臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上更(一)字第二六號
上 訴 人即 被 告 己○○上 訴 人即 被 告 丙○○共 同選任辯護人 吳榮昌律師右上訴人因違反水利法等案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第二九五八號中華民國九十一年七月五日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五四三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○○、丙○○連續結夥三人以上竊盜，己○○處有期徒刑壹年，丙○○處有期徒刑捌月，丙○○緩刑肆年。
事 實
一、己○○係設於台中市○區○○里○村路○段○○○巷○○○號三樓之驊駿有限公司負責人，該公司係「國道第二高速公路後續計劃台中環線清水、神岡段及第Ｃ三一七標工程」（以下簡稱Ｃ三一七標）之下游協力廠商，負責承做路工土方挖運、填築及排水部分構造物開挖、回填等工程。己○○據此之便，基於意圖為自己不法所有及違反水利法之犯意 (竊盜部分基於概括犯意），自民國（下同）八十九年二月十六日上午某時 (確定時間不詳）許起，僱用具同上犯意聯絡之丙○○等約二十人（竊盜部分均基於概括犯意，均成年人），分別駕駛三輛挖土機（取締時，司機均已逃逸）、十幾輛砂石車（司機除丙○○外，取締時，亦均已逃逸），由己○○以車裝台無線電聯絡指揮，共同在台中縣清水鎮大甲溪楊厝寮海風小段河川行水區擅自盜採砂石外運出售牟利。至同日中午十二時十五分許，適已載運盜採砂石八、九車之丙○○復駕駛其向源得交通有限公司承租而來之牌照號碼ＦＧ─七一一號營業大貨車滿載砂石行經上開行水區外之台中縣○○鎮○○路（泰山產業道路）時，為埋伏現場多時之經濟部水利處第三河川局人員會同警方人員攔截查獲，經現場丈量所挖土石有二處，長、寬、深各約一百十六公尺、十七公尺、五公尺及六十公尺、二十七公尺、六公尺，足以影響水流、妨害暢洪致生公共危險，並在上揭河川行水區扣獲ＨＩＴＡＣＨＩＥＸ四五０Ｈ型（紅色）、ＫＯＢＥＬＣＯＳＫ三００ＬＣ型（黃色）挖土機二輛及前開營業大貨車一輛。
二、案經經濟部水利處第三河川局函送及台中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告己○○、丙○○雖矢口否認犯罪，被告己○○辯稱：伊之工地總面積六六點四公頃，只要有挖土機的地方，就有七、八的砂石車在工作，所有的砂石都是在榮工處、國工局許可的地方開挖，作Ｃ三一七標工程路堤填補，依交通部台灣區國道新建工程局第二區工程處九十一年三月十四日函文所載路堤填築及路幅開挖二者數量約略平衡，並無土方需求，如果伊將砂石外賣，必須要買砂石回來回填，不合常理，當天丙○○是要去大信砂石廠過磅再回來做滾壓試驗的，泰田產業道路為系爭工程地點至大信砂石場之必經道路，伊並未在河川行水區盜採砂石，前揭時間基樁內之挖土機是伊僱用，但查扣之挖土機非伊所僱用，丙○○載運砂石之地點究竟為何，因界址模糊，第三河川局的人員本有誤判之虞，況亦無法確定丙○○載運砂石之地點係在Ｃ三一七標工程內或外云云。被告丙○○辯稱：伊第一天上班，不清楚那邊情形，僅受僱載運基樁處所挖起之砂石做路堤，伊接到無線電通知伊載去過磅，伊依照指示載往過磅再作滾壓測試，被查獲時伊要帶警察去挖掘的基樁處，走到一半的時候，警察說要帶伊去，結果帶伊去兩部怪手的地方，該處並不是伊去裝載的地方云云。惟查：
①證人即原第三河川局駐衛警丁○○於原審中證述：「砂石如需外運必須向我們申
請，本件工程均未向我們第三河川局申請，當天我們在高處蒐證現場有十幾部砂石車，但我們下去時只有查到一部砂石車，一五四三一號偵查卷照片所示二部怪手離第二高速公路預定路線已有相當距離，不屬工程範圍內」、「我們攔檢車輛時，被告與司機均無提出要過磅的資料，大信混凝土公司當時也沒有拿出相關的資料，另當天我們現場取締的時候，也看到被告他們砂石外運的情形，只是礙於拍攝設備不足，無法拍攝到外運的情形」、「我們分兩路埋伏，我在行水區外攔截到這部卡車，我們另外一組沒有攔到車子，直接到現場，現場有二部怪手，沒有砂石車，怪手上沒有司機，我們埋伏的時候，怪手在操作，但是我們另外一組的人到達挖掘砂石的現場，怪手司機已經不見了，之後我們就帶司機到他所指的現場，就是怪手所停的現場，而且當時其他地方沒有疏濬工程，也沒有在開挖砂石的地方，只有案發的現場有挖掘砂石，而且砂石是從那個地方載出來的，我們有問丙○○，問他砂石從哪裡載運出來的，他就帶我們到怪手所停的地點現場」等語 (見原審卷第三十七、一一五至一一六頁），於本院前審證述：「我們在制高點看到他們在挖，我與同事乙○○有帶丙○○到盜採的地點，他沒有爭執，當時我們看到的挖取砂石痕跡僅有我們圖上畫的那個點，其他位置沒有」、「工程要運砂石出去時，需要申請但是他們沒有申請，且工地有插旗子，但他們挖取砂石的地方是在旗子外面，在旗子外面挖取砂石就是盜採，不管什麼工程要運砂石出去時，都要向我們申請」、「當時檢察官問我在高處看到幾台挖土機，因當時我們看的時候有點距離，無法以照相取證，但所看到的地點並非施工的場所，庚○○所挖的地方離法院 (本院前審）至現場勘驗地點大約是往西一公里處」等語( 見本院前審卷一第一五一頁、卷二第九頁、五十、五十一頁）。證人即第三河川局職員乙○○於原審證稱：我們從制高點上看，案發現場有挖土機在開挖，我們看到之後，就往山下走了，看到丙○○從那邊上來，都經過現場指認，至於等到十二點才取締，是因為我們在等隊部支援等語 (見原審卷第八十五頁），於本院前審證稱：我與丁○○同車出來查，盜採地點是丙○○自己帶路等語 (見本院前審卷一第一六七頁）。證人即另一第三河川局職員辛○○於原審證述：當時申請的時候有界定Ｃ三一七標的範圍，盜採的地點是在範圍外，後來案發之後，我們請國道高速公路局界定範圍，他們因為檢測點的問題，界定的範圍就變大了，因此才會有很模糊的地帶等語 (見原審卷第八十六頁），於本院證稱：我在偵審中所言實在，申請就會設立界樁，會插旗竿，伊去現場時看到盜採的範圍是在旗竿的旁邊，所以伊認為是在範圍外等語 (見本院卷第一三七頁）。證人丁○○、乙○○、辛○○三人與被告二人間並無何仇怨，如未目睹被告等在右開地點盜採砂石，何以為上開證述。
②被告丙○○於八十九年二月十六日警局初訊時供稱：警方在現場查扣ＦＧ－七一
一號大貨車一部、挖土機二部，挖土機不知何人所有，ＦＧ－七一一號大貨車是我租用的，我於八十九年二月十六日經由同業司機朋友綽號「阿平」男子介紹前往上述地點工作的，「阿平」之年籍姓名我不知道，現場負責人是黑松 (並當場指認被告己○○之口卡片表示其就是黑松），我們共有約二十人左右以挖土機三部、大貨車約十幾部在現場採砂石，警方會同水利處第三河川局前往查緝時其他人可能逃逸了，我所載運之砂石傾倒地點均在大甲溪河床現場東邊約八百公尺處，作何使用我不知道，我是經己○○（黑松）指示將ＦＧ－七一一號大貨車上載運之砂石，載運至地磅場，過磅後再載回大甲溪河床現場傾倒，並將過磅單交付給他本人收取等語，嗣後於偵查、審理中始改稱：係在基樁處載砂石填路堤，被查獲時要載去過磅作裝載實驗，是警察直接帶我去兩部怪手那邊，是丁○○及另一個人叫我說是紅色挖土機挖給我載的等語，被告丙○○警訊所供載運砂石之地點與上開證人丁○○、乙○○、辛○○等之證述相符，苟被查獲之砂石非在該處裝載，被告丙○○警訊時何以會如此供述，其嗣後所辯在基樁處裝載並不足採信。被告己○○於八十九年二月十六日警訊時供稱：我的外號叫黑松，現場行水區內查扣涉嫌盜採砂石的挖土機二台（EX450H、SK300LC ），不是我公司所有，我也沒有僱用該二台挖土機在場盜採砂石，我沒有僱用丙○○（經當面指認），也不認識丙○○，沒有叫丙○○運載砂石外出過磅，也沒有要丙○○將過磅單交給我等語，嗣於八十九年八月二日警訊時坦承：有僱用丙○○，並授意載運砂石過磅及作滴滾壓試驗，不知扣案挖土機何人所有，該挖土機係伊僱請，僅辯稱挖土範圍係在Ｃ三一七標範圍內等語，於偵查及審理中否認有僱用扣案之挖土機，未在扣案挖土機所在地點挖砂石，於本院前審九十一年十一月二十日審理時供稱：有向承辦人員說明，有指出我們公司挖取砂石處，所指的挖砂石處當時有兩輛挖土機沒錯，挖土機司機是簡呈俊、蔡清南等語。被告己○○如非畏罪情虛，既僱用被告丙○○在基樁處載運砂石填路基，並要其載砂石前往大信砂石場過磅後作滾壓試驗，何以警局初訊時卻為上開未僱用、不認識等之供述，並就是否僱用扣案之挖土機司機供述不一。再被告丙○○迄本院審理時未能供出阿平之姓名住址供傳訊，依其警局初訊所供：在現場採砂石者約二十人 (含大貨車及挖土機司機） ，如係合法挖掘，何以見警取締時均逃逸無蹤，況該處係行水區 (見後述），
依水利法規定未經許可禁止在其內擅自採砂石 (第三河川局並未許可在行水區內採掘，見後述），被告丙○○受僱駕駛大貨車載運砂石，焉能推諉不知，且其於偵查中供稱：己○○並未出示合法挖採砂石之證據，被告丙○○所辯不知那邊情形，無盜採故意云云，亦不足採。
③依交通部台灣區國道新建工程局第二工程處九十一年十月二十四國工二台字第０
九一０００七六二五號函載：⑴本工程二高主線部分跨越大甲溪，台中環線部份大致平行大甲溪南側，部份工程用地位於河川管制區內，計有台中縣○○鄉○○○段○○○鎮○○○段，楊厝寮海風段，本處於八十七年十二月二十一日國工二工00－00000號函向第三河川局申請使用河川工地，第三河川局於八十八年三月八日八八水三管字第０一六一六號函同意本處申請。本處申請位置中（台中環線部分）○○○鎮○○○○○段且在水道治理計劃線外（即在行水區外），惟○○○鎮○○○段。⑵本工程二高主線跨越大甲溪部分位於○○鄉○○○段○○○鎮○○○段，原設計之橋墩基樁基礎開挖施作並回填後之剩餘河床料即規劃運至本工程台中環線路堤段作為路堤建築，並無棄方情形。另本處於申請尾水幹渠工程 (Ｃ３１７標內之一工程) 河川公地使用時，第三河川局於八十九年一月二十日經八九水利三管第Z000000000號函表示開挖後河床料，未經許可前應以就地攤平為原則，本處考量工程進度緊迫及河床料使用許可申請時程無法掌握，即向鄰標（C318標）借調剩餘土方支援並立即停止橋墩基樁基礎開挖回填後之剩餘河床料運至本工程台中環線路堤段作為路堤填築。依上開公文顯示第三河川局並未許可在行水區內採掘土石，Ｃ３１７標尾水幹渠工程開挖後之河床料，未經許可前以就地填平為原則，該工程國道新建工程局第二工程處考量工程進度緊迫及河床料使用許可申請時程無法掌握，向鄰標（C318標）借調剩餘土方支援並立即停止橋墩基樁基礎開挖回填後之剩餘河床料運至本工程台中環線路堤段作為路堤填築。又依卷附現場照片及會勘紀錄暨台中縣政府九十一年三月十二日府工水字第○九一○六四五九八○○號函顯示右開盜採地點係在行水區內。另依經濟部水利署第三河川局九十一年九月二十四日水三管字第０九一五００七九六六０號函敘：依據水利法第七十八條第一項第三款不得在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土，本案竊取地點較易造成水流改變及妨礙暢洪情形，尤以颱洪豪雨汛期為最，本院審酌本件盜採範圍二處各為長、寬、深各約一百十六公尺、十七公尺、五公尺及六十公尺、二十七公尺、六公尺 (見卷附照片及會勘紀錄），顯足以影響水流致生公共危險。再依上開交通部台灣區國道新建工程局第二工程處九十一年十月二十四國工二台字第０九一０００七六二五號函及證人即清水地政事務所職員林東永於本院前審證述：我們地政事務所的地籍圖是楊厝寮海風小段及楊厝寮小段，並沒有楊厝寮海風段等語，堪認本件盜採地點係楊厝寮海風小段。至台中縣政府九十一年三月十二日府工水字第０九一０六四五九八００號函所載：本案經．．．．．．，現因四號高速公路開闢均設有防護措施，應已無立即危險，並不足為有利被告之認定。另交通部台灣區國道新建工程局第二工程處九十一年三月十四日國工二台字第○九一○○○一五三七號函載：⑴旨揭盜採砂石現場相片係八十九年二月十六日所照，迄今已二年多，台中環線C3l7標工區內、外地形、地貌因施做路堤、高架橋、排水渠道等工程後與原始者已大不同，故無法認定該相片是否在本標工程路權範圍內。⑵本工程依原契約土方工作內容有路堤填築及路幅開挖，兩者數量約略平衡，並無棄方需求，故工區內任何土石材料均不得外運，因本件係在區外盜採，亦無從為有利被告等之認定。
④交通部台灣區國道新建工程局第二區工程處九十一年五月二十日國工二台字第０
九一０００三四一九號函及榮民工程股份有限公司營建事業二部九十一年六月十九日營二工字第０九一０００四七七號函載：本工程為作滾壓試驗需要，砂石車確曾前往大信砂石（股）公司作業場之順基地磅過磅，隨文檢過磅單影本六份，另證人戊○○於本院證述：偵查卷第二十九頁之滾壓試驗磅單與榮民工程股份有限公司營建施工處中部分處營建中字第○九三○○○一五五三號函送鈞院之交通部台灣區國道新建工程局二高後續計劃台中環線清水神岡段第Ｃ三一七標路堤填築施工檢驗報告是相符的，作滾壓試驗不管區塊有幾個，一個半天【一個早上或是一個下午】就是只有一部車子在做等語。然本件依卷附過磅單等顯示係在當日下午一時二十三分過磅，其後再作滾壓試驗，何以被告丙○○在中午十二時多即載往過磅，又何以由第一天上工不熟悉現場環境之被告丙○○載往過磅並作滾壓測試，被告己○○於警局初訊且供稱未叫被告丙○○載運砂石過磅及作滾壓試驗，況被告承包之本件工程既經常須要載送砂石至大信砂石場內過磅再作滾壓測試，二月十六日當天亦須為之，而載運砂石外出或至大信砂石場本就要經過泰田產業道路，被告事先告知共同盜採載運之司機於被查獲時佯稱要載至砂石場過磅作滾壓測試，並不悖常情，尚難以上開公文及至大信砂石場本就要經過泰田產業道路暨證人戊○○上開證述為有利被告等之認定。另證人庚○○於本院前審證述：認識丙○○，在中二高三一七標工地看過，我在三一七標工地作挖土機之工作，丙○○負責載土，我有挖土讓他載過等語，於本院證述：八十九年我有在Ｃ三一七標工作，在我那裡有二、三台挖土機，那些人我不認識，那根柱子的地方只有我一台在挖，有聽聞我挖的地點附近有人盜採砂石被查獲，我不知盜採的地點在何處，挖給那些司機載運，已沒有什麼印象了，稍微有點印象有挖給丙○○載運，當時有聽說他要去過磅，所以叫我挖多一點等語，然其證述與上開證人丁○○、乙○○、辛○○之證述及被告丙○○於警局初訊時供述是在查扣挖土機之地點裝載，被告己○○於警訊時供稱有僱用扣案之挖土機司機工作等語不合，亦難遽為有利被告等之認定。
⑤此外並有挖土機二輛、大貨車一輛（業已發還）扣案可稽及取締現場圖、驊駿有
限公司之公司執照及營利事業登記證等在卷可參。綜上所述，本件事證已臻明確，被告等所辯顯均係脫卸之詞，不足採信，其犯行均堪認定。
二、按被告行為後水利法九十二條之一業於九十二年二月六日修正公布，0月0日生效，依新修正之水利法第九十四條之一第一項規定，未經許可在河川區域採取土石致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣五十萬元以上五百萬元以下罰金，罰金部分較修正前之水利法九十二條之一為重，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告等之裁判前法律處斷，核被告己○○、丙○○二人所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款及修正前水利法第九十二條之一第一項後段（公訴人誤引為違反水利法第九十一條之一第一項後段）之罪。被告己○○、丙○○與其他逃逸者共約二十人間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告己○○、丙○○等先後多次竊盜，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑 (水利法部分係接續犯，因被告等擅採砂石之行為，非一有擅採，即可致生公共危險，必盜採至一定深度，方足以致生公共危險，此時才構成犯罪，至已生公共危險後之盜採行為，仍屬原違反水利法行為之繼續，是被告等此部分犯
行，並無連續犯之情形）。被告等所犯上開二罪，係以一行為同時所犯，為想像競合犯，依刑法第五十五條前段之規定，從較重之加重竊盜罪處斷。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及比較修正前後之水利法及認被告所犯二罪有牽連犯之關係，尚有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判，爰審酌被告己○○、丙○○犯罪之動機、目的在圖不法利得，及在行水區內擅採砂石，造成河流改道等，致生公共危險，所生之危害暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告丙○○僅係受僱載運，前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，經此偵審教訓，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院綜核各情，認其上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑四年，以啟自新。扣案之被告丙○○所駕駛之牌照號碼ＦＧ─七一一號營業大貨車係向源得交通有限公司承租而來，業經被告丙○○供述明確在卷，復有源得交通有限公司之樹0000000000000號行車執照及汽車租賃合約書均影本各一份在卷可考，雖為被告等供犯罪所用之物，然非屬被告等所有，依法不得宣告沒收。另扣案之ＨＩＴＡＣＨＩＥＸ四五０Ｈ型（紅色）、ＫＯＢＥＬＣＯＳＫ三００ＬＣ型（黃色）挖土機二輛，雖亦為被告等供犯罪所用之物，然無積極證據足資證明係屬被告等所有，且非屬違禁物，為免執行發生疑意，亦不予宣告沒收，併予敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前水利法第九十二條之一第一項後段、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第四款、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 張 國 忠法 官 康 應 龍右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 薰 慧中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三 日
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