯，此外，檢察官別無舉證提出證據，徒以上開論理之陳稱指摘原判決此部分認定不當，自為無理由。又被告戊○○、子○○、丑○○三人，被訴違反共同涉犯水土保持法第三十二條第一項擅自開發私人山坡地與林區致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，水利法第九十二條之一第一項中段在行水區擅採砂石因而損害他人權益，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人以上攜帶兇器竊盜等罪嫌部分，依下列丙部分上訴意旨之論述，亦難認有理由，附此載明。
乙、上訴駁回部分（即被告癸○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、丁○○等七人，被訴共同涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實、犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利私人不法利益等罪嫌；及被告卯○○被訴共同涉犯貪污治罪條例第三條、第六條第一項第四款圖利罪嫌等情。
一、公訴意旨另以：㈠緣臺中縣溫寮溪（即俗稱水美溪）係經臺灣省政府依法核定公告由臺中縣政府，
擔任主管機關兼管理機關之縣管河川。另依臺灣省政府於八十七年三月二十三日，修訂之「臺灣省河川管理規則」第六條規定，管理機關應依本規則第二條第一項第一款至第六款規定，辦理河川管理事項。故依該規則第二條第一項第一款規定，有關臺中縣溫寮溪之河川治理計畫之規劃、設計、施工，及河防建造物之檢查與養護等管理事項，係屬臺中縣政府負責辦理。另依同規則第十五條規定，河川治理之規劃工程應由管理機關依優先次序釐訂，分年分期實施計畫，由主管機關核定後實施。是有關臺中縣溫寮溪河川之治理規劃工程，即應納入臺中縣政府核定之分年分期實施計畫內，始能實施。又依該規則第三十四條規定，河川區域內之左列行為應向河川管理機關申請許可：一、種植植物者。但私有土地不在此限。二、施設、改建、修復或拆除建造物者。三、採取土石者。四、流放或浮置竹、木者。五、掘鑿、埋填或爆炸岩石者。六、高灘地美、綠化使用者。七、其他與河川管理有關之使用行為者。依此規定，任何機關或個人倘需要在臺中縣溫寮溪河川內，從事前揭行為，即應先行向臺中縣政府申請並獲許可後，始得為之。而臺中縣政府並已依前述規定及計劃，在臺中縣溫寮溪進行分年整治，在臺中縣溫寮溪與臺中縣大甲鎮交界之自來水進水口攔河堰處以下，及水美橋以上，且已公開招標，從事疏濬及土石標售工程。於八十八年四月間，擔任臺中縣議員之被告戊○○（曾任臺中縣外埔鄉鄉長）因見臺中縣政府所發包之臺中縣溫寮溪之疏濬及土石標售工程，有相當數量之砂石可供採取，且砂石之品質良好，價值亦高，渠前因參與上開疏濬及土石標售工程之投標，均未能順利得標，乃意圖盜採臺中縣政府迄尚未辦理相關整治及疏濬之臺中縣溫寮溪位於外埔鄉水美橋，至與大甲鎮交界之自來水進水口攔河堰處河段間之砂石，加以販售，牟取不法之利益，遂與女友被告寅○○，及擔任臺中縣外埔鄉鄉民代表會代表被告卯○○（係被告寅○○之二伯父）共同謀議，由被告戊○○負責向臺中縣縣政府爭取工程經費，及協調投標與工程施工等相關事宜，由被告卯○○負責向臺中縣外埔鄉公所連繫，由被告寅○○負責借用牌照，參與工程投標及領款事宜，俾使該工程完成形式上之比價程序，以遂渠等假藉公共工程之名義，掩護非法盜採砂石之行為，並得利用所領取之公共工程款，支付僱工盜採砂石所需之費用，而使渠等無庸支出任何成本，即得坐享販售盜採所得砂石之不法利益。被告戊○○、卯○○、寅○○三人謀定後，旋由被告卯○○假藉臺中縣外埔鄉民曾反應臺中縣溫寮溪之水美橋下游泥沙淤積，急待清除之事由，至臺中縣外埔鄉公所鄉長辦公室，與擔任鄉長之被告癸○○商談，被告癸○○即命擔任該鄉公所建設課課長之被告庚○○與擔任該課技士之被告壬○○、丁○○三人，至鄉長辦公室，共同商討。被告癸○○並當場指示由被告壬○○、丁○○二人，分別負責辦理臺中縣溫寮溪之水美橋下游泥沙淤積之清除工程，所需工程經費則由被告戊○○負責向臺中縣政府，爭取工程補助費，同時由被告卯○○提供當年度臺中縣外埔鄉公所編列，由被告卯○○指定使用用途之小型零星工程分配款五十萬元，配合發包上開工程。被告卯○○亦當場告知被告癸○○：被告戊○○表示將來臺中縣外埔鄉公所發包之上開工程，須指定由建全、京都及金生等三家土木包工業，進行招標比價，且由被告戊○○安排最後得標之承包廠商。另外，臺中縣外埔鄉公所亦應配合出具公文予被告戊○○，以利被告戊○○向臺中縣政府，爭取經費補助。經研究及討論後，被告癸○○指示由被告丁○○，負責以疏濬工程之名目，擬稿以臺中縣外埔鄉公所名義，出具公文向臺中縣政府，爭取經費補助，另由被告壬○○以排水溝改善工程（因溫寮溪之上游俗稱第二排水）之名目，擬稿以臺中縣外埔鄉公所名義，出具公文向臺中縣政府，爭取經費補助。以此雙方面分頭進行之方式，確保上開工程補助經費，得以順利取得。
㈡被告丁○○即擬具「本鄉水美村水美溪溝床年久失修，樹木雜草積泥堆積嚴重，
急待清除，請鈞府惠予補助工程費，以利排水暢通」之函稿，陳呈被告庚○○，及擔任該鄉公所秘書之被告丙○○，核准決行後，以臺中縣外埔鄉公所八十八年四月十三日八八外鄉建字第○三五四八號函，行文臺中縣政府，並由被告戊○○直接持至臺中縣政府工務局水利課，將該函文當面交付予案外人即擔任該課技士之王仁傑（嗣經要求須先至收發處，掛號收文），並指明係為辦理疏濬臺中縣溫寮溪水美橋下游之河床，要求臺中縣政府予以補助工程經費。依上開「臺灣省河川管理規則」第二條第一項第一款及第六條規定，有關臺中縣溫寮溪之河川治理計畫之規劃、設計、施工等事項，應由管理機關即臺中縣政府負責辦理。是案外覆臺中縣外埔鄉公所，並無權辦理臺中縣溫寮溪之疏濬工程，或表明臺中縣政府覆臺中縣外埔鄉公所，並無權辦理臺中縣溫寮溪之疏濬工程，或表明臺中縣政府將酌情納入河川治理計畫，速謀整治。詎王仁傑於八十八年四月十五日，在被告戊○○之關說下，疏未注意，擅自擬具「有關貴所函請補助辦理臺中縣溫寮溪（水美溪）水美橋下至自來水進水口攔河堰處清除經費乙案，經查本府各項水利工程經費用罄，無法予以補助辦理，請貴所自行籌措經費予以清除改善，以維排水順暢」之函稿，陳呈案外人即擔任臺中縣政府工務局水利課課長陳甫文、擔任工務局技正之丁文進，及擔任工務局局長之翁文德等人，並在渠等均疏未發現上開錯誤下，核準決行，以臺中縣政府八十八年四月十七日八八府工水字第一一○○二七號函，將上開內容回覆臺中縣外埔鄉公所，致使日後被告戊○○得以假藉曲解該函文之意旨，作為掩飾臺中縣外埔鄉公所無權辦理臺中縣溫寮溪疏濬之依據。被告卯○○向臺中縣外埔鄉公所，爭取辦理上開工程期間，被告戊○○復透過案外人即與渠屬同派系之不知情之臺中縣外埔鄉鄉民代表會副主席葉忠雄，向被告癸○○轉達有意向臺中縣政府爭取補助款，憑以辦理「土城村、廓子村道路改善工程」及「水美村等排水溝改善工程」，並要求被告癸○○同意以臺中縣外埔鄉公所名義，發函予臺中縣政府申請補助上開工程，俾利被告戊○○得以向臺中縣政府，爭取經費補助。嗣經被告癸○○同意，遂指示被告壬○○將上開工程連同「大東村等道路改善工程」、「七支線路面改善工程」、「大東村鄰─鄰巷道改善工程」等三件工程，一併發函請臺中縣政府，同意補助工程經費。被告壬○○乃依指示於八十八年四月十二日，擬具「本鄉土城、廓子、大東、六分、永豐等五村村里道路年久失修不堪通行，急待改善，請鈞府補助工程費一千萬元，以維交通排水暢通」之函稿，並製作含工程名稱、村別、工程內容、工程費等項目之○○○鄉○○○○村里道路計畫表」為附件，陳呈被告庚○○、丙○○及癸○○等三人核准後，以臺中縣外埔鄉公所八十八年四月十三日八八外鄉建字第○三五六四號函，行文臺中縣政府申請經費補助，並以副本分別知會被告戊○○及案外人葉忠雄。待臺中縣政府工務局土木課接獲該函後，案外人即該課承辦人技士梁維仁即請示證人即該課課長郭應桐應如何處理。經證人郭應桐與案外人即該局局長翁文德共同研商後，乃決定同意補助工程款三百萬元。證人郭應桐遂指示案外人梁維仁於三百萬元之額度內，自行決定補助之項目。案外人梁維仁為使補助之工程費適與三百萬元之額度相符，遂於臺中縣外埔鄉公所申請補助之五件工程內，選擇申請補助工程費二百萬元之「土城村、廓子村道路改善工程」，及一百萬元之「大東村鄰–鄰巷道改善工程」二件，同意予以補助。並於同年四月十五日，擬具「本案經查外埔鄉公所申請本府補助該鄉土城、廓子村道路改善等五件工程合計一千萬元，因本府財政拮据，如全額補助所需經費龐大恐有困難，擬補助該所三百萬元辦理「土城村、廓子村道路改善工程」及「大東村鄰–鄰巷道改善工程」等二件工程。所需經費擬由本府八十八年度第一次追加減預算道路橋樑工程–補助及捐助費項下公共設施用地取得後道路開闢經費及道路等諸經費五千萬元內支應」之簽呈，欲陳呈核准決行。被告戊○○在得知臺中縣政府水利課已函覆臺中縣外埔鄉公所，無法補助臺中縣溫寮溪之疏濬工程經費後，遂意圖假借以與臺中縣外埔鄉公所「水美村等排水改善工程」名稱相近，且正向臺中縣政府工務局土木課申請補助之「水美村等排水溝改善工程」為掩護，先向臺中縣政府工務局土木課取得補助經費後，再將該筆補助經費挪用至「水美村等排水改善工程」項目下開支，乃親至臺中縣政府，向案外人即工務局長翁文德及證人即該局土木課長郭應桐二人，探詢臺中縣外埔鄉公所申請補助「水美村等排水溝改善工程」等工程之處理情形，經案外人翁文德、證人郭應桐二人告以臺中縣政府工務局土木課僅同意補助臺中縣外埔鄉公所三百萬元之工程補助款，且案外人即承辦人梁維仁已簽擬補助「土城村、廓子村道路改善工程」及「大東村鄰–鄰巷道改善工程」等二件工程，被告戊○○即當面要求將「大東村鄰–鄰巷道改善工程」項目，變更為「水美村等排水溝改善工程」，經案外人翁文德、證人郭應桐二人會商後，同意依被告戊○○之請，更改補助經費之工程項目，被告戊○○遂赴臺中縣政府工務局土木課辦公室，要求承辦人即案外人梁維仁更改簽呈內容，適案外人梁維仁因公外出，未在辦公室內，被告戊○○乃向證人即該課協辦林朝祿佯稱：案外人翁文德、郭應桐二人已同意更改補助經費之工程項目，要求證人林朝祿代替案外人梁維仁更改簽呈之內容。證人林朝祿遂依被告戊○○所請，直接將「大東村鄰–鄰巷道改善工程」，逕刪改為「水美村等排水溝改善工程」。待證人郭應桐返回臺中縣政府工務局土木課辦公室時，證人林朝祿便將戊○○要求刪改簽呈內容之事，向證人郭應桐報告，證人郭應桐當時亦未表示異議，即於刪改處，加蓋職章後，將該簽呈陳轉案外人即該府技正洪西中、工務局長翁文德、機要秘書史哲、祕書陳良義、副縣長陳世芳、縣長廖永來等人核可後，以臺中縣政府八十八年四月二十三日八八府工土字第一二○六七九號函，回覆臺中縣外埔鄉公所「貴所申請本府補助土城、廓子村道路改善等五件工程乙案，本府同意補助「土城、廓子村道路改善工程」、「水美村等排水溝改善工程」等二件工程，共計三百萬元」。
㈢臺中縣外埔鄉公所接獲上開臺中縣政府函覆後，被告壬○○於八十八年四月十二
日，乃依被告癸○○之指示，簽擬辦理水美橋至光明橋之淤泥清除工程，並經被告庚○○、丙○○及癸○○等人核定，圈選由金生、建全及京都等三家土木包工業，進行比價招標。因臺中縣縣府己同意上開工程補助經費，被告卯○○又至臺中縣外埔鄉鄉長室，找被告癸○○告以上情，並一同至建設課辦公室找課長即被告庚○○與承辦人即被告壬○○，被告卯○○當場表示：被告戊○○已爭取到一百萬元之疏濬經費，雖該「外埔鄉水美村等排水溝改善工程」名義上係道路橋樑排水溝工程經費，但仍要依照被告戊○○之指示，用以辦理臺中縣溫寮溪（水美溪）自水美橋，至大甲界攔砂霸河段之疏濬，並告以有關工程事宜，仍依前揭被告戊○○之指示辦理即可。經被告癸○○同意後，被告壬○○即依指示將原簽呈之內容由「水美橋至光明橋之淤泥清除工程」，更改為「外埔鄉水美村等排水溝改善工程」，經費則由原先之五十萬元（即被告卯○○當年度臺中縣外埔鄉公所編列，而由被告卯○○指定使用用途之小型零星工程分配款），加上被告戊○○所爭取之補助經費一百萬元，更改為一百五十萬元，並據以辦理相關工程發包事宜。被告癸○○、丙○○、庚○○、壬○○四人，均明知臺中縣政府係臺中縣溫寮溪河川之管理機關，有關臺中縣溫寮溪之治理工程應由臺中縣政府負責施工，臺中縣外埔鄉公所並無自行辦理河川工程之權限，且所謂疏濬工程必然涉及採取土石之行為，依前開規定，亦須向河川管理機關申請許可後，始得為之。詎被告癸○○、丙○○、庚○○、壬○○四人竟基於圖利被告戊○○、卯○○二人採取砂石之犯意聯絡，故意違反上開「臺灣省河川管理規則」之規定，擅自同意依被告戊○○、卯○○二人之要求，辦理上開溫寮溪之疏濬工程，並由被告癸○○指示被告壬○○負責承辦該工程之設計發包事宜，被告壬○○即依指示，設計以臺中縣溫寮溪水美橋下游之卵礫石層河床為施工工程地點，分三段（Ａ段長二百五十公尺、寬十五公尺、疏濬深度一、五公尺；Ｂ段長三百五十公尺、寬十公尺、疏濬深度一、三公尺；Ｃ段長一百五十公尺、寬十公尺、疏濬深度一、三公尺，合計施工長度七百五十公尺，挖方一萬二千一百二十五立方公尺。）施工之疏濬工程，並草率繪製工程起、迄位置，高、低座標，但未涵蓋工程全貌之設計圖後，於四月十二日，擬具「水美村等排水改善工程業經本課派員設計完成，本工程需費計新臺幣一、五三四、五○○元，擬由蘇代表之小型零星工程款五十萬元、縣政府補助款一百萬元項下開支」之簽呈，連同工程預算書，陳呈被告庚○○、丙○○及癸○○等三人核示，嗣由被告癸○○於四月十四日，批示指定由建全、京都及金生等三家土木包工業，進行招標比價後，據以辦理發包施工事宜。
㈣該「水美村等排水溝改善工程」，依臺中縣外埔鄉公所八十八年四月十三日八八
外鄉建字第○三五六四號函附件─「臺中縣○○鄉○○○村里道路計畫表」所載，原係長二百公尺、高三公尺、寬五公尺，工程經費三百萬元之排水溝工程。然該工程經臺中縣府同意補助後，被告戊○○即交代被告卯○○出面要求臺中縣外埔鄉公所，以辦理「水美村等排水溝改善工程」之名目，將臺中縣政府同意補助上開工程之一百萬元經費，挪作辦理臺中縣溫寮溪疏濬工程之經費。被告卯○○基於前述謀議，乃至臺中縣外埔鄉公所鄉鄉長辦公室，要求被告癸○○、壬○○二人以辦理「水美村等排水溝改善工程」名目，將臺中縣縣府補助上開工程之一百萬元經費，挪用至臺中縣溫寮溪之疏濬工程項目下開支，以彌補該工程因臺中縣政府水利課，未同意予以補助，而短少之一百萬元經費。被告癸○○、庚○○、壬○○三人對於被告戊○○、卯○○二人自始至終積極介入爭取臺中縣溫寮溪之疏濬工程，並指定招標比價廠商之事實，均知之甚稔，自當明瞭該疏濬工程實際上係由被告戊○○、卯○○二人負責主導，竟然仍共同基於圖利戊○○、卯○○二人之犯意聯絡，同意依被告戊○○、卯○○二人所請，將原應專用於「水美村等排水溝改善工程」之上開臺中縣政府補助款一百萬元，挪用至溫寮溪之疏濬工程項下開支。嗣後被告壬○○遂依被告戊○○、卯○○及癸○○等三人之指示，將之前於八十八年四月十四日，以「水美村等排水改善工程」名稱，經被告癸○○核定辦理之臺中縣溫寮溪疏濬工程，改以「水美村等排水溝改善工程」之名目，據以辦理發包作業。隨於同年五月五日，以八八外鄉建字第○四四四二號函，通知建全、京都及金生等三家土木包工業，於同年五月十二日，參加該工程之招標比價。在此同時，被告寅○○則出面向案外人即建全土木包工業之負責人蔡友勝，及被告即金生土木包工業之負責人王金生，商借牌照，用以參與上開工程之投標。旋經案外人蔡友勝、被告王金生二人同意出借牌照，參與投標後，被告寅○○即告知被告王金生，該工程已安排由金生土木包工業得標，俟上開工程竣工並領得工程款後，將支付工程款約一成之金額予被告王金生，作為出借牌照之酬金。待臺中縣外埔鄉公所將上開「水美村等排水溝改善工程」之標單資料等文件，寄達建全、金生土木包工業後，被告寅○○便向案外人蔡友勝、被告王金生索回標單資料、營業證照及土木包工業大、小章等投標所需物件，自行處理填寫標單及繳納押標金等事宜後，分別以建全、金生二家土木包工業之名義，向臺中縣外埔鄉公所投標。至於京都土木包工業部分，則由被告戊○○親自通知被告即該土木包工業之負責人子○○，表明有意承攬該「水美村等排水溝改善工程」，要求被告子○○協助以京都土木包工業名義，參與投標，並依其指示填寫投標金額，俟標得該工程後，會將該工程轉包交由被告子○○負責實際承作。嗣被告子○○同意依被告戊○○之指示，填寫標單資料，自行繳納押標金，向臺中縣外埔鄉公所參與上開工程之投標。俟建全、京都及金生等三家土木包工業之投標單，寄達臺中縣外埔鄉公所後，臺中縣外埔鄉公所並未依原定之計劃，於同年五月十二日，辦理公開開標作業。而係於五月二十一日，逕由被告壬○○在底價尚未經被告癸○○核定，且被告庚○○、被告即該鄉公所財政課長己○○、被告即該鄉公所所主計主任辛○○三人，均未到場主持公開開標及監標之情形下，違反一般工程公開開標之程序，擅自開啟標封，並逕行於「水美村等排水溝改善工程」之比價紀錄核定底價欄內，填寫一百四十五萬元之底價，使金生土木包工業得以低於底價之一百四十四萬元之代價，標得上開工程。嗣後被告庚○○、己○○及辛○○三人均明知上開工程尚未經被告癸○○核定底價，且渠等亦未參與主持開標及監標等作業，竟仍於比價紀錄內之主持人、監標人員欄內簽名或蓋章。被告癸○○亦明知該工程在尚未核定底價前，即已開標，亦配合於事後（即五月二十二日），依比價紀錄內所載底價金額，補填底價單，使該「水美村等排水溝改善工程」在未辦理實際開標比價之情狀下，即由被告癸○○、壬○○、庚○○、己○○及辛○○等五人與被告壬○○，共同基於公務員登載不實之犯意聯絡，將上開不實之事項，登載於上開公文書上，而據以完成發包作業，進而將上開工程交由金生土木包工業得標承攬。上開「水美村等排水溝改善工程」名義上雖由金生土木包工業得標承攬，但於同年五月二十六日，係由被告寅○○代表金生土木包工業至臺中縣外埔鄉公所，與該鄉公所簽訂工程契約，並於同月三十日，備文向臺中縣外埔鄉公所，申報開工，經被告庚○○簽擬指派被告壬○○擔任上開工程之監工，陳呈被告癸○○核可後，該工程遂交由被告壬○○負責監工。
㈤上開工程係由被告戊○○依先前承諾，將之轉包交由被告子○○負責實際施工。
被告子○○、戊○○、卯○○、寅○○、丑○○五人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告戊○○指示被告子○○，於臺中縣溫寮溪自水美橋起，至自來水進水口攔河堰間，長約一千零九十一公尺之河床範圍內，以挖土機盜採砂石。且因被告戊○○當時尚未覓妥堆放砂石之土地，被告子○○經營之京都土木包工業，亦另有由臺中縣政府發包之臺中縣溫寮溪上游「臺中縣政府外埔鄉第二排水改善工程」正在施作中，無法於契約約定之完工期限即八十八年七月三十日前，完成工程施作，故被告寅○○乃以金生土木包工業之名義，假藉「梅雨季節及農作物收割」事由，於同年七月十五日，具文向臺中縣外埔鄉公所，申請展延工期五十日，被告壬○○於接獲上開展期申請書後，雖明知所申請延展工期之原因並非屬實，且亦不符合契約約定必須係人力不可抗拒之事故，或甲方（即臺中縣外埔鄉公所）之延誤，始可展延工期之條件，仍簽擬「經查事實准予展期五十工作天」之意見，而將此不實之事項，登載於所掌之簽呈之公文書上，再陳呈予被告庚○○、丙○○二人，及會簽被告己○○、辛○○二人，經告癸○○批示『依施工規範按事實展延』等語後，以臺中縣外埔鄉公所八十八年七月二十六日八八外鄉建字第七一三四號函文，通知金生土木包工業：「准予展期工期五十日」等語。被告癸○○等人對於所直接掌管上開工程是否得以申請展延工期之事務，明知將上開不實之事項，登戴於所掌簽呈之公文書，係違背刑法公務員登載不實之規定，仍為圖上開工程之承包商金生土木包工業得獲取免受逾期完工遭違約扣款之損失之不法利益，共同基於圖利之犯意聯絡，分別簽擬、會簽、呈轉及批准「經查事實准予展期五十工作天」之不實事項，因而圖得承包商金生土木包工業因而得以獲取免受原先如未獲准延展工期，則每逾期一日完工，須扣除工程總價一百四十四萬元之千分之三之違約扣款之損失之不法利益，共計二十萬三千零四十元（即工程款一百四十四萬元乘以每逾一日扣款千分之三，再乘以自八十八年七月三十一日起，至同年九月十五日實際完工日止之實際逾期完工日數計四十七日）。
㈥被告戊○○為堆放其所盜採之砂石，遂商請被告子○○之父丑○○出面承租適當
之土地。被告戊○○、寅○○、子○○及丑○○四人共同基於違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，由被告丑○○持被告戊○○所出資之現金二十萬元，於同年七月十五日，與不知情之案外人即臺中縣○○鄉○○○段第三五七、三五九、三六○地號等三筆山坡地保育區農牧用地之土地所有權人李文森、李德銘二人，簽訂租賃契約。雙方約定：自八十八年七月十日起，至九十年七月九日止，每年租金十萬元，租用位於臺中縣溫寮溪畔之上開三筆山坡地，作為堆積砂石之用。於同年八月間，該三筆山坡地即由被告子○○以挖土機等設備，負責整地完成，由被告子○○提供其所有兩部挖土機，利用所僱用之不知情之證人李啟當、賴毓昇二人於臺中縣溫寮溪自水美橋起，至自來水進水口攔河堰間之河床行水區上，擅自盜採砂石，並僱用不知情之證人張清池將所盜採之砂石，自河床中，載運至上開三筆山坡地上堆放，因而損害臺中縣政府之權益。完工後，則由不知情案外人即子○○之妻潘玉霜，依被告子○○之指示，至被告戊○○之議員服務處，領取約二十六餘萬元之工程費及約三十六餘萬元之載運土石費。至於堆放在上開三筆山坡地上之砂石，則由被告戊○○經不知情之證人張清池介紹，自行僱用案外人即良益砂石有限公司之負責人柳泉（已歿），將天然砂石級配加工成碎石級配後，據以販售（數目不詳）。於同年九月上旬，被告子○○完成採取砂石之行為後，被告寅○○遂以金生土木包工業之名義，於同月十五日，具文向臺中縣外埔鄉公所，申報上開工程竣工，經被告庚○○簽擬指派被告丁○○擔任驗收陳呈被告癸○○核可後，該工程即交由被告丁○○負責驗收。且因該工程因發包之金額已逾一百萬元以上，依規定另須由被告辛○○參與監驗。惟因該「水美村等排水溝改善工程」本係道路排水溝工程，施工地點不應位於溫寮溪河床內，且監工被告壬○○亦明知該工程實際上並非清除河床積泥，係由被告子○○自臺中縣溫寮溪中採取砂石，故被告丁○○、辛○○二人，於同年十月二十九日，前往上開工程地點，辦理驗收時，被告壬○○並未提供任何工程設計圖及竣工圖，以供驗收。被告丁○○、辛○○二人，亦均因明知該工程之實際施作內容與補助款項目不符，且知悉並無竣工圖說可據以辦理驗收，但亦均未表示任何異議，僅由被告壬○○、子○○二人，陪同至臺中縣外埔鄉水美橋、光明橋上，目視施工現場後，在未經任何勘驗或測量任何施工項目下，即草率地完成工地現場驗收行為，並基於共同犯意聯絡，明知上開不實事項之情況下，仍於被告壬○○所製作之「水美村等排水溝改善工程」工程決算書、工程竣工驗收表、工程結算驗收證明書、驗收報告內，分別以驗收人及監驗人之名義核章，准予驗收，以此方式，共同登載上開工程符合契約約定內容之不實事項，並陳呈、會簽予被告庚○○、己○○（不知情，僅會簽驗收報告）、丙○○及癸○○等四人核示。而被告庚○○、丙○○及癸○○等三人均明知該工程施作內容與原補助款之項目不符，竟仍分別於前開公文書內逕予核章，遂使該工程通過驗收程序。嗣臺中縣外埔鄉公所遂於同年十一月二日，將「水美村等排水溝改善工程」及「土城、廓子村道路改善工程」之工程合約書，檢送至臺中縣政府，據以申撥第一期補助款，經臺中縣政府同意撥付百分之六十補助款，合計一百八十萬元。臺中縣外埔鄉公所再於同年十二月十三日，將「水美村等排水溝改善工程」及「土城、廓子村道路改善工程」之工程決算書、工程竣工驗收表、工程結算驗收證明書、驗收報告，檢送臺中縣政府，據以申撥全額補助款。雖該「水美村等排水溝改善工程」之工程決算書、工程竣工驗收表內，均已明載挖方量高達一萬二千一百二十五立方公尺，顯然超過臺中縣外埔鄉公所八十八年四月十三日八八外鄉建字第○三五六四號函附件─「臺中縣○○鄉○○○村里道路計畫表」所載，長二百公尺、高三公尺、寬五公尺之「水美村等排水溝改善工程」之最大可能挖方量六千立方公尺甚鉅。然案外人即臺中縣政府工務局土木課技士梁維仁竟疏未予以查覺，致臺中縣政府仍同意撥付全額補助款，使臺中縣外埔鄉公所連同第一期補助款，共計獲撥付三百萬元。其中，除一百九十三萬元支付「土城、廓子村道路改善工程」工程費外，其餘一百零七萬元則均由臺中縣外埔鄉公所挪用至與補助項目無關之上開溫寮溪疏濬工程開支。
㈦「水美村等排水溝改善工程」經驗收通過後，臺中縣外埔鄉公所乃以支付「水美
村等排水溝改善工程款」，及代墊空氣污染防治費名義，由該鄉公所財政課於同年十一月十五日，分別開具一百四十四萬元及四千一百零四元之鄉庫支票各一紙，交付予金生土木包工業。被告寅○○獲悉上情後，乃向被告王金生取得金生土木包工業設於臺中縣外埔鄉農會帳號：四七一─○○一─0000000─二號之活期存款帳戶之存摺及印鑑，再赴臺中縣外埔鄉公所領取上開鄉庫支票，復於同年十一月十七日，前往臺中縣外埔鄉農會信用部，將上開鄉庫支票，存入金生土木包工業前開帳戶內，隨將共計一百四十四萬四千一百零四元之工程款，予以全數提領。該筆款項除扣除支付被告王金生約十三萬七千餘元之借牌費，及其餘雇工盜採砂石之費用外，其餘均由被告戊○○寅○○二人自行留用。被告戊○○雇用被告子○○，自臺中縣溫寮溪中盜採之砂石，除已有不明之數量已外運販售外，其餘砂石則尚堆積於上開被告戊○○透過被告丑○○向不知情案外人李文森、李德銘二人所承租之上開山坡地上。嗣經臺中縣政府工務局水利課派員測量，共計有未經加工之天然級配一千零二十四立方公尺之砂石，加工之碎石級配四萬七千六百六十七立方公尺之砂石。被告戊○○等人實際盜採自溫寮溪砂石之數量，至少逾四萬八千六百九十一立方公尺以上，以目前市價天然級配每立方公尺二百元及碎石級配每立方公尺三百元估算，被告戊○○、卯○○、寅○○、子○○及丑○○等人，因共同盜採砂石之犯行，共計圖得價值逾一千四百五十萬四千九百元之不法利益等情。因認被告癸○○、丙○○、張澤龍、庚○○、辛○○、壬○○、丁○○七人共同涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利、刑法第二百十三條公務員登載不實等罪嫌。被告卯○○，共同涉犯修正前貪污治罪條例第三條、第六條第一項第四款與公務員共犯圖利等情（被告卯○○被訴修正前水利法第九十二條之一第一項中段在行水區擅採砂石因而損害他人權益，水土保持法第三十二條第一項擅自開發私人山坡地與林區致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人以上攜帶兇器竊盜等罪嫌。被告卯○○另涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反在他人山坡地內不得擅自從事堆積土石之使用規定。及被告王金生被訴犯刑法第三十條第一項幫助犯修正前水利法第九十二條之一第一項中段在行水區擅採砂石因而損害他人權益、刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人以上攜帶兇器竊盜等罪嫌部分，均經判決無罪確定在案）。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為修正後刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項所明文規定。次按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告之抗辯或反證縱屬虛偽或被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據，足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，是認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（參照最高法院三十年上字第四八二號、第八一六號、第一八三一號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨）。本件公訴人認定被告癸○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、丁○○、卯○○等八人，涉有上開犯行，無非以：被告壬○○、丁○○及同案被告子○○之三人不利於己及其他共同被告之供述，被告癸○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、卯○○、王金生及同案被告戊○○、丑○○、寅○○等人之供述，證人蔡友勝、郭應桐、梁維仁、林朝祿、王仁傑、蔡姚初枝、潘玉霜、張清池、李文森、葉忠雄、趙嘉瑞、史朝財、蘇秋湖、張均銓、李圳泉及曾淑霞等十六人證述，以及八十八年七月十一日、八月三日履勘筆錄各一紙，臺中縣外埔鄉公所卷宗、函稿各一冊，臺中縣政府卷宗、函稿各一冊，新亞公司函一紙，金生土木包工業帳戶往來交易明細表、租賃契約書一份，臺中縣外埔鄉公所公庫支票正反面，土地登記謄本三紙，複丈成果圖一張，取款憑條、地形成果圖、位置圖及計算表各一紙，現場照片三十二幀等情，資為論據。
三、本院前審、更審及原審訊據被告癸○○等八人，先後辯稱如下：㈠訊據被告癸○○，固坦承曾於右揭時地，擔任臺中縣外埔鄉公所鄉長，再由被告
戊○○向臺中縣政府爭取一百萬元之補助經費，及由被告卯○○提供由臺中縣外埔鄉公所提供予鄉民代表指定用途之五十萬元零星工程款後，指定由被告壬○○負責辦理上開工程，及由金生、京都、建全等三家土木包工業進行招標比價。隨由金生土木包工業得標承攬上開工程。又金生土木包工業曾於施工期間，以上開事由，申請展延工期五十日獲准。嗣在上開工程申報完工報驗時，指定被告丁○○負責監驗，在准予驗收，並據以向臺中縣政府申領一百萬元之補助款獲准核撥後，將上開工程之工程款如數核撥予金生土木包工業之情事，惟始終堅詞否認有何被訴公務員登載不實及圖利之犯行，並先後辯稱：其係因鄉民及鄉民代表反應，而以臺中縣外埔鄉公所名義，行文臺中縣政府工務局水利課，請求補助經費，據以辦理上開工程，另依上開臺中縣政府工務局水利課之函覆指示，由臺中縣外埔鄉公所自籌經費，據以辦理上開工程，並非故意違反法令，辦理上開工程。在政府採購法施行前，臺中縣外埔鄉公所指定上開三家土木包工業進行比價，係符合當時之規定。展延工期係由上開工程之監工即被告壬○○依權責辦理，申請事由梅雨季節長期降雨及農作物收割，應由被告壬○○依權責查核。且上開工程之驗收亦由主驗及監驗即被告丁○○、辛○○二人各依權責辦理，施工是否符合契約約定，自應由被告丁○○、辛○○二人各依權責查核。鄉長應處理公務繁多，不可能凡事均親自處理。又辦理上開工程係因鄉民及鄉民代表之反應，並非為圖利被告戊○○、卯○○二人，且上開工程之相關簽呈及文件，應由承辦人員負責查核是否屬實，故在蓋用職章核准簽呈時，並不知上開工程之簽呈上所載事由並無何故意登載不實之處及絕無圖利承包商金生土木包工業獲取免受逾期完工違約扣款之損失之不法利益等語。
㈡訊據被告丙○○，固坦承有於右揭時地，擔任臺中縣外埔鄉公所秘書，曾在上開
工程之相關簽呈及文件上，蓋用職章之事實，然亦始終堅詞否認有何被訴公務員登載不實及圖利之犯行，並辯稱：渠係擔任秘書職務，始於上開工程相關簽呈及文件上蓋用職章，實際上並未參與上開工程，對於上開工程細節，亦不知情等語。訊據被告庚○○，固不否認曾於右揭時地，擔任臺中縣外埔鄉公所建設課課長，曾在上開工程之相關簽呈及文件上，蓋用職章之情事，但亦始終堅詞否認有何公務員登載不實及圖利之犯行，並辯稱：上開工程均由承辦人員負責處理，渠係因擔任建設課長職務，始於上開工程相關簽呈及文件上蓋用職章。於八十八年五月二十一日，上開工程確實經公開開標，三家投標廠商均未到場，經比價後由金生土木包工業得標，被告壬○○之供述不實在。當日開標之工程不只一件，故當時並未注意到被告壬○○，係自行將應於八十八年五月十二日開標之上開工程，擅自延至該日開標等語。訊據被告己○○，固坦承曾於右揭時地，擔任臺中縣外
埔鄉公所財政課課長，曾在上開工程之相關簽呈及文件上蓋用職章之事實，惟也始終堅詞否認有何被訴公務員登載不實及圖利之犯行，並辯稱：上開工程均由承辦人員負責處理，係因擔任財政課長職務，始於上開工程之相關簽呈及文件上蓋用職章。於八十八年五月二十一日上開工程開標時，依規定財政課長並無庸到場。而在上開工程之開標紀錄表上，蓋用職章僅係表示上開工程之承辦人員於開標後，有將該工程得標廠商押標金繳至財政課，憑以繳庫而已，並非表示開標時有到場等語。
㈢訊據被告辛○○，固承認曾於右揭時地，擔任臺中縣外埔鄉公所主計室主任，曾
在上開工程之相關簽呈及文件上蓋用職章之事實，但亦始終堅詞否認有何被訴公務員登載不實及圖利之犯行，並辯稱：上開工程均由承辦人員負責處理，係因擔任主計室主任職務，始於上開工程之相關簽呈及文件上蓋用職章。八十八年五月二十一日，上開工程確實經公開開標，三家投標廠商均未到場。經比價後由金生土木包工業得標，被告壬○○之供述不實在，且當日開標之工程不只一件，故並未注意到被告壬○○，係自行將應於八十八年五月十二日開標之上開工程，擅自延至該日開標。上開工程驗收時，固僅以目視方式驗收，惟因驗收方式係由驗收人員決定，監驗人員依規定，僅係負責到場監督驗收人員是否有辦理驗收而已。驗收方式是否妥當，並非監驗人員之權責云云。訊據被告壬○○，固坦承有於右揭時地，擔任臺中縣外埔鄉公所建設課技士，曾為上開工程承辦人員及監工，並擬具上開工程之相關公文簽呈，及在相關文件及簽呈上蓋用職章之情事，惟堅詞否認有何公務員登載不實及圖利之犯行，並辯稱：係因擔任建設課技士職務，且經鄉長即被告癸○○指定承辦上開工程，始擬具上開工程之相關公文簽呈，及於上開工程之相關簽呈及文件上蓋用職章，所擬具簽呈所載內容均屬實在。八十八年五月二十一日，上開工程確實經公開開標，三家投標廠商均未到場。經比價後由金生土木包工業得標，且當日開標之工程不只一件，逕將應於八十八年五月十二日開標之上開工程，擅自延至該日開標。上開工程申請展延工期時，曾至工地現場查看，發現河川水流極大，且當時亦常下雨，故認為申請事由應屬實，始擬具准予展延工期之簽呈，轉呈鄉長即被告癸○○核示。因先前已會同被告子○○丈量過，施作情形均符合契約之約定，故於驗收時，僅以目視估測方式驗收。先前在臺中縣調查站及為檢察官訊問時之供述，均不實在等語。訊據被告丁○○，固坦承於右揭時地，擔任臺中縣外埔鄉公所建設課技士，且曾在上開工程之相關簽呈及文件上蓋用職章之事實，然堅詞否認有何公務員登載不實及圖利之犯行，並辯稱：係因擔任臺中縣外埔公所建設課技士職務，而受鄉長即被告癸○○指示，簽擬上開簽呈，行文臺中縣政府要求補助。於上開工程驗收時，係因被告壬○○僅提供簡圖，未提供工程設計圖及竣工圖，且河床上尚有河水無法下去實地測量，故僅以目視方式驗收。經目視檢驗及被告壬○○之說明後，認為施工情形符合契約之約定，始蓋章予以驗收等語。
㈣訊據被告卯○○，固坦認有於右揭時地，擔任臺中縣外埔鄉鄉民代表，並提供臺
中縣外埔鄉公所提供予鄉民代表指定用途之五十萬元零星工程款，配合辦理上開工程情事，然始終堅詞否認有何被訴與公務員共犯圖利行為，並先後辯稱：係被告壬○○詢問渠可否提供上開五十萬元零星工程款，配合辦理上開工程，而因施工地點位於選區內，乃同意提供配合辦理。此外，並未參與上開工程之相關事務，絕無被訴之圖利行為等語。
四、本院經查：㈠被告癸○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、丁○○等七人被訴共
同涉犯公務員登載不實罪嫌部分：茲按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，修正後刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。次按，共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。再按，對主管及監督之事務直接圖利私人之不法利益罪，要必有為第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為或處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（參照最高法院七十年台上字第五○一號判決要旨）。刑法第二百十三條登載不實罪，以公務員所登載之事項出於明知為前提要件，所謂明知係指其在主觀上須明知不實，即直接故意而言，若為間接故意（即不確定之故意）或過失，均難繩以該條之罪（參照最高法院三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第三七七號、六十九年台上字第五九五號判例意旨）。
１、⑴被告壬○○固於八十九年七月二十八日，在法務部調查局臺中縣調查站（以下簡稱臺中縣調查站）調查時供稱：並未於八十八年五月二十一日（星期五），辦理上開工程之公開開標作業程序等語（見一一八七三號偵查卷六二、六三頁），惟於八十九年七月二十八日檢察官訊問時改稱：上開工程係於八十八年五月二十二日（星期六），在簡報室由被告丙○○主持開標等語（見同上卷六七頁）。又於八十九年十二月四日原審法院審理時改稱：上開工程係於八十八年五月二十一日，由被告庚○○主持開標，被告辛○○在場，被告己○○沒有在場等語。⑵被告庚○○、辛○○二人，於檢察官偵查及原審法院審理時均否認：上開工程有未於八十八年五月二十一日辦理公開開標之事實，並均辯稱：
上開工程確有於八十八年五月二十一日辦理公開開標等語。⑶被告己○○先於檢察官偵查、原審審理中，均供稱：依據規定，鄉公所之財政課長無庸於工程開標時到場監標，僅須於開標後，收取得標廠商押標金，憑以繳庫即可。在上開工程之開標紀錄上蓋用職章，係表示有收取上開工程之得標廠商押標金，憑以繳庫，並非表示有於開標時，到場監標等語。⑷臺中縣外埔鄉公所於八十八年五月二十一日（星期五），包含上開工程在內，共計有十二件工程開標，各得標廠商所繳納之押標金，均由臺中縣外埔鄉公所於同年月二十四日（星期一）繳庫等情，有臺中縣外埔鄉公所九十二年四月二十五日外鄉財政字第○九二○○○四三八一號函文所檢附之開標工程收繳押標金明細一紙，送款憑單回單十二紙附於原審卷五第一一三至一二六頁可憑。⑸上開工程之底價單（參見外放證物卷一七五頁），僅由被告癸○○填寫一百四十五萬元之底價部分，由被告壬○○填載該底價單之工程名稱及日期（八十八年五月二十二日）部分等情，業據被告壬○○、癸○○二人，供承相符在卷，原審經比對外放證物卷第一七四頁所附由被告壬○○填載之開標紀錄表筆跡，與外放證物卷第一七五頁所附之底價單之工程名稱及日期部分筆跡後，認二者之筆跡應屬相同之人所書寫，是被告壬○○、癸○○二人上開所辯等語，應非虛構之詞。⑹至上開工程，原訂於八十八年五月十二日辦理公開開標作業，嗣因被告癸○○屆期尚未核定工程底價，致未如期辦理公開開標作業，即經被告壬○○擅自決定更改上開工程之公開開標日期，此便宜舉措，在行政作業上，處理事務固屬不當，然尚未該當於公務員登載不實罪之構成要件，亦甚明顯。依上各情，尚難徒以被告壬○○上開有瑕疵而與事實不符之自白，及上開工程之底價單，事後由被告壬○○自行誤填日期為八十八年五月二十二日等情，即以推測及擬制方法遽認被告上開工程確有未於八十八年五月二十一日，由被告庚○○主持開標，被告辛○○負責監標，被告壬○○負責紀錄之事實。準此，被告癸○○固曾填載上開工程底價單之金額，且被告庚○○、辛○○、己○○、壬○○等五人，亦曾分別蓋用職章或簽名，憑以共同填載上開工程於八十八年五月二十一日，公開開標後，由金生土木包工業以一百四十四萬元得標之開標紀錄表，但除此之外，並無積極確切證據足認該被告壬○○等五人，確有公訴人上開所指之公務員登載不實犯行，洵堪認定。
２、⑴被告壬○○於八十九年七月十二日，在臺中縣調查站調查，及同日檢察官訊問時，均供稱：上開工程於八十八年七月十五日申請展延之原因，係因工地附近農民檢舉有人盜採砂石，才要求得標廠商停工，並同意申請展延工期等語（見一三四五號他字卷一三一頁、一四九頁）。另於九十一年八月十三日、九十二年六月十一日原審審理時均改稱：收到展延工期申請書後，有到工地現場查看，認為當時常下雨，河川水流大，如繼續施工（疏濬）會影響農作物收割，故判斷申請展延之「梅雨季節及農作物收割」之事由，應屬實情，始於申請書上簽報：經查屬實等語（見原審卷三第八○頁、卷五第二○九頁）。⑵同案被告寅○○於八十九年十二月四日原審審理時供稱：係被告子○○表示天氣不穩定，適逢農作物收割，農民需要灌溉沒有水，始以金生土木包工業名義，向臺中縣外埔鄉公所申請展延工期等語（見原審卷一第一三六頁）。於本院前審及更審中亦均否認藉口「梅雨季節及農作物收割」等情，而圖利承包商金生土木包工業違約扣款之損失。⑶同案被告子○○於八十九年七月十二日檢察官訊問時供稱：「上開工程八十八年七月十五日停工（展延工期）是我辦的，因中二高環線在水美溪施工，加上清運廢土道路被擋，才辦理停工」等語（見一三四五號他字卷第一五四頁），又於八十九年七月二十四日，在臺中縣調查站調查時供稱：「因為當時我因已承作水美橋上游『第二排水改善工程』，因此無法立即依進度施作，故由被告戊○○自行設法向臺中縣外埔鄉公所，申辦延期五十天完工，以因應實際需要。此外，在該工程申報開工時，工程所挖出的砂石需要堆置場，被告戊○○尚未完成租用手續，故冒然開工清除砂石，亦將無處可堆置。於八十八年七月九日租得土地後，約二週時間清除該土地之地上樹木完竣，才實際展開上開工程之施工。由於照契約完工期限為七月三十日，若不延期勢必無法依限完工，故才有展延工期申請等語（見一二五一九號偵查卷一
五、一六頁）。於八十九年十二月四日原審審理時供稱：「上開工程因為常常下雨，所以才無法如期完工，另外因為中二高在施工，清運廢土之道路被擋到，也是要辦理展期之原因等語（見原審卷一第一二七頁）。⑷依上各情，被告壬○○及同案被告寅○○、子○○等人，就上開工程展延工期原因，各自先後之供述雖不一致，互核亦非吻合。惟經本院函台灣省台中農田水利會查明外埔鄉水美村地區八十八年五月二十六日起至同年七月三十日降雨日及雨量結果，經該會檢附磁雨量站之降雨日及雨量明細表供參考。另經外埔鄉農會及台中縣政府前開期間內農戶收割農作物及農作物產量報告表等資料足供參酌（本院更審卷第一宗第一七一頁、第一七二頁、第一七四頁至第一七九頁及第一八四頁）。然除此之外，並無其他積極確切之證據，足資證明上開申請展延工期之原因，確非屬實。且亦無積極證據足資證明壬○○主觀上，係「明知」上開工程據以申請展延工期之事由，係屬不實，仍在展延工期申請書簡式簽呈之公文書（見外放證物卷第一二六頁）上，登載「經查屬實」等語。換言之，縱被告壬○○怠於職責，未詳加查證上開工程申請展延工期事由是否屬實，即草率認定上開申請事由屬實，進而在展延工期申請書上，登載「經查屬實」等文字，因被告壬○○主觀上並非「明知」該等事由，確非屬實，核其所為，與公務員登載不實罪之構成要件即屬有間，尚難率以該罪相繩。而被告庚○○、丙○○、己○○、辛○○四人，僅於該申請書上蓋用職章，並未登載任何事項，被告癸○○亦僅於上開申請書上，批示「依施工規範按事實展延」，並蓋用職章，均因無證據證明彼等主觀上，均係「明知」上開事由確非屬實，仍予蓋用職章或批示，核彼等所為，亦顯與公務員登載不實罪之構成要件有間，均難以推測或擬制方法以該罪相繩。
３、⑴被告丁○○、辛○○二人，於八十八年十二月二十九日，僅由被告壬○○及同案被告子○○二人，陪同至上開工程工地現場辦理驗收時，僅以目測估算方式，辦理驗作，並未實際測量，即率予在驗收上開工程之相關文件上，蓋用渠等之職章，同意准予驗收。之後，再由被告壬○○將上開相關文件，呈交予被告庚○○、丙○○、癸○○等三人蓋用職章，准予驗收，進而以臺中縣外埔鄉公所名義，行文向臺中縣政府，申請上開工程之補助款等情，業據該等被告供承相符不諱在卷。⑵惟上開工程確經同案被告子○○，依據契約內容，僱工挖取土石，並將土石運至上開山坡地上置放乙節，業據同案被告子○○於調查、偵查及原審時供承不諱，核與被告壬○○於調查、偵查及原審時供述情節相符。僅係同案被告子○○實際所施作之內容，曾與被告壬○○目測估算之結果，均與系爭工程合約所定之約定相符。準此，被告丁○○、辛○○、壬○○等三人驗收當日既未經實際測量，自亦無從得知上開工程之實際施作情形，究與契約約定內容是否相符。從而，被告壬○○、丁○○、辛○○等應非在主觀上已「明知」上開工程實際施作情形，與契約約定內容不符之情狀下，在上開工程驗收之相關文件上，蓋用職章，准予驗收，是渠等所為，縱有行政上之不當情事，但仍因欠缺「明知」之主觀構成要件，尚與公務員登載不實之構成要件不符。⑶被告癸○○、丙○○、庚○○三人，固曾將臺中縣政府工務局土木課補助之經費，挪用至上開工程使用，但係在相關公文書上，明白登載挪用經費之相關事項，並無登載不實事項之行為，自亦不得以此，即率以公務員登載不實罪相繩。此外，被告癸○○等人挪用補助經費之行為，是否符合會計等相關法規規定，要屬另一問題。本院復查無其他積極之證據，足認被告癸○○等七人確有公訴人所指上開犯行，亦甚明顯，則被告等人上開被指稱之犯罪，自屬不能證明，均極顯然。
㈡被告癸○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、丁○○、卯○○等八
人，被訴共同涉犯圖利罪嫌部分：茲按，被告等人行為後，貪污治罪條例業於九十年十一月七日經修正公布施行，同年月九日生效，依修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，增列以「行為人明知違背法令」為該罪之構成要件，所稱法令僅指具外部規範效力法律、職權命令及授權命令等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言（參照最高法院九十二年度台上字第二六四○號判決要旨）。並不包含僅具內部規範效力之行政規則在內，是倘行為人主觀上並非明知違背法令，縱客觀上所為之處理行為顯有所失當，甚而違反法令，仍不得率以該罪相繩。
１、⑴臺中縣外埔鄉公所，曾於八十八年四月十三日，以（八八）外鄉建字第○○三五四八號函臺中縣政府，以「本鄉水美村水美溪溝床年久失修，樹木雜草積泥堆積嚴重，急待清除」為由，請求臺中縣政府惠予補助工程經費，以利排水暢通，有該函文影本一紙附於外放證物卷第二六頁可參。臺中縣政府對此函文，本應函覆臺中縣外埔鄉所，因溫寮溪（水美溪）係屬臺中縣政府管理河川，該鄉公所並無權辦理上開河川之清除工程，竟疏未注意，於八十八年四月十七日，以八八府工水字第一一○○二七號函，回覆臺中縣外埔鄉公所：「有關貴所函請補助辦理臺中縣溫寮溪（水美溪）水美橋下至自來水進水口攔河堰處清除經費乙案，經查本府各項水利工程經費用罄，無法予以補助辦理，請貴所自行籌措經費予以清除改善，以維排水順暢」，亦有該函文影本附於外放證物卷第二五頁可參。⑵臺中縣外埔鄉公所接獲上開臺中縣政府函文後，乃於八十八年五月六日，以（八八）外鄉建字第○○四四八七號，發函當時在臺中縣溫寮溪附近施作國道第二高速公路工程之新亞建設股份有限公司（下稱新亞公司），並以副本函知中興工程顧問股份有限公司、臺中縣政府等，載稱：因臺中縣溫寮溪河床年久淤積嚴重，影響排水灌溉，希望該公司配合臺中縣外埔鄉公所，提出疏濬計劃，有該函文影本一紙附於外放證物卷第四一頁可參。準此，倘被告癸○○自始即有意假藉發包公共工程，憑以圖利被告卯○○、同案被告戊○○二人，被告癸○○在接獲上開臺中縣政府工務局水利課之函文，衡情應無必要發文予新亞公司，要求該公司能免費辦理疏濬工程。由此，堪認被告癸○○辯稱：其係基於上開臺中縣政府函文意旨，認臺中縣外埔鄉公所應有權自行籌措經費，辦理清除改善工程乙節，應非屬杜撰之詞，尚堪採信。從而，縱被告癸○○等人，以臺中縣外埔鄉公所之名義，擅自將上開臺中縣政府管理河川之臺中縣溫寮溪，予以發包疏濬，有違反行為時之修正前臺灣省河川管理規則之授權命令之情事，然因其等係誤以上開臺中縣政府工務局水利課之上開函文意旨，亦表示已同意授權由臺中縣外埔鄉公所，得自籌經費辦理上開臺中縣溫寮溪之疏濬工程，是彼等主觀上應非明知所為係違反上開修正前臺灣省河川管理規則之授權命令，核彼等所為，自與修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件不符，自難率以該罪相繩。
２、⑴被告壬○○曾於臺中縣調查站調查、檢察官訊問時供稱：係同案被告戊○○透過被告卯○○轉知被告癸○○，要求上開工程須指定金生、建全及京都等三家土木包工業，進行比價招標等語，然於原審法院審理時翻異前詞改供稱：先前所述並不實在等語。⑵同案被告戊○○及被告卯○○二人於臺中縣調查站調查與檢察官訊問及原審審理時，自始至終均否認有被告壬○○所述之上開情事。⑶被告癸○○於八十九年七月二十五日為台中縣調查站調查時，供稱：指定上開三家土木包工業，進行比價招標，係因被告卯○○所建議之上開三家土木包工業，以往施作臺中縣外埔鄉公所發包之工程時，施工品質無不良紀錄。為顧及地方民情及政治考量，乃基於鄉長之行政裁量權限，順應民意代表之建議等語（見一一八七三號偵查卷四七頁）。同日檢察官訊問時，改供稱：被告卯○○僅建議金生土木包工業一家，另外二家土木包工業則無人建議等語（見同上卷五三頁）。另於原審審理時，改稱：無人建議指定上開三家土木包工業，進行招標比價，係本於鄉長職權，自行圈定等語。依上各情，尚難徒以被告壬○○，於上開臺中縣調查站調查及檢察官訊問時不利於被告癸○○之供述，及被告癸○○先後不一致供述，即以推測或擬制方法認定被告癸○○確係基於圖利同案被告戊○○、被告卯○○二人犯意，刻意指定上開三家土木包工業，進行招標比價，以利戊○○、卯○○二人得以圍標承攬上開工程。再者，上開工程係發包於政府採購法施行前，故被告癸○○指定上開三家土木包工業進行招標比價，在當時相關法制未完備前，亦難認有何明知違背法令之處，附此敘明。
３、⑴臺中縣外埔鄉公所於八十八年四月十三日，以（八八）外鄉建字第○○三五六四號函申請臺中縣政府補助之水美村等排水溝改善工程，獲得該府於八十八年四月二十三日，以八八府工土字第一二○六七九號函覆同意補助後，因臺中縣政府補助所屬各鄉鎮市公所辦理工程，係依各鄉鎮市公所提出之名稱及金額考量財政狀況後核定，納入鄉鎮市公所年度預算執行。故工程內容係由各鄉鎮市公所依核定名稱、金額本於權責，自行以實地狀況進行設計、施工。準此，臺中縣外埔鄉公所於獲得臺中政府同意補助後，自得變更工程內容，免再函報臺中縣政府，有臺中縣政府九十一年八月十五日府工工字第○九一二○一七二八○○號函文附於原審卷三第一○四頁可憑，因此，本案臺中縣政府，在上開工程完工後，臺中縣外埔鄉公所行文申報請領補助款時，並未審核上開工程之內容，是否與當初申請補助時之申請內容，是否相符，僅有審核上開工程之名稱及金額與當初申請補助相同，即同意予以核發補助款。⑵準此，被告癸○○、丙○○、庚○○三人，將上開臺中縣政府工務局土木課所同意補助上開補助款，在工程名稱及金額均未變更前提下，自行變更工程內容，並將之挪用於發包辦理上開工程使用，尚難謂為有何明知違背法令之處。綜上所述，並無積極確切之證據，足資證明被告癸○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、丁○○等七人，確有公訴人所指之公務員登載不實部分犯行。且亦難以被告癸○○等七人，辦理上開工程之開標、發包、展延工期及驗收作業時，稍有行政怠惰之失當行為，即以推測或擬制方法遽認被告癸○○等七人，有何明知違背法令之處，而以圖利罪相繩。此外，被告癸○○等七人，既無法以圖利罪相繩，則非屬依據法令從事公務之被告卯○○等人，自亦無從依貪污治罪條例第三條規定，與被告癸○○等七人，共同論以圖利罪之共同正犯。
㈢被告賴村志、丑○○等二人被訴犯水土保持法第三十二條第一項擅自開發私人山
坡地與林區致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，水利法第九十二條之一第一項中段在行水區擅採砂石因而損害他人權益，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人以上攜帶兇器竊盜等罪嫌部分：
１、⑴按水土保持法第三十二條第一項，在私人山坡地，未經同意擅自從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用罪，須以行為人之該等行為，因而致使水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，為該罪構成要件，是倘行為人之行為並未發生因而致使水土流失，或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，即不得率以該罪相繩。⑵臺中縣○○鄉○○○段○○○號、三五九及三六○地號等三筆山坡地，業經主管機關臺中縣政府於八十九年十二月四日，以八九府農水字三三九一六三號「臺中縣政府違反水土保持法案件處分書」，處分在案。嗣經該府於九十年九月十三日，派員現場會勘改正情形，係屬合格。另上開三筆山坡地，經查無臺中縣政府或相關權責單位設置水土保持之處理與維護設施，並至目前為止，無致生水土流失或公共危險之情形等情，有該府九十一年二月六日府農水字第○九一○三一五八一○○號函檢附之處分書、檢查紀錄表各一紙，照片一幀，附於原審卷二第一五五至一五八頁可憑，則被告卯○○及同案被告子○○等人，縱有於上開山坡地上，堆積土石，然並未因此發生致使水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，揆諸上開說明，自不得率以該罪相繩。
２、被告子○○、丑○○等人行為後，水利法業於九十二年二月六日經修正公布施行，同年月八日生效（水土保持法，亦於九十二年十二月十七日修正公布，增訂第六條之一、第十四條之一，第三十八條之一、之二等條文，核與本案所涉條文無關，併此敘明），依修正後水利法，對於違反同法第七十八條之一第三款規定，未經許可採取土石，未致生公共危險者，僅依同法第九十二條之二第七款規定，處以新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰之行政罰。必須行為人違反同法第七十八條之一第三款規定，未經許可採取土石，致生公共危險者，始依同法第九十四條之一第一項規定，處以五年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上，五百萬元以下罰金之刑罰。⑵依上開臺中縣政府函文所述，同案被告子○○等人，在上開河川採取土石之行為，並未致生公共危險，則同案被告子○○等人縱有在上開河川採取土石之行為，然因其等所為，並未致生公共危險，自不符合修正後水利法第九十四條之一第一項規定之構成要件，尚難以該罪相繩。
３、⑴依前所述，同案被告戊○○，係假借同案被告寅○○之名義，標得上開工程後，再將上開工程轉包予同案被告子○○負責實際施工，並由同案被告丑○○負責承租上開土地，置放自上開工程工地所挖出之土石。上開工程係由臺中縣政府外埔鄉公所所發包，交由金生土木包工業承攬施作。縱臺中縣外埔鄉公所是否有權辦理上開工程，存有爭議，然此乃行政機關內部權限之爭議，在形式外觀上，一般人民既得信賴該工程係由行政機關所發包辦理，則依約施作工程，主觀上自難認係有何不法之意圖存在，客觀上亦難認係屬竊盜行為，從而，上開工程實際承攬人即同案被告戊○○，將上開工程轉包交由同案被告子○○，負責依工程合約履行（即挖出土石疏濬），核其等所為，應不該當於刑法竊盜罪「意圖為自己不法所有」之主觀構成要件及「竊取」之客觀構成要件。⑵又依上所述，上開土地上堆積之土石，除部分來自上開工程工地外，尚有部分來自同案被告子○○，另向臺中縣政府所承攬「外埔鄉第二排水改善工程」之工地等情，業據同案被告子○○供陳在卷，核與證人即受僱實際為被告子○○載運土石之張清池，於八十九年八月十日在臺中縣調查站調查時證稱：「八十七年十一、十二月間，我承運『外埔第二排水改善工程』挖取之砂石，至外埔鄉文心幼稚園附近，數量約『一萬三千至一萬五千立方公尺』後，基於安全考量，子○○指使我將砂石載至溫寮溪旁現有之土方堆積場。至於『溫寮溪』挖取土方之部分，與上述工程堆放之地點相同等情相符（參見一三二○九號偵查卷四三頁）。復經原審調閱同案被告子○○所負責施工之另筆『外埔第二排水改善工程』棄土遠運結算數量，為七千三百六十立方公尺，有臺中縣政府營繕工程結算明細表一紙附於外放證物卷二七二頁可稽。依同案被告子○○上開之工程合約所定之挖方量一萬二千一百二十五（二五○乘以一五乘以一．五加上一五○乘以十乘以一．三加上三五○乘以十乘以一．三）立方公尺，與同案被告子○○負責施作另筆工程之挖方量七千三百六十立方公尺相加，合計為一萬九千四百八十五立方公尺。⑶送請行政院公共工程委員會鑑定結果，認本案河川濬渫所能級配獲得之碎石量約為挖方量之一．三○倍至一．三五倍，有該會九十一年十二月十三日工程術字第○九一○○五四三四五○號函檢附之鑑定書一份附於原審卷四第二一至二五頁可參。如以最有利於同案被告子○○等人之
一．三五倍計算，同案被告子○○等人，自上開二工程工地，所挖出之一萬九千四百八十五立方公尺之挖方量，事後應可級配出二萬六千三百零四點七十五立方公尺之碎石量。⑷公訴人曾於八十八年八月三日，勘驗上開堆積土石現場，並分別囑託臺中縣大甲地政事務所會同測量堆積土石之位置與面積，臺中縣政府建設局水利課會同測量堆積土石之數量，結果為土石所在面積共計一萬零三百九十七平方公尺，土方數量共計四萬八千六百九十一點一二零一立方公尺，有該所及該府所分製之土地複丈成果圖一紙、土方數量計算表各一紙分附於原審卷三第三七頁、第一○八頁，及外放證物卷第二四六頁可參。嗣經原審法院將本案送請行政院公共工程委員會鑑定過程中，該會曾對於公訴人囑託臺中縣政府建設局水利課測量之土石數量，存有疑義，行文查詢同案被告子○○等人是否對此測量結果，表示意見。之後，同案被告子○○始遲至九十二年一月八日原審審理時，由其選任辯護人洪松林律師，聲請法院再次勘驗現場及測量土石之位置、面積及數量（見原審卷四第九六頁）。經原審於九十二年一月二十八日勘驗上開堆積土石現場，並分別囑託臺中縣大甲地政事務所會同測量堆積土石之位置與面積，臺中縣政府建設局水利課會同測量堆積土石之數量，結果為土石所在面積共計九千八百九十一平方公尺，土方數量共計二萬零九百九十四點八八六立方公尺，有該所及該府所分製之土地複丈成果圖一紙、土方數量計算表各一紙附於原審卷五第八頁、第一二八頁可憑。⑸原審法院另於九十二年一月二十八日，勘驗上開堆積土石現場時，發現現場雜草叢生，有部分雜草上，遭人非法堆置廢棄物。同案被告子○○供稱：自公訴人上次測量後，現場應無變動過等語，且證人即曾於公訴人勘驗現場時，會同測量之臺中縣調查站調查員周孝麟、前臺中縣政府建設局水利課技士王仁傑二人，亦均供稱：經目視現場後，判斷應無變動過（蓋在國道三號高速公路完工後，已將原上開土地之聯外大道封閉，現僅存有一條無法供載運砂石之卡車○○○鄉○○道，可供聯外，判斷上開土地之砂石應無法外運）等語，此有勘驗筆錄一紙，照片六幀附於原審卷四第二一一頁、第二三九頁至第二四一頁可按。⑹依前所述，同案被告子○○自上開二工程現場所挖出之土方數量一萬九千四百八十五立方公尺，事後應可級配出二萬六千三百零四點七十五立方公尺之碎石量。而經原審法院於九十二年一月二十八日囑託測量，所測得土方數量共計僅有二萬零九百九十四點八八六立方公尺，自無法以該測量結果，證明同案被告子○○等人，有在上開工程施工範圍外，另外超挖盜採情事。且因法院無法查考公訴人囑託測量時，所使用測量技術是否準確無誤，亦無證據證明同案被告子○○等人，事後確有自上開堆積土石現場，繼續將土石外運，致使發生二次測量結果歧異之結果，準此，尚不得徒以公訴人上開囑託測量之結果，即率認被告確有在上開工程施工範圍外，另外超挖盜採情事。⑺至證人王仁傑、洪志中二人，於原審法院九十二年六月十一日審理時，就上開二次測量結果歧異之原因均結稱：
因第一次公訴人囑託測量時，係測量九筆土地，法院再次囑託測量時，僅有測量三筆土地，故所測得之砂石數量自有差異等語。然該二人證言，因顯與原審卷五第一二七頁所附之臺中縣政府九十二年四月二十九日府工水字第○九二○一○七七二六號函檢送之檢測作業測量成果圖及相關資料所載意旨、內容（係測量九筆土地）不符，自不得據此為同案被告子○○等人之不利認定。⑻被告壬○○於八十九年七月十二日檢察官訊問時供稱：「上開工程原設計七百五十公尺，後來做了八百五十公尺，是因攔砂霸上游一百公尺沒有疏濬，只有清理雜草等語（見一三四五號他字卷一四九頁）。另於八十九年七月二十日在臺中縣調查站調查時，供稱：「我與子○○至施工現場沿堤防丈量，長度共八百公尺等語（見一二四二八號偵查卷三六頁）。於八十九年七月二十八日檢察官訊問時供稱：「原本河道設計寬度是十五公尺，但實際施作最少有三十公尺等語（見一一八三七號偵查卷六六頁）；然於八十九年十二月四日原審審理時改供稱：丈量結果是七百五十公尺等語（見原審卷一第一四六頁），亦於原審九十二年六月十一日審理時，改供稱：施工長度是七百五十公尺。三段工程中間有五十公尺之隔，無庸施工，故當初才說施工八百公尺。而寬度十五公尺，不是三十公尺等語（見原審卷五第二一○頁）。被告丁○○則於八十九年七月十二日檢察官訊問時供稱：「我沒有丈量，長度依航照圖估算約有九百公尺，寬度
十五．五公尺等語（見一三四五號他字卷一五一頁）。同案被告子○○亦於八十九年七月十二日檢察官訊問時供稱：「我所施工工程約七、八百公尺，寬度約二十公尺」等語（見一三四五號他字卷一五五頁），各人之供述，存有歧異。惟因上開工程驗收時並未實際測量，僅以目測估算驗收等情，復經被告丁○○、辛○○、壬○○及同案被告子○○等四人供承相符在卷，本院認尚難以被告壬○○等人上開先後不一，且互核不一致供述，遽為認定被告卯○○及同案被告子○○等人確有在上開工程施工範圍外，另外超挖盜採之情事。綜上各情，本院認尚無足夠之具體積極證據，足資證明被告卯○○等人確有超越上開工程之設計範圍，擅自超挖盜採之情事，自不得以推測或擬制方法遽認被告等人，確有刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人以上攜帶兇器竊盜等犯行。
㈣被告卯○○被訴共同涉犯山坡地保育條例第三十四條第一項違反在他人山坡地內
不得擅自從事堆積土石之使用規定，水土保持法第三十二條第一項擅自開發私人山坡地致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，山坡地保育條例第三十四條第一項違反在他人山坡地內不得擅自自從事堆積土石之使用規定，水利法第九十二條之一第一項中段在行水區擅採砂石因而損害他人權益，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪嫌等情部分，業經本院前審判決維持原審無罪判決，並經最高法院駁回檢察官上訴確定，併予敘明。
㈤被告王金生被訴涉犯刑法第三十條第一項幫助犯修正前水利法第九十二條之一第
一項中段在行水區擅採砂石因而損害他人權利罪，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人以上攜帶兇器竊盜等罪嫌等情，亦經本院前審判決維持原審無罪判決，並經最高法院駁回檢察官上訴確定，併予敘明。
五、綜上所述，既不能證明被告癸○○等八人，確有公訴人所指稱之上開犯行，自應就被告癸○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、丁○○等七人，被訴共同涉犯公務員登載不實及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利等罪嫌部分。被告卯○○被訴共同涉犯貪污治罪條例第三條、第六條第一項第四款圖利罪嫌部分。原審法院分別為被告癸○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、丁○○、卯○○等八人，均為無罪之諭知。原審判決上開無罪之認定，自屬有據，經核尚無不合。
丙、檢察官上訴意旨略稱：
一、原審判決被告癸○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、丁○○、卯○○、寅○○等人無罪，固非無見。惟查：
㈠被告癸○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、丁○○等七人，共同
涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實及犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利等罪嫌部分，經查：
⑴本件參與比價之三家廠商金生土木包工業、京都土木包工業、建全土木包工業等
三家，係由同案被告戊○○向被告癸○○建議，業為被告癸○○供承在卷（見八十九年七月二十五日調查筆錄）。又同案被告戊○○委由同案被告寅○○向被告王金生告稱系爭工程是戊○○要做，會以金生土木包工業之名義得標等情，業為被告王金生供承在卷（見八十九年七月二十四日調查筆錄）。另同案被告戊○○係證人蔡友勝之舅舅，同案被告寅○○係蔡友勝之同學，同案被告寅○○曾向蔡友勝商借建全土木包工業實際負責人之牌照陪標等情，業為證人蔡友勝證述在卷（見八十九年七月十一日、八月十日偵查筆錄），顯見本件確有借牌圍標之情形，實質上並無比價可言，是被告壬○○供稱：因戊○○已私下找金生為得標廠商，所以實無開標之必要，其雖明知有違行政規定，但因無法得罪，也不願鄉長困擾，所以並無實際開標之行為，其僅依投標單及鄉長所寫之底價單，填註「外埔鄉水美村等排水溝改善工程」比價紀錄，以完成形式上開標，卷內日期之所以不
符，是其認為既無開標，則文書日期是否相符並無意義，至於圍標問題應是廠商之責任問題，事後該工程是由京都土木包工業之子○○負責施工等語，堪信為實。
⑵又系爭工程申請展延工期之原因，被告壬○○及同案被告寅○○、子○○三人供
述不一，業為原審所是認。核其申請展延之事由為「梅雨季節及農作物收割」，然查，系爭工程申請展延時間為八十八年七月十五日，依台灣地區氣候特性，梅雨季節係發生在五、六月期間，此有中央氣象局科技中心「台灣地區梅雨季降水之年際變化」乙文在卷可稽，而一般稻作在收割前十日即停止灌溉，台中地區第一期稻作約七月中旬前收割完畢，此亦有台灣地區稻作生育情形旬報表、水稻灌溉文獻足資佐證，從而，前開延展工期之事由與事實不符，此為通常事理，被告等人當無不知之理，被告壬○○接獲展期申請書後，竟明知展期原與不實，仍簽擬「經查屬實准予展期五十工作天」之意見，呈被告庚○○、丙○○及會簽被告己○○、辛○○二人，經被告癸○○批示「依施工規範按事實展延」等語後，准予展延工期五十日，顯然係藉故延展工期，而非僅屬「草率認定」，一方面得以延長「疏濬」完工日期，使同案被告戊○○等人獲有免受逾期完工遭違約扣款損失之不法利益，另方面使其等得以增加「採集砂石」之時間，獲取盜採砂石之不法利益。
⑶按依規定原定之開標日未辦理，應視同流標，要重新辦理公告或通知比價，然本
件竟未作廢等情，業為被告辛○○供述在卷（參見八十九年七月十三日調查筆錄）。又被告等負責工程驗收，自應本其等之職責就工程項目實際測量，其等既無實際測量，豈知符合契約規定內容？何能僅憑「目視」方式辦理驗收。又被告癸○○、丙○○、庚○○三人明知上開工程與臺中縣政府工務局土木課補助經費之項目不符，仍然將經費挪用至上開工程使用，並登載在相關公文書上，顯有登載不實之情形，被告等驗收、撥款程序異常，益彰其等私相授受，配合圖利同案被告戊○○等人。原審未詳予審酌本件被告等所辯與事實不符之情事，且對被告等殊多異常違反招標、行政程序之行為，分割論斷，皆認係被告等行政疏失、草率所致，而未綜合全般事實證據，其認定事實與事理相違。
⑷系爭「外埔鄉水美村等排水溝改善工程」從招標至驗收之實際情形為八十八年四
月間某日，鄉長即被告癸○○叫其至辦公室，當時辦公室內尚有卯○○代表在場，鄉長當即表示縣議員戊○○已向縣府土木課取得「外埔鄉水美村等排水溝改善工程」及「土城、廍子村道路改善工程」二件工程經費，且卯○○代表願意提供小型工程款五十萬元配合，而卯○○代表亦當場表示縣議員戊○○要他轉達該「外埔鄉水美村等排水溝改善工程」要找金生、建全及京都三家比價，戊○○會安排得標廠商，由於該「外埔鄉水美村等排水溝改善工程」係戊○○及卯○○所掌握並施作，在鄉長無反對之下，而其又人言微輕，在不得罪議員、代表及鄉長之下，其只能對照辦理相關之作業程序。在其同意擔任承辦人，卯○○代表即當著鄉長的面說，該「外埔鄉水美村等排水溝改善工程」係道路橋樑排水溝工程經費，但要照戊○○之指示，用以辦理水美溪自水美橋至大甲界攔砂霸河段之疏濬，並告以有關工程事宜依上開戊○○之指示辦理即可，事後其即依卯○○所轉達之戊○○的指示內容辦理相關作業。至四月十二日完成系爭工程作業後，即簽報鄉長批示，而鄉長也依戊○○之要求，圈選金生、建全及京都三家進行比價，後經通知該三家土木包工業後，定於五月二十一日開標，但因戊○○已私下找金生為得標廠商，所以實無開標之必要，其雖明知有違行政規定，但因無法得罪，也不願鄉長困擾，所以並無實際開標之行為，其僅依投標單及鄉長所寫之底價單，填註「外埔鄉水美村等排水溝改善工程」比價紀錄，以完成形式上開標，而卷內日期之所以不符，是其認為既無開標，則文書日期是否相符並無意義，至於圍標問題應是廠商之責任問題，事後該工程是由京都土木包工業之子○○負責施工。開工後，在七月間，子○○有以金生之名義，向公所申請展期，其雖知悉有人在盜採砂石，但不論子○○之動機如何，其認為既然所有的事均已由戊○○及卯○○安排好了，基於默契也不便多問，故即簽請展延五十日，以配合戊○○及包商之需要。施工期間其有至現場查看，確認子○○有以挖土機挖除溪中土石，使河道平整，至九月子○○即以金生名義申請驗收，公所則排於同年十月二十九日辦理驗收。驗收當日，有丁○○、辛○○、子○○及其會同，本件實際施作項目雖與縣府補助之工程經費不符，但參與驗收者均心知肚明，因此當時大家僅象徵性地在水美橋及光明橋上目視一番，即完成驗收，並由驗收人丁○○及辛○○二人用章確認，再經建設課長庚○○及鄉長癸○○用章複核完成驗收，本件雖大家均明知實際施工內容與縣府核准之預算項目不符，但仍依戊○○及卯○○之指示，向縣府請領補助款，而縣府亦無異議核撥該工程款給公所等情，業據被告壬○○供承在卷（參見八十九年七月二十八日調查筆錄），核其供述內容，與被告等人異常之行政作為相符，應與實情相符，堪予採信。
㈡被告癸○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、丁○○、戊○○、寅○○、卯○○等十人被訴共同涉圖利罪部分，經查：
⑴河川因土石具有極高之經濟價值，河川土石之採集亦須依規定向主管機關申請許
可，此有經濟部水利署土石採取案件作業流程圖在卷可考。而河川苟因砂石、漂流物淤積，影響排水，而有疏浚之必要時，其疏浚工程招標案通常與土石標售案分別編列預算併同公開招標，此亦有經濟部水利署所屬各河川局之招標公告在卷可考。被告等人辦理系爭溫寮溪溪床疏浚事宜，對砂石採集部分略而不提，與常理有悖。又依臺灣省河川管理規則第二條第一項第一款及第六條規定，有關臺中縣溫寮溪之河川治理計畫之規劃、設計、施工等事項，應由管理機關即臺中縣政府負責辦理，台中縣外埔鄉公所無權辦理，竟越權代為處理，亦屬可疑。且「外
埔鄉水美村等排水溝改善工程」依臺中縣外埔鄉公所八十八年四月十三日八八外鄉建字第○三五六四號函附件─「臺中縣○○鄉○○○村里道路計畫表」所載，係長二百公尺、高三公尺、寬五公尺，工程經費三百萬元之排水溝工程。是該工程性質上係屬於道路排水溝工程，與本件工程名為疏浚實為採石者，性質上根本不同。且該工程施工地點非位於溫寮溪河床內，本件工程並非清除河床積泥，而係由同案被告子○○自溫寮溪中採取砂石，被告壬○○為監工，對此知之甚稔。而被告丁○○、辛○○於同年十月二十九日前往工程地點辦理驗收時，被告壬○○並未提供任何工程設計圖及竣工圖，以供驗收，竟仍得以「目視」辦理驗收。況且被告癸○○等人明知將臺中縣政府補助「水美村等排水溝改善工程」之三百萬元中應專款專用，竟將其中之一百萬元挪用至辦理臺中縣溫寮溪疏浚工程項下開支，顯見被告癸○○等人有圖利同案被告戊○○等人之行為。
⑵外埔鄉公所曾於八十八年四月十三日，以（八八）外鄉建字第○○三五四八號函
臺中縣政府，以「本鄉水美村水美溪溝床年久失修，樹木雜草積泥堆積嚴重，急待清除」為由，請求臺中縣政府惠予補助工程經費，以利排水暢通。此函文內容頗為空泛，僅提及「樹木雜草積泥」等不具經濟價值之物，對具有經濟價值之河川砂石略而不提，且對前開樹木雜草積泥等如何「堆積嚴重」亦未說明，苟本件確為清除「樹木雜草積泥」等疏浚工程，何以日後實際上從事採集砂石級配販售？臺中縣政府於八十八年四月十七日，以八八府工水字第一一○○二七號函覆臺中縣外埔鄉公所：「有關貴所函請補助辦理臺中縣溫寮溪（水美溪）水美橋下至自來水進水口攔河堰處清除經費乙案，經查本府各項水利工程經費用罄，無法予以補助辦理，請貴所自行籌措經費予以清除改善，以維排水順暢」，其函文內容係就申請清除經費補助說明，對砂石採集並未涉及。此應係上級機關對下級機關申請經費補助而為之對應。至外埔鄉公所於八十八年五月六日，以（八八）外鄉建字第○○四四八七號函請當時在臺中縣溫寮溪附近施作國道第二高速公路工程之新亞建設股份有限公司（下稱新亞公司），表示因臺中縣溫寮溪河床年久淤積嚴重，影響排水灌溉，希望該公司配合臺中縣外埔鄉公所，提出疏浚計劃等語，依其函文之內容係要求新亞公司配合臺中縣外埔鄉公所提出疏浚計劃，然新亞公司係民間企業非溫寮溪之管理機關，並無清除淤積之義務，臺中縣外埔鄉公所並未有任何具體作為或計劃而須新亞公司配合者。是外埔鄉公所雖曾發函臺中縣政府、新亞公司，僅具形式，並無實質意義，尚難憑此而為有利被告等人之認定。⑶被告癸○○身為鄉長，固有指定三家廠商參與系爭工程案比價之權，然仍須以公
平程序指定廠商，復經公開比價，不得私相授受。本件參與比價之三家廠商係同案被告戊○○建議，且事先已安排由金生土木包工業得標，彼此已無比價之實，而係圍標承攬，違反採購之公平。而臺中縣外埔鄉公所獲得臺中縣政府同意補助後，固得變更工程內容，惟此係指在核定工程項目下之內容之變更，仍應符專款專用之原則，並非即得任意變更工程項目，擅自挪用至其他工程項下。
㈢被告戊○○、寅○○等人，被訴涉犯水土保持法第三十二條第一項擅自開發私人
山坡地與林區致生水土流失及毀損水土保持之處理與維護設施，修正前水利法第九十二條之一第一項中段在行水區擅採砂石因而損害他人權益，刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款結夥三人以上攜帶兇器竊盜部分（參照本院前審卷一第一八三頁背面之上訴理由書）。經查：
⑴證人即新亞公司Ｃ３１４標之工地主任趙嘉瑞證稱：⑴八十八年四、五月間，有
一位外埔鄉長之秘書，要求新亞公司主動發交予外埔鄉公所辦理疏濬，為其所拒絕。十餘日後，又有人前來瞭解。⑵八十八年五月初，接獲外埔鄉公所八十八年五月六日八八外鄉建字第○○四八七號函。新亞公司於八月十三日，回函表示拒絕。⑶八十八年八月中、下旬，發現距破堤處下約二百公尺處往大甲方向，有盜採砂石，並利用破堤便道進出載運，前後約二、二個月，且堆置在附近農地上，十一月開始碎石級配，十二間破堤完工，便道封閉，才未外運砂石。⑷八十九年一月間，有一位縣議員秘書者，前來要求配合使用該便道，遭拒絕，後環保單位前來取締（見八十九年五月二十九日調查筆錄）。
⑵證人即國道新建工程局第二區工程處工務所主任史朝財證稱：八十八年五月間，
趙嘉瑞反應該八八外鄉建字第○○四八七號函，再向二區處政風室主任陳德偉報告。八月間，發現有不明人士在Ｃ３１４標路權外，新設道路連接溫寮溪河床及便道，並有盜採砂石。八十八年八月間，指示新亞公司將便道封閉，致砂石無法外運（見八十九年五月二十九日調查筆錄）。
⑶證人即外埔鄉水美村村長蘇秋湖證稱○○○鄉○○○段三七，之一，之五號及同
段三五七、三五八、三五九號等土地是李文森所有，從八十八年間起租予丑○○，作為其子子○○承作外埔鄉公所工程之堆置砂石使用。其曾據村民反應，因該砂石場面積不小，有阻礙水流情形，經其查看砂石有選洗過及碎石，是子○○辦理疏濬所採取的（見八十九年七月十三日調查筆錄）。
⑷證人即附近農民張均銓證稱：○○○鄉○○○段三七之四號之土地是其與張均銘
、張均安及張紋玲所共有。⑵八十八年十一月間，發現承包商將水美溪挖取之砂石堆置在李文森所有之三五七、三五九號土地上，據以了解李文森有將土地租給承包商及戊○○放置砂石。而該堆置場應是承包商及戊○○共有，現場有作碎石，並有挖土機及砂石車外運砂石。⑶十一月間，因砂石阻礙水道，致農田無水灌溉，經向戊○○反應，他有找挖土機挖開水道，後來戊○○又大量開採砂石，才又造成水道封閉，無水灌溉（見八十九年七月十三日調查筆錄）。
⑸證人即附近農民李圳泉證稱：八十八年初，李文森就將其所有之三五七、三五九
號土地，租予附近之工程承包商及縣議員戊○○，作為堆置從溫寮溪挖取之砂石使用，此事本村之村民均知悉，且李文森也曾向其談及戊○○有將該砂石場提供他人使用。另村民亦常看到推土機、砂石車在現場載運。該砂石場因面積大，曾阻礙水流及灌溉（見八十九年七月十三日調查筆錄）。
⑹證人即附近農民曾淑霞證稱：李文森所有之三五七、三五九號土地，係在八十七
年底，租給丑○○及縣議員戊○○，作為承包附近疏濬工程之砂石堆置之用。砂石是他們二人所共有，現場有碎石機，並有挖土機、砂石車載運販售，迄今約有二年，曾於八十八年三月及八十九年三、四月間，造成阻塞水道及無水灌溉，有透過村長向丑○○及縣議員戊○○反應（見八十九年七月十三日調查筆錄）。
⑺八十八年八月三日上午十時，本署檢察官履勘現場時所見，系爭土地上堆置為數
不少之砂石，一堆係已清洗之原石，一堆係已碎石級配完成。水美溪現場目前仍是雜草叢生，溪底並有砂石淤積，此有履勘現場筆錄在卷可考。顯見被告戊○○等人承作該工程，係假「疏浚」之名行盜採砂石之實，甚且，非但未予「疏浚」，反因盜採堆置砂石造成水道阻塞。
⑻又本署檢察官曾於八十八年八月三日，勘驗上開堆積土石現場，並分別囑託臺中
縣大甲地政事務所會同測量堆積土石之位置與面積，臺中縣政府建設局水利課會同測量堆積土石之數量，結果為土石所在面積共計一萬零三百九十七平方公尺，土方數量共計四萬八千六百九十一點一二零一立方公尺，有該所及該府所分製之土地複丈成果圖一紙、土方數量計算表各一紙可稽（附於原審卷三第三七頁、第一○八頁，及外放證物卷第二四六頁）。原審法院雖於九十二年一月二十八日，勘驗上開堆積土石現場，並分別囑託臺中縣大甲地政事務所會同測量堆積土石之位置與面積，臺中縣政府建設局水利課會同測量堆積土石之數量，結果為土石所在面積共計九千八百九十一平方公尺，土方數量共計二萬零九百九十四點八八六立方公尺，有該所及該府所分製之土地複丈成果圖一紙、土方數量計算表各一紙，附於原審卷五第八頁、第一二八頁可參。然原審法院測量時間係九十二年一月二十八日，詎本署檢察官於八十八年八月三日所為之測量時間，期間已逾三年餘，現場因下雨、地震或人為因素勢必改變現狀，原審法院採三年後現場測量所得結果而推翻案發當時測量所得結果，其採證亦有違經驗法則。綜上所述，原審認定事實及適用法律容有違誤，自難認原判決已妥適，請撤銷原判決另為適當判決。
二、本院經查：㈠依上所述，本件工程發包招標，並無確切積極證據可認當日確未開標，此有該日
所有之開標資料可據，且本件縱有借牌陪標之情事，然當時政府採購法尚未公布施行適用，該指定廠商之行為，既屬鄉長即被告癸○○之權限，依其他類似案例所示，該指定或開標之實質內容縱有不實，均難認有刑法第二百十三條之適用。再者，依被告壬○○、丁○○所涉本院另案九十一年上訴字第一四七九號判決之認定結果，被告壬○○、丁○○等人之驗收，是否與真實之施作內容，有明顯不同，該等未符情事，是否即係該當於刑法第二百十三條之構成要件，亦有可疑，是公訴人以上開各情，指摘原判決未認定被告癸○○等七人有構成刑法第二百十三條罪嫌部分為不當，難認有理由。
㈡按圖利罪之構成要件，既於被告癸○○等人行為後，有所修正，則被告等人所為
，是否符合圖利罪之主觀要件、客觀要件，自應依客觀證據加以認定，茲原判決審酌各項有利、不利被告等人之事證後，認定被告等人未構成被訴圖利罪，經核尚無不合。又本案與本院另案九十一年上訴字第一四七九號被告戊○○、寅○○等人被訴之案情，略有不同，本案於原審時，檢察官既未變更起訴法條為貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程浮報價額、數量或有其他舞弊情事之罪名，檢察官所提上訴書亦無此項罪名變更之指控，本院審理及調查時，復未告知此項罪名之變更，況且，該兩項罪名基本事實，是否同一，可否變更起訴罪名，仍非無疑，本院因認該項情事，顯非本案所能審酌，是依檢察官上開圖利罪名之上訴內容以觀，亦難推翻原判決認定之基礎，則檢察官就此圖利部分之上訴，亦為無理由。
㈢檢察官上訴指稱之證人趙嘉瑞、史朝財、蘇秋湖、張均銓、李圳泉、曾淑霞等人
之證詞，係分別於八十九年間在台中縣調查站調查時所為之證稱，該等卷證資料既存於偵查卷內，縱原審判決未說明認定，惟證人張均銓已於原審時到庭作證在卷，顯見該等證詞原審應已審酌，況且，該等證詞充其量僅能證明有該堆置砂石之情節，何以有該採取砂石之行為，何以可堆放該處，是否會阻塞灌溉水道等等，依該等證人證詞，無從獲得具體而明確證實，亦無客觀佐證可憑。又檢察官履勘後，並未採取適當措施以保全該項證據資料（參照修正後刑事訴訟法之勘驗、證據保全之相關規定），以致原審再度勘驗時之現場，因客觀環境有所改變，該
不利情事，依修正後刑事訴訟法第一百五十四條第一項規定意旨，礙難由被告承擔，是原審依客觀所能查悉之證據資料，加以審酌認定，難認有何不當，自難認定原判決之採證有違經驗法則之不當，檢察官就被告等人此等部分犯行所提起之上訴，亦難認有理由。
三、綜上所述，檢察官就被告癸○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、丁○○、寅○○及卯○○關於圖利罪嫌部分之上開上訴意旨，難認有理由，其之上訴核為無理由，自應予駁回。
丁、檢察官移送併辦意旨（臺灣臺中地方法院檢察署九十二年偵字第一六一一一號等七宗，即同署以九十一年度偵字第二一八五二號等案卷，移送原審併案）略以：被告癸○○、壬○○二人，基於圖利之犯意聯絡，於八十八年十二月間，由被告癸○○負責指示負責承辦工程發包之被告壬○○，將由臺中縣外埔鄉公所發包之○○○鄉○○村○○○村○路工程（八十八年十二月十四日開標）」、○○○鄉○○村○○道路拓寬工程（八十九年一月六日開標）」，指定被告王金生所經營之金生土木包工業、建全土木包工業及易達土木包工業等三家廠商招標比價，再由被告王金生負責向另二家土木包工業，借牌投標。於投標前，並由被告壬○○負責將工程底價（各為九十萬元、六十五萬二千元）告知被告王金生，再形式上完成比價作業後，由被告王金生所經營之金生土木包工業得標，而將上開不實事項登載於開標紀錄之公文書上，被告癸○○、壬○○二人即以此方式圖利被告王金生。因認被告癸○○、壬○○二人共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利與刑法第二百十三條公務員登載不實、刑法第一百三十二條第一項洩露國防以外機密等罪嫌，被告王金生涉有刑法第三十一條第一項、第二百十三條非公務員與公務員共犯公務員登載不實罪嫌等情。惟查，被告癸○○、壬○○、王金生等三人，既經原審判決無罪，檢察官提起上訴後，亦經本院上訴駁回在案，檢察官上開移送併案審理部分，自與本案該三人經公訴人起訴部分，不具有裁判上一罪關係，非起訴效力所及，原審因認無從併辦，退還由檢察官另行處理，惟公訴人再檢送本院併辦，依上所述，顯有未合，自應再檢還該署檢察官另行偵辦，附此載明。
戊、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 三 月 十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 方 艤 駐
法 官 胡 森 田法 官 蕭 錦 鍾右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告等均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 九十四 年 三 月 十八 日
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