臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上更㈡字第一九○號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 高志明律師右上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十二年四月十八日第一審判決（民國九十一年度訴字第一二一六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署民國九十一年度偵字第二四七九、二四八○、二四八一號）提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續銷售私運進口逾公告數額之走私物品，處有期徒刑拾月。
事 實
一、緣董長發（由檢察官另案偵辦）於民國（下同）八十九年十月間至九十年二月間，在泰國曼谷，將已逾行政院公告管制進口逾完稅價格新台幣（以下同）十萬元以上之洋菸，夾藏於彈簧床墊內，再以「柏灃食品行」名義，自泰國曼谷以貨櫃裝船運送夾帶走私進口之方式，運送至台灣基隆港，經由基隆海關報關進口，連續私運未稅菸類進口多次，並即託運至台中縣○○鄉○○路○段○○○號東興振業股份有限公司倉儲事業部倉庫（下稱東興倉儲）藏放，其詳細日期及走私方式如下：
㈠於八十九年十月十一日，在泰國曼谷，以編號ＹＴＬＵ0000000號貨櫃，走私進口。於八十九年十月二十三日以柏灃食品店之名義自基隆港報關進口。
㈡於八十九年十一月五日，在泰國曼谷，以編號ＹＴＬＵ0000000號貨櫃走私進口。於八十九年十一月十五日以柏灃食品店之名義自基隆港報關進口。
㈢於八十九年十一月十八日，在泰國曼谷，以編號ＣＡＸＵ0000000號貨櫃
貨櫃走私進口，於八十九年十一月二十九日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
㈣於八十九年十二月三十一日，在泰國曼谷，以編號ＹＴＬＵ0000000號貨櫃走私進口，於九十年一月二十一日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
㈤於九十年一月五日，在泰國曼谷，以編號ＣＳＴＵ0000000號、ＹＴＬＵ
0000000號二只貨櫃走私進口，於九十年一月八日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
㈥於九十年一月七日，在泰國曼谷，以編號ＩＥＡＵ0000000號貨櫃走私進口，於九十年一月十七日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
㈦於九十年二月十一日，在泰國曼谷，以編號ＹＴＬＵ0000000號、ＹＴＬ
Ｕ0000000號二只貨櫃走私進口如附件所示，完稅價格三百二十八萬四千一百八十九元，於九十年二月廿一日以柏灃食品店名義自基隆港報關進口。
二、甲○○於八十八年底，在中國大陸廈門認識董長發後，即基於銷售私運進口逾公告數額物品走私洋菸之概括犯意，自八十九年十月下旬起至九十年一月間某日止，於董長發上開㈠至㈥時地以進口床墊名義走私進口後，每次向董長發購買二十件至八十件（每件有五十條香菸）不等之走私香菸，並由董長發僱請知情之其妻弟洪瑞鋒（同案已經本院上訴審判刑確定）自台中縣大肚鄉東興倉儲倉庫，將上開藏有走私進口洋菸之彈簧床，運送至彰化縣○○鎮○○路百菓山附近之鐵皮屋或彰化縣福興鄉福寶村鐵皮屋倉庫。取下彈簧床內之走私進口洋菸後，再僱請司機將彈簧床運送至九二一地震災區之南投縣縣政府等地捐贈，而將該走私進口洋菸交予甲○○。甲○○則將上開所購得之走私進口洋菸，連續在購入後未久之不詳時間，於彰化縣、雲林縣地區銷售予中盤商、攤販或零售商，每條約獲利五元至十元。
三、嗣董長發於上開㈦所示時地又走私洋菸進口，甲○○亦向其購買走私洋菸準備轉售圖利，而於九十年二月二十三日上午八時許，由董長發僱請洪瑞鋒至台中縣○○鄉○○路○段東興倉儲事業部倉庫，提領ＹＴＬＵ0000000號貨櫃內之藏置走私進口洋菸之彈簧床二百一十四床（內含有外國製造生產假冒商標之台灣長壽菸），欲運送給甲○○。於運送途中，因董長發通知已被警跟監，指示其改運送至南投縣南投市○○路南投縣立殯儀館前之南投縣政府倉庫，假裝成捐贈，為跟監之員警於南投縣立殯儀館前攔阻查獲，並於台中縣大肚鄉東興倉儲查獲ＹＴＬＵ00000000號內之走私進口洋菸共八十床，均予以扣押（詳如附表所示）。
四、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭向董長發購買走私進口洋菸轉售圖利之事實，已坦白承認，且查：
㈠董長發於右揭事實欄一所示時地、方法走私進口洋菸之事實，業據上訴人即被告
甲○○供述甚明，核與同案被告洪瑞鋒供述情節相符，並經證人即華岡船務代理有限公司業務課長楊事正、勝利報關行報關士廖隆寬、東興倉儲事業部課長莊國義，於警訊時證述屬實（見警訊卷㈡第四、一頁、警卷㈠第十一頁）。並有進口報單七張附卷可憑（見警訊卷㈡第七至十三頁）。又董長發於事實欄一㈦時地，以同一方法走私洋菸進口，亦有如附表所示之走私進口洋菸扣案可證，上開扣案之走私洋菸，更足佐證被告甲○○、同案被告洪瑞鋒前揭供述：董長發於事實欄一㈠至㈥所示時地雖係以進口床墊為名，然於床墊內夾藏洋菸走私進口一節，確實與事實相符，而堪採信。
㈡上開各次私運管制物品之起運口岸為泰國曼谷，上開彈簧床之製造國為泰國，亦
有進口報單七張附卷可憑（見警卷㈡第七至十三頁），足認上開洋菸係自泰國進口，董長發上開各次走私洋菸進口之事實，應無可疑。又所謂洋菸，係指在國外製造、生產之菸類。並不因將洋菸為國產菸之包裝，即認為非洋菸，故扣案之仿冒長壽商標之香菸，係在國外製造包裝，並自泰國裝船進口，亦屬洋菸。
㈢董長發於上開㈦所示時地所走私進口如附表所示之扣案洋菸，其完稅價格為三百
二十八萬四千一百八十九元，有高雄關稅局所出具完稅價格證明可憑（見警卷㈡第五頁），而董長發於上開㈠至㈥走私進口之洋菸因未查獲扣案，雖無法查明走私進口之具體數量而計算完稅價格，然本院審酌：⑴如附件所示之未稅洋菸係夾藏於二百九十四個床墊走私進口，其完稅價格全部為三百二十八萬四千一百八十九元，而依上開進口報單，上開㈠至㈥進口之床墊數量分別為一百八十六個至二百九十四個之間，依前開完稅價格比例計算，其每次走私進口洋菸數量之完稅價格顯已超過丙種管制進口物品完稅價格十萬元。⑵又依被告甲○○於本院供稱：其於董長發每次走私進口後向董長發購買走私洋菸，每次數量二、三十件至七、八十件不等，每件五十條，每條十包，洋菸種類有七星牌、大衛朵夫、峰，而每次走私進口向董長發購買洋菸者不只其一個人等情（見本院卷第二二至二五頁），依被告甲○○前開供詞，如以附表所示最低之七星牌香菸每包十四點二元單價計算，被告甲○○如購買二十件，每件五十條，每條十包，其完稅價格為十四萬二千元，顯逾十萬元，況董長發走私進口之洋菸數量均顯大於被告甲○○所購入之數量，從而董長發走私進口之洋菸具體數量雖因未扣案而無法確定，然其上開各次私運進口之數額，均逾完稅價格十萬元之公告數額應堪認定。
㈣又被告甲○○雖意圖銷售而向董長發於上開㈦所示時地所走私進口如附表所示之
扣案洋菸，然上開洋菸於董長發委由同案被告洪瑞鋒運送途中，即遭警方查獲，尚未交付與被告甲○○，而被告甲○○亦未有何銷售之著手行為，從而被告甲○○就扣案之洋菸部分尚未成立任何犯罪行為，併此敘明。
二、被告行為後，懲治走私條例第三條第一項經修正，於九十一年六月二十六日總統公布施行，由原來法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金」，修改為法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金」，比較新舊法，應以舊法有利於被告，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用行為時前開修正前之懲治走私條例第三條第一項之規定。又一次私運緝獲時完稅價格十萬元以上之洋菸，為懲治走私條例所規範之丙種管制進口物品。雖懲治走私條例第二條第一項所稱「管制物品及其數額」，已經行政院於九十年十二月二十七日公告洋菸非屬管制進口物品物，並自九十一年一月一日刪除，但上開公告之變更，係屬事實變更，不影響被告犯罪之處罰，併此敘明。
三、核被告所為，係犯修正前懲治走私條例第三條第一項之銷售私運進口逾公告數額之走私物品罪。公訴人對此銷售走私進口物品行為，雖未列為起訴犯行，但公訴人於起訴事實已敘及被告走私進口上開洋菸係為銷售等情，則被告上開銷售事實即應認業經公訴人所起訴，本院自應予以審究。被告先後數銷售走私物品行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯以一罪論。原審判決固非無見，惟查：㈠上開各次私運進口之洋菸係自泰國曼谷進口，原判決認為自中國大陸地區私運進口，尚有疏誤；㈡本案事證尚不足證明被告有與董長發共犯私運管制物品進口之犯意聯絡，原判決認被告與董長發有犯意聯絡而認被告涉有走私進口洋菸犯行尚有未洽（詳如後述）；㈢被告不成立意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪（亦見後述），均有未洽。被告上訴亦坦承上開銷售走私洋菸之犯行，惟以未走私進口物品指摘原判決不當，為有理由，且原審判決亦上述可議之處，自應由本院撤銷改判。審酌被告尚無前科紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可按；銷售之洋菸，數量甚多，對於國內經濟秩序之危害非輕，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，犯罪後自白之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末按扣案之洋菸，係同案被告洪瑞鋒運送中，尚未交付被告前即為警方跟監查獲，則上開洋菸仍於同案被告洪瑞鋒持有中，並非被告所有，而本件被告亦無適用菸酒管理法之餘地（詳如後述），本院爰不另宣告沒收。
四、末按菸酒管理法已於八十九年四月十九日公布，於九十一年一月一日開始施行，復於九十三年一月七日修正，並於同年七月一日施行，被告販賣未稅洋菸，依台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款，雖有刑罰規定，然上開條例業已廢止，且依九十三年七月一日修正施行之菸酒管理法第四十七條規定，對販賣私菸行為僅科以行政罰鍰，而廢除刑罰規定，從而比較新舊法規定，被告銷售走私之未稅洋菸行為，即不另成立販賣私煙罪名，檢察官公訴理由亦未論及此罪名，本院爰不另為免訴之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另略以：被告自八十九年三月間起至九十年二月二十三日止，與案外人董長發基於犯意聯絡，自中國大陸地區（應係泰國地區），以彈簧床夾帶方式，私運管制物品未稅洋菸（包含仿冒長壽商標專用權之長壽香菸）進口，認被告涉犯懲治走私條例第二條之私運管制物品進口逾公告數額罪、商標法第六十三條（即修正後商標法第八十二條）之輸入仿冒商標商品罪嫌云云。訊據上訴人即被告堅決否認有與董長發共同走私進口洋菸之犯行，並辯稱，其係向董長發購買走私菸來販賣，伊並未參與走私進口事，亦不知有仿冒商標長壽香菸等語。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其
行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此已有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。
㈡同案被告洪瑞鋒供稱：伊僅係受僱提領運送上開私運進口之洋菸給甲○○等情，
證人即華岡船務代理有限公司業務課長楊事正、勝利報關行報關士廖隆寬、東興倉儲事業部課長莊國義等人之證詞，亦均不足以證明被告甲○○有參與私運進口之行為或與董長發間有何共犯犯意之聯絡，從而自難僅憑被告向董長發購買走私進口之洋菸、同案被告洪瑞鋒運送私運進口之洋菸，交予被告，即認定其有私運洋菸及輸入仿冒商標長壽菸商品之犯行。
㈢又依卷內已有事證，案外人董長發私運洋菸進口，計七次，其中如事實欄一之㈠
至㈥所示部分洋菸未經扣案，並無證據可認定包含仿冒長壽商標專用權之長壽香菸。至事實欄一之㈦所示部分洋菸雖經查扣，且包含有仿冒長壽商標專用權之長壽香菸（見附表編號四），然上開洋菸於董長發委由同案被告洪瑞鋒運送途中，即遭警方查獲，尚未交付與被告甲○○，而被告甲○○亦未有何銷售之著手行為，從而被告甲○○就扣案之洋菸部分尚未成立任何犯罪行為。又被告以整貨櫃為單位，計價購入，再銷售他人，且此部分於洪瑞鋒運送交付被告前，而被警查獲，被告尚不知悉該貨品內包含有仿冒長壽商標之長壽香菸，故不能認定被告有銷售此仿冒商標物品之行為與意圖，而令被告負販賣仿冒商標商品之罪責。是被告此部分所涉嫌之販賣仿冒商標商品、銷售走私進口洋菸之犯行，雖未為公訴理由所論及，然已為起訴事實所敘明，本院亦應一併審酌，從而被告此部份犯行，即屬不能證明，然因此部份與被告前揭有罪部分有裁判上一罪之關係，本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前懲治走私條例第三條第一項、第十一條、刑法第二條第一項但書、第五十六條、判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 巫 政 松法 官 陳 毓 秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭 玉 真中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十二 日附錄本案論罪科刑主要法條：
懲治走私條例第三條第一項：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。
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