臺灣高等法院臺中分院刑事判決 93年度上易字第1125號上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 甘龍強律師被 告 丙○○選任辯護人 蔡瑞煙律師
謝萬生律師上列上訴人因侵占案件 ，不服臺灣臺中地方法院91年度易字第2701號中華民國93年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署89年度偵續一字第17號、91年度偵字第8604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑參年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係擔任代書職務之土地登記專業代理人，己○○（經原審通緝中）與廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠、廖天來均為坐落在中市○○區○○段第二二八三地號、第二二八三之二地號、第二二八四地號、第二二八四之三等地號土地之共有人（廖寬仁係廖心婦之父，廖心婦係廖天盛、廖天遠、廖天來等三人之父，且均已死亡），且廖天盛為戊○○之父，廖天遠及廖天來均為戊○○之伯父。民國八十五年間，己○○擬將上開土地出售給櫻花建設股份有限公司（下稱櫻花建設公司），因共有人眾多，故先以每坪約新台幣（下同）十三萬五千元之價格蒐購廖泉生、施廖碧鳳、陳廖碧瑜、廖名烽、廖岩鋒、廖東昇、廖松男、廖松茂、廖松瑩、廖登爵、廖榮昌、廖榮達、廖遠記、廖遠深、廖遠智、謝天惠、廖澤泮、廖旭隆、廖仁和、廖遠泰、廖思宗等共有人之應有部分，並約定廖泉生等人應提供辦理提存及過戶之相關資料，供辦理移轉登記。另一方面，己○○明知廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等人均早已死亡，並透過其不知名之伯母及叔叔廖向陽，而得悉廖祿勳、戊○○、廖榮祿及廖水源等人為廖寬仁、廖心婦、廖天盛之後代，均為法定繼承人，惟己○○不識廖祿勳等人，乃於八十五年九月中旬某日，由廖陳雅雲陪同前往廖祿勳之住處，與廖祿勳商談出售上開共有土地之事宜，而經廖祿勳告以戊○○對上開共有土地較為了解，建議己○○與戊○○商談；當晚己○○即又在廖陳雅雲陪同下至戊○○住處，向戊○○表示台中市即將實施容積率，上開土地若再辦理繼承登記，因費時甚久，必無法於實施前處分，而請戊○○同意其按土地法第三十四條之一之規定，以公告地價提存價金，俾上開土地順利出售並移轉登記，其願以每坪一萬元之代價補償戊○○等繼承人，然遭戊○○拒絕。己○○遭拒後，計算其蒐購所掌握之共有人數及應有部分之比例，於扣除廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等人及合計之應有部分（共計三千六百分之一千六百六十五）後，均已逾半數，業已符合土地法第三十四條之一第一項：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」之規定，已可處分上開共有土地，出售給櫻花建設公司；僅須再踐行同法條第二項：「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」暨土地法第三十四條之一執行要點之七：「本法條第二項「事先」、「書面通知」或「公告」之方式及內容，依左列之規定：
(一)部分共有人依本法條規定為處分、變更或設定負擔行為之前，應先行通知他共有人。(二)書面通知應視實際情形，以一般之通知書或郵局存證信函為之。(三)以公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者為限。(四)公告可直接以布告方式，由村里長簽證後，公告於土地或建物所在地之村、里辦公處，或逕以登報方式公告之。(五)通知或公告之內容應敘明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限；受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。(六)他共有人已死亡者，應以其繼承人為通知或公告之對象。(七)委託他人代為事先通知，其委託行為無須特別授權。」等程序規定。詎己○○竟萌生意圖為自己不法所有之犯意，擬將上開土地出售給櫻花建設公司後，侵占廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠、廖天來等共有人應有部分之價金，甲○○亦明知廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠、廖天來等共有人已死亡，仍與己○○共同基於意圖為自己不法之所有，並基於以使公務員登載不實公文書達成其侵占上開土地買賣價金之犯意聯絡，故意規避上述執行要點七之（六）之規定，不以書面通知戊○○等繼承人，反而依上述執行要點七之（三）所定，推由甲○○先於八十六年六月十二日，以廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等人行蹤不明無法通知為由，在臺灣時報綜合資訊版刊登以廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等人為受文者，內容為告知以每平方公尺一萬元之價格處分上開土地，廖寬仁等人有優先承買權之公告。嗣由己○○於八十六年六月二十三日與櫻花建設公司簽訂不動產買賣契約書，出售上開四筆共有土地，每坪價金二十四萬三千元，總價三億一千一百八十五萬元，並約定由櫻花建設公司陸續給付買賣價金，再推由甲○○於八十六年七月四日持上開公告新聞紙及土地登記謄本至台灣台中地方法院提存所，將廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等人住居所不明之明知為不實之事項填寫在提存書內，並以每平方公尺一萬元、顯然低於售價之金額辦理提存，使該院提存所不知情之承辦人將上開不實事項登載在職務上所掌之提存書內（該院八十六年度存字第0000－0000號），為准予提存之決定，甲○○隨即再指示不知情之職員池蘭香（業經檢察官另為不起訴處分確定）填寫土地登記申請書，檢附土地買賣所有權移轉契約書及上開提存書等資料，於八十六年十月七日前往台中市中興地政事務所送件辦理所有權之移轉登記，致使不知情之地政承辦人員本不應受理、卻將可移轉登記之不實事項登載在職務上所掌之公務書即土地登記簿內，於同年月十四日完成登記，足生損害於法院提存所辦理提存事務與地政機關對於不動產管理之正確性及戊○○等繼承人，並於收受櫻花建設公司交付之上開土地之全部價金後，未依應有部份比例分配價金予上開廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等之繼承人，而侵占廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等繼承人應得之買賣價金共一億七千零七十一萬六千二百二十三元，其中己○○於八十六年六月三十日收受櫻花建設公司交付之部分價金六千萬元後，隨即於同日提領其中部分款項二千六百四十三萬七千一百五十元，而申請簽發同額之臺支支票，交付甲○○，經甲○○委請不知情之池蘭香提示領款而收取該款項。
二、案經戊○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：本件有關以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均具有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○雖坦承受己○○所託，辦理前開登報公告、提存及移轉登記等事務，然否認與己○○基於共同犯意之聯絡，而行使使公務員登載不實之公文書以侵占告訴人戊○○及其他繼承人所應得之土地價金，辯稱：他僅單純受己○○委任辦理上開事務，無任何不法勾結，己○○與告訴人間如何協調，他不知情，己○○與櫻花建設公司間如何買賣前開土地，他也不知情，且至受託辦理移轉登記時，方知其間土地買賣之事，絕無侵占告訴人之價金。經查：
(一)坐落在台中○○○區○○段第二二八三、二二八三之二、二
二八四、二二八四之三等地號之土地，廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等人原均為共有人之一，廖寬仁係廖心婦之父，廖心婦係廖天盛、廖天遠、廖天來等三人之父，其五人之所有權應有部分合計共為三千六百分之一千六百六十五，然均早已死亡，且告訴人戊○○及廖祿勳、戊○○、廖榮祿、廖水源乃其等之繼承人等情節，業據證人即告訴人戊○○敘明在卷，並有土地登記謄本、族譜、戶籍謄本、繼承系統表等件附卷可證告訴人所言屬實。
(二)又前開四筆土地之共有人，尚包括廖泉生、施廖碧鳳、陳廖碧瑜、廖名烽、廖岩鋒、廖東昇、廖松男、廖松茂、廖松瑩、廖登爵、廖榮昌、廖榮達、廖遠記、廖遠深、廖遠智、謝天惠、廖澤泮、廖旭隆、廖仁和、廖遠泰、廖思宗等人，然其等均以每坪約十三萬五千元之價格，將應有部分出售給己○○，並約定應提供辦理提存及過戶之相關資料，俾己○○辦理移轉登記等事實，亦據廖泉生等人於檢察官偵訊時先後敘明在卷（見八十七年度偵字第六三一八號卷第七四－八０頁、第一一五－一二二頁）。
(三)再者，前揭己○○欲按土地法第三十四條之一之規定處分此四筆共有土地，而委由被告甲○○以廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等人行蹤不明無法通知為由，在臺灣時報綜合資訊版刊登公告，繼之以廖寬仁等人住居所不明，亦委任被告甲○○向本院辦理提存處分之對價等過程，已為被告甲○○承認無誤，並有臺灣時報之剪報及提存書等影本各一件附卷可證。
(四)另己○○於八十六年六月二十三日與櫻花建設公司訂立不動產買賣契約，將前述四筆土地，以三億一千一百八十五萬元出售給櫻花建設公司，櫻花建設公司已將價金給付己○○，並經被告甲○○遣由該事務所內不知情之職員池蘭香行使前開提存書辦妥移轉登記完畢等過程，則有池蘭香於檢察官偵訊時之供述、不動產買賣契約書影本與資金流向傳票影本共一份（見原審卷第二四一－二八三頁），及台中市中興地政事務所以九十年三月二十九日中興地所四字第四四一三號函附之土地買賣登記申請書暨附件等資料在卷可憑。
(五)前開不動產買賣之每坪價金為二十四萬三千元，此項事實已為櫻花建設公司之負責人即被告丙○○及己○○於檢察官偵訊時，先後敘明在卷（見八十九年度偵續一字第一七號卷第一二五頁、八十八年度偵續字第二三五號卷第四九頁），互核相符，且有價金計算表影本一紙在卷足明（見八十七年度偵字第六三一八號卷第九八頁），被告甲○○請求鑑定上開土地之地價云云，即無必要。然己○○依土地法第三十四條之一第三項之規定，以廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等人住居所不明為由，所提存上開土地處分之對價，係每平方公尺一萬元，共計提存九百九十四萬四千九百九十七元等事實，有提存書影本附卷可查，己○○並非以每坪二十四萬三千元之實際交易對價辦理提存，且與每平方公尺一萬元相去甚遠。而本件實際交易坪數為一千六百零七點四八五坪，若乘以單價二十四萬三千元，再乘上廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等人之應有部分共三千六百分之一千六百六十五，應為一億八千零六十六萬一千二百二十元，扣除所提存之九百九十四萬四千九百九十七元後，己○○所短差之金額為一億七千零七十一萬六千二百二十三元。
(六)然己○○於委由被告甲○○依土地法第三十四條之一辦理登報公告、提存事件之前，早於八十五年九月間即已知悉廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等共有人已經死亡，及告訴人戊○○、證人廖祿勳為廖寬仁、廖心婦、廖天盛之繼承人等事實。此從下列己○○於檢察官偵訊時之供述（見八十七年度偵字第六三一八號卷第一二０頁背面第一－四行）與證人廖祿勳、廖陳雅雲、張秀鳳、廖國宏、廖向陽等人之證詞互核相符，即可知悉。故前揭依土地法第三十四條之一第二項、土地法第三十四條之一執行要點七之 (三）所為登報之公告，顯刻意規避同要點七之（六）「他共有人已死亡者，應以其繼承人為通知或公告之對象」之規定，並非適法，且係己○○蓄意所為，至為明確。亦即，己○○以廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等人住居所不明為由，所向上開法院辦理之提存事件，乃係以明知為不實之事項，而使該院提存所不知情之承辦人登載在職務上所掌之提存書，其後再由被告甲○○利用池蘭香行使上述提存書以使地政人員登載不實而完成所有權移轉登記，此等行為之目的，無非不欲包括告訴人在內之繼承人知悉其將處分土地之事，而欲於履行移轉登記之義務，取得櫻花建設公司所給付之價金後，侵占前述之一億七千零七十一萬六千二百二十三元。
茲將上開己○○之供述及廖祿勳等人之證詞，摘要如下：
己○○供述：我伯母說可以由一名叫「鹿淵」的人找到廖寬仁的後代，所以我找到廖祿勳、戊○○，他們都有說他們是廖心婦的後代。
⒈證人廖祿勳證稱：八十五年九月中旬，己○○與廖陳雅雲一
起為了前開土地來找我，他表示因為台中即將實施容積率，他要以一坪一萬元給我，他問我繼承人有誰，他要依照土地登記簿的所有權人去查繼承人，我的祖父廖心婦是土地共有人，但已去世，己○○知道我是廖心婦後代，有繼承權，所以才來找我談土地的事，他應該知道廖心婦已經去世。
⒊證人廖陳雅雲證稱：我陪同己○○去找廖祿勳談出售土地的
事情，因為己○○不認識廖祿勳，他們談話的內容我不清楚，但我有聽到他們談到一些土地買賣的問題，己○○也知道廖祿勳是廖心婦的後代，當時廖祿勳說戊○○比較了解，所以當天晚上我陪己○○一起去找戊○○。
⒋證人張秀鳳、廖國宏證稱：八十五年九月中旬，我們有看到
己○○去找戊○○，己○○表示台中市○○段之土地要實施容積率，因為戊○○還未辦繼承登記，已經來不及了，只好提存法院比較快，另外以一坪給一萬元之補償。
⒌證人廖向陽證稱：我是己○○的叔叔，己○○知道戊○○是
繼承人，因為他在規劃買賣土地時，我就告訴他戊○○是廖寬仁的後代，要他去找戊○○談。
(七)不僅己○○早於八十五年九月間即已知悉廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等共有人已經死亡，及告訴人戊○○、證人廖祿勳為廖寬仁、廖心婦、廖天盛之繼承人等事實；從下列告訴人、證人互核相符之指訴及證詞，也足以證明被告甲○○早於八十六年四月之前即已受己○○委任，欲依土地法第三十四條之一處分共有土地，且獲告知廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠、廖天來等人已經死亡，及告訴人戊○○、證人廖榮祿、廖水源等均係繼承人之事實：
⒈證人即告訴人戊○○指稱：我於八十六年四月間就告訴甲○
○及己○○我是繼承人，並提出族譜、戶籍謄本、我父親廖天盛另外一筆土地放領後之提存單及繳納地價稅之證明書等相關資料給甲○○看。
⒉證人廖榮祿證稱：八十六年四月間，我與我哥戊○○、廖水
源去找甲○○，並拿我父親留下來的祖譜及戶籍謄本去給甲○○看，我有告訴他我們是廖天盛之後代，甲○○還看出戶籍謄本把我父親誤寫成廖天送，甲○○要我們再去找資料，我們說全部的資料都在這裡，甲○○說他知道這件事，他會幫我們處理。
⒊證人廖水源證稱：我與廖榮祿、戊○○去找甲○○，並拿祖
父廖心婦及父親廖天盛之戶籍謄本及祖譜過去給他看，他看完後說再研究，他在過戶前即已知悉我們是繼承人。
(八)依上開證人即告訴人戊○○指訴及證人廖榮祿、廖水源之證詞，可知被告甲○○不只於八十六年四月間即獲告訴人戊○○、證人廖榮祿及廖水源通知前項訊息，且當時已閱覽告訴人等所提出之族譜及戶籍謄本等證明。復參卷附告訴人所提出證明為繼承人之戶籍謄本，明顯可以看出告訴人之父確實為廖天盛，廖天盛之父為廖心婦，廖天盛於五十四年二月七日死亡，廖心婦之父為廖以治，而廖心婦於大正十二年十二月十二日死亡。再核諸卷附之族譜，也不難索解廖以治即係廖寬仁，而足可確認告訴人、廖榮祿、廖水源為廖寬仁、廖心婦、廖天盛等人之後代。以被告甲○○擔任代書，須經常接觸戶籍謄本或族譜等此類文書之職務特性而言，當初閱覽告訴人及證人廖榮祿、廖水源所交付之戶籍謄本及族譜後，應已輕易發覺上述事實；遑論告訴人及證人廖榮祿、廖水源當初已先明確表達其等為廖寬仁、廖心婦、廖天盛等人之繼承人，被告甲○○更因而可迅速由戶籍謄本及族譜等文書中查悉此事不假。被告甲○○既已明知廖寬仁、廖心婦、廖天盛、廖天遠及廖天來等共有人已經死亡，及告訴人戊○○、證人廖祿勳、廖水源為繼承人，竟仍於後來為己○○辦理土地法第三十四條之一之登報公告，並以上開登記名義共有人行蹤不明為由辦理提存，即足見與己○○之間就前開提存事件所生之行使使公務員登載不實公文書及使地政人員登載不實等犯行，存有犯意聯絡及行為分擔。
(九)從前開調查所得之證據，已證明被告甲○○至遲於八十六年四月間即已為己○○處理土地法第三十四條之一之相關事宜，並於同年六月十二日登報公告。故被告甲○○言其至受託辦理移轉登記時，始知己○○與櫻花建設公司間之土地買賣等辯解，顯然不實。尤其，己○○與櫻花建設公司於八十六年六月二十三日所簽訂之不動產買賣契約書，已於第四條約定：「雙方各應於簽約日起三個月內，在大進街池代書事務所會齊辦理所有權移轉登記手續，同時乙方（指己○○）應備齊及出具所有權移轉登記需要文件，並在有關聲請書表上蓋章。」，合意將由被告甲○○辦理所有權之移轉登記，則被告甲○○於後來同年七月四日向上開法院辦理提存時，對於其間前已約定之買賣價金為三億一千一百八十五萬元，且每坪單價係二十四萬三千元等事實，即無可推卸不知，乃其猶以每一平方公尺一萬元、相差二十萬元以上之低價辦理提存，此若非早於登報公告前即已與己○○達成侵占前述金額之共同犯意聯絡，何以致之？
(十)己○○與櫻花建設公司簽訂上開不動產買賣契約，櫻花建設公司依約陸續簽發支票交付己○○上開價金，其中於八十六年六月三十日櫻花建設公司為交付上開之部分價金六千萬元，由櫻花建設公司簽發第一商業銀行台中分行為付款人之支票二張，每張支票面額各三千萬元，經己○○之父廖澤泮在其第一商業銀行台中分行所設三七九八五－六號帳戶兌領後，隨即於同日提領其中部分款項二千六百四十三萬七千一百五十元，而申請簽發同額之臺支支票，交付甲○○，經甲○○委請不知情之池蘭香提示領款等情，分別有中國信託商業銀行九十四年二月二十二日中信銀作業0000000000號函附之支票正反面影本、第一商業銀行台中分行九十四年三月十一日一台中字第七五號函附之支票正反面影本、第一商業銀行台中分行九十五年一月十日一台中字第十二號函附之上開廖澤泮帳戶交易明細表、台灣銀行台中分行九十五年五月二十五日台中營密字第０九五０００五一三八一號函附之上開台支支票正反面影本附卷可稽（分見本院卷一第第九五、一０七、二四一頁、卷二第二八頁），被告甲○○亦坦承收受上開二千六百四十三萬七千一百五十元之款項，但辯稱：該金額交付被告之目的，在於辦理提存部分共有人應得買賣價款與該部分之土地增值稅，但因土地增值稅不能分開繳納，增值稅乃由己○○另行繳納，上開金額經扣減提存金額一千零九十二萬七千四百六十七元及地政規費六萬四千二百八十八元後，餘額一千五百四十四萬五千三百九十五元，應返還己○○，由被告甲○○簽發支票四張面額合計一千萬元交付己○○，另己○○要求被告甲○○簽發支票十張面額共計一千一百五十萬元交付其廠商丁○○，上開十四張支票共計二千一百五十萬元，已超過被告甲○○應返還之金額，超過部分屬己○○向被告之借款云云，並提出上開支票十四張為證，然查：另案被告己○○係於八十六年六月三十日收受櫻花建設公司所交付之部分價金六千萬元後，隨即於當日交付被告甲○○上開二千六百四十三萬七千一百五十元，已如上述，顯見另案被告己○○係以所受領之部分價金支付被告甲○○上開款項，但除上開提存金額及地政規費外，被告甲○○所指上開支票十四張，均在八十七年五月十四日至八十七年十二月二十日所簽發，此有其提出之上開支票十四張可證（見本院卷二第一五七頁以下），與被告甲○○收受上開款項之時間已相距約一年或一年以上，如被告甲○○係單純受委任辦理上開提存等事項而受領該款項，何以於委任事項辦妥後，將近一年均未返還該款項？且被告甲○○所指返還之金額又多於應返還之金額高達六百多萬元，反而變成己○○向被告甲○○之借款，其所指應返還及實際上返還之金額顯不相符合，被告甲○○所指上開支票十四張是否基於「返還上開受領款項」之法律關係而簽發，已有可疑；又證人丁○○於本院結證稱：（本院卷二第一六二至一六五頁支票）是己○○請甲○○開票給我支付工程款，我只知道這些，具體關係我不知道等語（見本院卷二第一九二頁），證人庚○○於本院結證稱：（本院卷二第一六二至一六五頁支票）是己○○要支付款項，甲○○要還錢給己○○，跟己○○曾是縉鴻公司股東，（己○○賣土地給櫻花建設時，甲○○知道買賣價金？）他們談該事時甲○○沒有介入，他不知道價金多少。我大概知道有這些事，但是買賣價金這些細節我不清楚。這是櫻花建設與己○○的事。（如何確定甲○○沒有介入己○○與櫻花建設的買賣？）因為一般都是資料做好後己○○請我送至事務所。他只代辦所有權移轉以及法律諮詢而已，沒有理由介入。我與己○○一起工作、一起住，幾乎二十四小時都在一起。（現沒有在一起？）己○○因債務關係現在大陸等語（見本院卷二第一九四頁），雖證人丁○○、庚○○均稱被告甲○○係因己○○之託而簽發上開卷附支票，但證人丁○○已明白指出不知其間之具體關係，其所述難以作為有利被告甲○○之認定；又證人庚○○亦僅指出係被告甲○○要還錢給己○○，至於還錢之原因亦未能明確說明，另依證人庚○○上開所述有關被告甲○○是否知悉己○○與櫻花建設公司買賣之情節，證人庚○○對於上開買賣價金這些細節自己就已經不清楚，何以知悉被告甲○○是否知情？且其雖稱與己○○幾乎二十四小時在一起云云，但縱然如此，亦僅幾乎在一起而已，仍有不在一起之時候，且其與己○○均為成年人，各為其事業之股東，應有各自分工之時，顯難以二十四小時均在一起，從而自無法目睹己○○之所有言行，其上開所述，顯係聽聞己○○所述，及自其送資料等情節，所為「沒有理由介入」之推斷，並非親自目睹，亦難以作為有利被告甲○○之認定。綜上，另案被告己○○係以所受領之上開部分價金隨即支付被告甲○○上開款項，顯見除上開提存金額及地政規費外，另案被告己○○尚另支付被告甲○○高達一千五百四十四萬餘元之巨額款項，至被告甲○○所述上開支票十四張，因已相距約一年以後，證人丁○○、庚○○上開所述，又不能據以認定被告甲○○與己○○間之具體法律關係，難以認定上開支票十四張與上開己○○所交付之款項有關。
(十一)綜合前述，本件事證已經明確，被告甲○○與己○○共同以行使使公務員登載不實之提存書及使地政人員登載不實為手段，而於履行移轉登記之義務以取得價金後，侵占告訴人戊○○及其他繼承人所應得之土地價金一億七千零七十一萬六千二百二十三元等犯行，已事證明確，足可認定；被告甲○○前開無罪之辯解，並無可採。
二、比較新舊法部分：
（一）查本件被告甲○○所犯下列刑法第二百十四條、第三百三十五條第一項規定，法定刑中得科或併科罰金刑，而被告甲○○行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法業於九十五年七月一日施行，其中刑法第三十三條第五款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）一元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，以行為時之規定有利於被告，應依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，即本件應依新修正刑法第二條第一項前段，適用行為時之修正前刑法第三十三條第五款有關於罰金之規定。
（二）被告甲○○行為後，上開新修正刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
（三）被告甲○○行為後，上開新修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。本件被告所犯下列行使使公務員登載不實文書、侵占等罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之侵占罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之侵占罪處斷。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實之公文書罪及同法第三百三十五條第一項之侵占罪；其使上開法院提存所人員登載不實罪之低度行為，應為行使登載不實提存書之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與己○○之間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○利用不知情之池蘭香為犯罪工具，則構成間接正犯。又其先後行使使法院提存所人員登載不實之提存書，及使地政人員登載不實，時間緊接，手段相當，顯係基於概括犯意，而觸犯基本構成要件相同之犯罪，應依修正前刑法之連續犯規定，論以行使使公務員豋載不實文書一罪，並加重其刑。又其以行使使公務員豋載不實文書犯行，進而於完成移轉登記取得價金後侵占告訴人及其他繼承人應得之價金，上開所犯二罪間，顯有方法、目的之牽連關係，構成刑法修正前之牽連犯，依修正前刑法第五十五條，應從較重之侵占一罪處斷。原審對於被告甲○○予以論罪科刑之判決，固非無見，惟查：被告甲○○先後行使使法院提存所人員登載不實之提存書，及使地政人員登載不實之文書，應係構成修正前刑法之連續犯，應以行使使公務員登載不實之文書一罪論，並與所犯侵占罪，構成修正前刑法之牽連犯，應從較重之侵占一罪處斷，已如上述。原判決竟認上開行使使公務員登載不實之公文書、使公務員登載不實等二罪間，不能構成連續犯，而認其行使上開使提存所人員登載不實之提存書，以使地政人員登載不實，進而侵占之犯行，所犯為三罪構成牽連犯，顯有未洽。公訴人以被告甲○○部分量刑過輕為由上訴、被告甲○○以否認犯罪為由上訴，雖均無可取，但原判決既有上述可議之處，仍應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌告訴人及廖祿勳、廖榮祿、廖水源等人所應繼承之財產橫遭己○○夥同被告甲○○所侵占，損失慘重，被告甲○○之惡性不輕，非從重論科無以衡平，乃再考量其犯罪之動機、目的、手段、方法及犯後否認犯罪之態度等一切情狀後，量處如主文第二項所示之刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○為櫻花建設公司之負責人，與被告甲○○及己○○共同基於偽造文書之概括犯意聯絡及行為分擔，推由被告甲○○登報公告、使上開法院提存所人員在職員上所掌之提存書登載不實，進而行使該提存書以使地政人員登載不實；因認被告丙○○涉有刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實之公文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明時，均須達於一般之人不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信；以上各有最高法院五十二年台上字第一三００號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參酌。
三、公訴意旨認定被告丙○○涉有前開罪嫌，無非是以下列證據方法為憑：⒈被告丙○○於八十七年六月三日檢察官第一次偵訊時，供述他知悉前開土地之部分共有人已經死亡；⒉告訴人戊○○於偵訊時指稱他曾於八十六年五月中旬某日，透過林富家、陳明聰與櫻花建設公司之張經理聯繫，通知該公司真正之地主欲出售前開土地，張經理表示將回公司研究等語；⒊證人林富家、陳明聰於原審法院八十七年度訴字第二三五九號民事請求塗銷土地所有權登記事件中，證明告訴人上開指訴屬實；⒋證人即櫻花建設公司開發部經理張敬輝於偵訊時證稱他知悉有數名共有人在土地登記謄本上之資料空白，己○○表示將負責整合處理，他曾向董事長報告上述情形等語。然訊據被告丙○○堅決否認涉有前開行使使公務員登載不實之公文書罪嫌，辯稱：他雖負責該公司之決策，然真正執行本件土地買賣之業務者乃張敬輝經理，他並未參與本件買賣之細節，且櫻花建設公司為買方，依前開不動產買賣契約書之約定，僅須給付價金即可，該公司也以巿價購得前開土地，並無任何舞弊不法，他不知出賣人方面之提存作業，更無法參與，毫無必要與出賣人共犯前項罪名，本件至買賣完成後，因告訴人與己○○生有糾紛，在他辦公室協調，他始知共有人中有死亡之情形。經查：
(一)參前開已論罪科刑之事證，可知被告甲○○之所以與己○○共同行使使上開法院提存所人員登載不實之提存書，以使地政人員登載不實完成所有權之移轉登記，乃欲侵占告訴人及其他繼承人應得之價金；而櫻花建設公司確以每坪二十四萬三千元之價格購入前開土地，前已敘明，被告丙○○主張此乃巿價，告訴人也不爭執，且公訴人依告訴人所請而請求本院調取相關支票、交易明細等資料（詳見上述銀行函附資料），亦無上開價金回流櫻花建設公司或被告丙○○之情形，難以認定被告丙○○有何侵占犯行。
(二)又己○○與櫻花建設公司所簽訂之不動產買賣契約書，於第十三條約定：「本件土地買賣，乙方保證依土地法第三十四條之一辦理，全部土地出售在內，價款內含提存之所有費用，乙方如無法順利完成相關手續，並全部過戶為甲方名義時，甲方得解除本約，乙方應無退還所收價款，不得異議。」，則負有履行土地法第三十四條之一之義務者乃己○○，並非櫻花建設公司，故被告丙○○辯解他不知出賣人方面之提存作業，更無法參與等語，非無道理。申言之，櫻花建設公司僅要求己○○應依土地法第三十四條之一辦理，究竟應如何辦理，須按土地法第三十四條之一執行要點七所定，買受人無須介入共同決定，況本件也未發現積極適合之證據可認被告丙○○參與其間，而共同決定依該要點七之 (三)登報公告，以規避同要點七之 (六)應通知繼承人之規定。
(三)櫻花建設公司訂立本件不動產買賣契約書之目的，在欲取得前開土地所有權之移轉登記，透過前述第十三條之約定，更顯見該公司所關心者僅為己○○能否完成土地法第三十四條之一之規定使該公司合法取得所有權。不論櫻花建設公司方面是否知悉部分共有人已經死亡，倘己○○可以履行第十三條所約定之義務，以使該公司取得全部土地所有權，該公司究無拒絕之理。意即並非僅以該公司方面知悉有共有人已經死亡乙節，即可作為被告丙○○參與共犯之積極證據。
(四)依據告訴人之指訴及林富家、陳明聰、張敬輝等證人之證詞，至多亦僅可證明告訴人確曾與櫻花建設公司接觸，該公司方面知悉有共有人已經死亡之情形。既然如何辦理土地法第三十四條之一之規定乃出賣人己○○一方之義務，本件復未發現櫻花建設公司方面有何參與之事實，且櫻花建設公司縱使知悉部分共有人已經死亡乙節，也不足資為認定被告丙○○必然參與共犯之積極證據，自應予被告丙○○有利之認定。
四、綜合前述，因檢察官所提出之證據尚不能充足證明被告丙○○有與被告甲○○及己○○共犯前開偽造文書之行為。此外復查無積極證據足資認定公訴人所指被告丙○○之犯行，公訴意旨所舉之各項證據，均不足以使本院達到超越合理懷疑之有罪確信，揆諸上開說明，自應為無罪之諭知。原審經過詳查，以被告丙○○之犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前情指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其此部分上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第二十八條、修正前第五十六條、第二百十四條、第二百十六條、第三百三十五條第一項、修正前第三十三條第五款、修正前第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧法 官 余 仕 明上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 玉 惠中 華 民 國 95 年 12 月 8 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第三百三十五條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
Ａ