臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上易字第一一二八號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
己○○庚○○共 同選任辯護人 甲○○律師右上訴人，因被告背信案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度易字第二八六八號，中華民國九十三年八月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第九三七七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○及己○○、庚○○原分別擔任臺中縣○○鄉○○路○○○號誌慶工業股份有限公司（下稱誌慶公司）之協理、營業部副理、國貿助理，分別負責處理公司外銷自行車零件經營行銷、對外接單與執行事務，戊○○等人均受誌慶公司委託，為公司處理事務而辦理該公司外銷自行車零件經營行銷、對外接單與執行業務之人員。民國（下同）九十一年一月間，戊○○與己○○、庚○○，擬另組公司，約由戊○○出任負責人，己○○、庚○○分別出資擔任股東及董事，在外共同籌設與誌慶公司經營業務相同之拓肯興業股份有限公司（設於臺中縣○○鄉○○路○○○號，下稱拓肯公司），同年一月二十八日自經濟部申請公司設立之許可後，即積極進行籌設拓肯公司，同年五、六月間，尚任職誌慶公司協理之戊○○，向不知情之宗凱股份有限公司（下稱宗凱公司）總經理李坤元表示，因即將成立之拓肯興業公司尚籌備中，沒有自己之進出口卡，而以百分之三佣金借用宗凱公司名義。其後，同年六月十三日間，誌慶公司墨西哥客戶「ＣＡＲＬＯＳ＆ＭＩＧＵＥＬＡＮＧＬＥＭＡＲＱＵＥＺ」公司（下稱卡洛斯公司），戊○○在確認一筆總金額為四萬一千八百六十元美金訂單時，意圖為自己不法之利益，違背其任務之行為，私自在形式發票上記載收狀銀行為華南商業銀行，受益人為宗凱公司，卡洛斯公司於六月二十四日以電子郵件告訴戊○○，編號＃１４３２９號信用狀已開好，並將該筆四萬一千八百六十元美金匯入宗凱公司帳戶，同時要求戊○○需出有ＮＥＣＯ品牌的產品及綠色內盒之零件，戊○○應允後，即委請宗凱公司向不知情之佳速比有限公司（下稱佳速比公司）訂購同樣貨物，佳速比公司再與誌慶公司訂購相同貨品，於九十一年八月中旬出貨予墨西哥之卡洛斯公司，足以生損害於誌慶公司。
二、案經誌慶公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、撤銷改判有罪部分：
一、訊據被告戊○○，矢口否認有何背信之犯行，並先後辯稱：拓肯公司的成立時間應為九十一年六月二十八日，九十一年三月初伊當時尚任職於誌慶公司時，有接到奇浩公司之樣品製造通知單，其上刻有「ＴＯＫＥＮ」商標，奇浩公司要在同年四月份臺北展覽時推銷給客戶，誌慶公司依約作樣與客戶，後來因為留有剩餘的樣本，經詢問奇浩公司同意出清庫存後，適馬來西亞公司需要車頭碗組樣本，伊就把前開庫存樣本寄給馬來西亞公司看，約一個月後，馬來西亞公司就下一百組的訂單，伊並無拿刻有「ＴＯＫＥＮ」商標之樣品去向客戶推銷，而且當時拓肯公司也尚未成立，且當時奇浩公司下單時，就有要求要刻上「ＴＯＫＥＮ」之商標，並非伊要求委外公司加工的，針對起訴書犯罪事實㈠部分：約九十一年五月底時，接獲西賀公司要求誌慶公司提供軸承之報價，因誌慶公司未生產軸承，所以要求益昌公司報價，加上利潤後報價予西賀公司，但是西賀公司並無下任何訂單。針對起訴書犯罪事實㈡部分：誌慶公司確實有與米樂拉哥公司接洽，購買自行車零件部分，後來因鋼板價格大幅上漲百分之四十五，誌慶公司若承作該業務將會造成虧損，所以本將該業務轉予宗凱公司承作，由誌慶公司從中抽取百分之三佣金，但最終因誌慶公司老闆娘陳美雪不同修改信用狀受益人為宗凱公司，仍由誌慶公司接信用狀出貨，非如起訴書所載由宗凱公司出貨。針對起訴書犯罪事實㈢部分：伊任職於誌慶公司時，平日與卡洛斯公司接洽業務之工作均由伊所處理，九十一年六月中旬卡洛斯公司下單一批自行車零件訂單，言明同年八月要出貨，伊有告知卡洛斯公司將要離職之消息，卡洛斯公司因長期與伊接洽生意，擔心伊離職後接辦業務之人選無法即時補上，造成該批商品或有瑕疵、或有延遲交貨情形，所以要求伊能負責該批訂貨，且有發電子郵件指名要伊為其處理，故伊離職後有透過宗凱公司出貨，並由佳速比公司向誌慶公司下單，完成卡洛斯公司之訂單等語。
二、本院經查：
(一)茲按，背信罪在客觀上以為他人處理事務而違背其任務，致生損害於本人之財產或其他利益為不法構成要件。再按，「為他人處理事務」，基本上當然必須是為他人之利益而處理事務，但絕非字面顯現之意思，只要對他人之任務有所違背即該當該要件，否則採取廣義之見解，則所有債務不履行都會構成背信罪，是行為人為他人處理事務，無論是因為法律之規定，或是因為本人的法律行為而來，行為人之所以為他人處理事務，是被選擇而來的，從而對於背信行為，最好的預防之道，應該是慎選受任人（類似空頭支票的問題，應該是從徵信工作下手），而不是以刑罰加諸違背任務的受任人。基此，背信罪的可罰性必須建立在相當嚴格的條件上，所謂「為他人處理事務而違背其任務」，即不能僅依字面作解釋，而必須有相當的限縮，從而學說上亦有種種的限縮解釋，例如所指之事務並不包括機械性事務。準此而言，對於背信罪適用的範圍的限縮，必須從更根本的地方去理解，即如果不是行為人違背本人之意思的行為同時造成本人對於第三人財產關係上之損失（於這種情況下，本人基本上也不能用本人與受任人之間的內部關係來對抗第三人），那麼任何受任人違背任務的行為所造成本人損害，都只能於內部的契約關係去尋求民事上的解決，而不必動用刑罰。因之，背信罪所謂的為他人處理事務，應該限於為他人處理外部關係的財產上的法律事務（變動法律上權利義務關係之事務），而所謂造成財產或其他利益的損害，也是專指外部關係（本人與第三人間）的（違背本人意思的）利益損失。換言之，是違背本人意思的損及本人利益的利益輸送。而僅係行為人與本人間內部關係之債務不履行，亦未造成本人與第三人外部關係財產上之變動，應視行為人有無違反與本人間之契約關係，或有無違反公司法上競業之禁止原則而定，尋求民事之債務不履行或公司法競業禁止等相關規定求償，自不能以行為人有未依債之本旨給付履行之一端，即遽以刑法背信罪責與行為人相繩。是以，本件背信罪之是否成立，應先以被告戊○○有無「為他人處理事務」即「為他人處理外部關係之財產上之法律事務」為前提，再論以是否有「致生損害於本人之財產或利益」即「外部關係上，本人對第三人增加債務（如損害賠償請求權），或本人未取得對價然第三人對本人卻取得債權（如遊樂區管理員私下將入園磁卡交予為付費之友人）」，如被告無處理本人對外關係之財產上法律事務，或無損及本人與第三人間之利益輸送，僅係本人與行為人內部法律關係或競業禁止之違反，應為單純民事債務不履行範疇，核與刑法背信罪之不法構成要件無涉。
(二)依告訴代理人乙○○所提出，由被告戊○○簽立之員工離職申請書影本（參見原審卷三○一頁）載明：誌慶公司准予被告戊○○離職日期為九十一年六月三十日，並自七月份起一週上班一至二天，僅限交接工作，並備註被告戊○○於九十一年七月三日上午完成交接工作後，自該日下午起即終止不來公司等情，核與被告戊○○庭呈附卷之勞工保險被保險人投保資料表一紙（參見原審卷三○○頁），顯示被告戊○○辦理勞工保險投保單位為誌慶公司之加退保日期分別係八十五年
三月一日、九十一年六月三十日乙節相符，足見被告戊○○雖至九十一年七月三日始終止前往誌慶公司上班，然其實際為誌慶公司處理內外部事務之期間，則自八十五年三月一日起至同年六月三十日止，應甚明顯，從而，被告戊○○與誌慶公司間之僱傭關係，係於九十一年六月三十日終止，要堪認定。再者，九十一年六月十三日，誌慶公司之墨西哥客戶「ＣＡＲＬＯＳ＆ＭＩＧＵＥＬＡＮＧＬＥＭＡＲＱＵＥＺ」公司（即卡洛斯公司），被告戊○○在確認一筆總金額為四萬一千八百六十元美金訂單時，即私自在形式發票上記載收狀銀行為華南商業銀行，受益人為宗凱公司，卡洛斯公司於六月二十四日以電子郵件告訴被告戊○○，編號＃１４３２９號信用狀已開好，並將該筆四萬一千八百六十元美金匯入宗凱公司帳戶，同時要求被告戊○○需出有ＮＥＣＯ品牌的產品及綠色內盒之零件，被告戊○○應允後，即委請宗凱公司向不知情佳速比公司訂購同樣貨物，佳速比公司則再與誌慶公司訂購同貨品，於九十一年八月中旬出貨予墨西哥之卡洛斯公司等情，業據被告戊○○於偵審中供認不諱，核與證人即宗凱公司負責人李坤元於原審證述：其有出借進出口卡予拓肯公司出貨至外國公司，並從中抽取百分之三（偵查中所證百分之三十佣金，有誤載）之佣金情節相符（參見原審卷二三六至二三九頁），是該情事，自堪認定。又依前所述，背信罪所謂為他人處理事務，應僅限於為他人處理外部關係的財產上事務（變動法律上權利義務關係之事務），而所謂造成財物或其他利益之損害，亦係專指外部關係（本人與第三人間）的（違背本人意思的）利益損失，換言之，係指違背本人意思的損及本人利益之利益輸送行為。本件被告戊○○既在前揭形式發票上記載受益人為宗凱公司，使卡洛斯公司將該筆交易款項四萬一千八百六十元美金匯入宗凱公司帳戶，而當時被告尚未離職，則本件貨物買賣交易之買受人卡洛斯公司，於買賣契約成立時，其是否知悉交易對象之宗凱公司並非被告任職之誌慶公司，且該兩公司是否相同，已非無疑。又依宗凱公司之董事長林建義、總經理李坤元於偵查中所證：宗凱公司與誌慶公司沒有關係，亦非母子公司或加工廠（參見他字一六一０號卷九一、九二頁），則該宗凱公司與誌慶公司顯係不同法人，要堪認定。則就誌慶公司與卡洛斯公司之外部關係以觀，被告戊○○居間促成宗凱公司與卡洛斯公司間買賣契約之成立，自足以影響本人誌慶公司與第三人卡洛斯公司間，締結法律上權利義務關係之可能，顯足以造成誌慶公司外部關係上之利益損失，是被告戊○○之上開行為，核該當刑法上背信罪之構成要件。再者，告訴代表人乙○○於原審時亦指稱：佳速比公司確實當時有向誌慶公司訂貨，伊並不知悉佳速比公司訂貨之目的，誌慶公司有按期出貨，並從中賺取利潤，亦無虧損出貨情形云云（參見原審卷二五三頁），足認誌慶公司當時無從知悉上開轉折實情，亦甚顯然，益徵戊○○所為促成上開輾轉買賣交易行為，已損及誌慶公司對外關係上利益，自與違背本人意思而損及本人利益之利益輸送行為相符，是被告上開所辯云云，核係卸責之詞，不足採信，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。原審經審理結果，詳論理由，而為被告無罪之判決，固非無見，但依上所述，顯有違誤，檢察官執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院就該判決撤銷改判。爰審酌被告之素行尚好，犯罪之手段、所生危害非重、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法論知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、公訴意旨另認被告有下列背信行為，固非無見。經查：
(一)公訴意旨雖謂：九十一年三月中旬，被告戊○○委請不知情沈錫坤製作印有「ＴＯＫＥＮＳｅａｌｅｄＨｅａｄｓｅｔ」雷射雕刻字之樣品，利用執行誌慶公司業務之同時，推銷右開拓肯公司之品牌，且被告己○○，先後向誌慶公司之往來客戶表示，可為其所訂之產品，打上其商標、打上誌慶公司之品牌、或者打上拓肯興業公司最高檔的新品牌「ＴＯＫＥＮ」商標，並曾由被告己○○於九十一年六月間要求謝宗諭趕製一百組印有「ＴＯＫＥＮ」商標之樣品送交誌慶公司往來廠商，以促銷新成立拓肯公司之產品云云。然查，證人即奇浩公司負責人李玉龍於原審時證稱：伊有設計「ＴＯＫＥＮ」代名稱之商品，並於九十一年三月份左右委託誌慶公司生產五百組，且當時「ＴＯＫＥＮ」僅是商品之銷售代號，伊並無申請商標註冊，但是因為該產品材料特殊，有一定的量，造成誌慶公司的庫存，故伊有答應誌慶公司可將庫存商品部分由誌慶公司自行銷售等語（參見原審卷二三○、二三一頁），證人即任職於誌慶公司職員謝宗諭於原審時證述：「ＮＥＣＯ」是誌慶公司專屬商標，而「ＴＯＫＥＮ」即屬自由品牌，並非誌慶公司之專屬商標，誌慶公司生產的商品的代號很多，端視貿易商要打什麼代號而定，至被告己○○確實有於九十一年六月間要求伊製作一百組「ＴＯＫＥＮ」代號之商品，但是非屬單純之樣品，而係廠商向誌慶公司下的訂單而製作之產品，最後也有如期出貨給廠商等詞（參見原審卷二四五、二四六頁），衡諸上開證人李玉龍、謝宗諭就所證述事項與自身均無利害關係，實無必要甘冒刑事偽證罪處罰之風險，而為虛偽之陳述，是渠等所為前揭證詞尚屬客觀公正，自堪可採，則依證人李玉龍、謝宗諭上開證詞可知，證人李玉龍確實係原始設計刻有「ＴＯＫＥＮ」代號商品之人，並曾委託誌慶公司製作該產品，而同意誌慶公司自行銷售剩餘之庫存品，誌慶公司亦於九十一年六月間為因應廠商訂單，再生產「ＴＯＫＥＮ」代號之商品一百組無訛，據此足認被告戊○○、己○○所辯渠等任職於誌慶公司時，初因接獲奇浩公司訂單而製作「ＴＯＫＥＮ」代號之商品並交貨，復因馬來西亞公司另下訂「ＴＯＫＥＮ」代號之商品，已逾庫存品數量，方另外承作交貨等詞，核與實情相符，應堪採信。檢察官於本院聲請傳喚之證人即誌慶公司員工丁○○到庭所證（參見本院卷九三至九八頁），亦難據為被告不利之認定，甚為顯然。上開「ＴＯＫＥＮ」代號既係由奇浩公司負責人李玉龍設計後，委由誌慶公司生產印有該代號之商品，自難認被告戊○○有何委請沈錫坤印製「ＴＯＫＥＮ」樣品，以推銷拓肯公司之品牌可言。況參酌前述，奇浩公司其後已授權由誌慶公司處理庫存商品自行銷售，則被告己○○於九十一年五、六月間要求誌慶公司職員謝宗諭趕製一百組印有「ＴＯＫＥＮ」代號之商品，自當係基於處理其所任職之誌慶公司與往來廠商間關於「ＴＯＫＥＮ」代號商品之訂貨事務所為，核與其後成立之拓肯公司應屬無涉。至證人李玉龍證稱：其有將「ＴＯＫＥＮ」之代號，於九十一年七月間經被告戊○○詢問後同意轉讓給拓肯公司使用等詞（參見原審卷二三三頁），固堪認拓肯公司已於嗣後始取得該「ＴＯＫＥＮ」代號之使用權，然以被告戊○○及己○○二人任職誌慶公司之期間（即九十一年六月三十日前），對照拓肯公司始取得該「ＴＯＫＥＮ」代號使用權之時間（即九十一年七月間）觀之，可知拓肯公司係於被告戊○○等人離職後，始向奇浩公司負責人李玉龍取得該「ＴＯＫＥＮ」代號之使用權，衡情被告戊○○等人於任職誌慶公司期間，實無可能就拓肯公司尚未取得之「ＴＯＫＥＮ」代號，預先為該公司為任何推銷之行為，是公訴人執此推認被告戊○○等人，有利用任職於誌慶公司之際，推銷拓肯公司品牌之事實，顯非可取。
(二)公訴意旨又謂：九十一年五月三十日間，被告戊○○接獲巴基斯坦「ＳＨＥＨＺＡＤＡＢＢＡＳ」公司（即西賀公司）要求誌慶公司提供軸承產品之報價，被告於九十一年五月三十一日間，竟私自向設於彰化縣彰化市○○路○段一三七之一號益昌公司要求報價，轉由已辭職至拓肯公司公司任職之庚○○處理，足生損害於委任人誌慶公司云云。但查，證人即益昌公司負責人郭銘煌於原審時證稱：伊有在九十一年六月一日應誌慶公司之要求就指定之軸承商品報價等詞明確（參見原審卷二四八頁），並有被告戊○○於九十一年五月三十一日向益昌公司詢價之詢價單，及益昌公司於九十一年六月一日提供之報價單等影本各一份附卷可稽（參見他字第一六一○號卷一○六、一○七頁），觀諸卷附前開益昌公司九十一年六月一日報價單及被告戊○○於同日回覆賀公司之報價單（參見前開卷一○七、一○八頁），其中，就軸承之品名規格及廠牌所載均屬相同，且價格部分前者係以新臺幣計價，後者則係以美金報價，由此固然可見被告戊○○確有於九十一年五月三十一日向益昌公司就指定之軸承詢價，並以益昌公司提供軸承之產品再向西賀公司為報價等情事無訛。然參諸證人即益昌公司負責人郭銘煌於原審時證稱：伊並不知道誌慶公司詢價之目的為何，但最後該筆生意並無成交（參見原審卷二四八頁），足見被告戊○○為誌慶公司處理西賀公司所要求之前開軸承報價程序，僅為與交易相對人締結貨物買賣契約前，就其欲購買貨品之價格所為之報價程序，而其向益昌公司所為軸承產品之詢價後，並未就詢價結果使益昌公司與西賀公司間成立任何交易行為。因之，被告縱有公訴人所指委請已離職員工即被告庚○○協助處理報價之事實，亦僅屬被告戊○○是否確實遵守誌慶公司之內部報價程序規範之問題，惟就外部交易行為觀之，其所為上開詢價、報價行為既未使誌慶公司之客戶西賀公司與其詢價對象益昌公司間成立貨物買賣交易行為，誌慶公司即無可能僅因被告戊○○所為之詢價、報價行為，對外發生任何財產上法律關係之變動，而受有損害，揆諸前揭背信罪構成要件之說明意旨，自不得僅因被告戊○○等人所為此一內部詢價、報價行為，即以背信罪責相繩。況被告戊○○等人果有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害誌慶公司之利益之主觀犯意，渠等理應於詢價、報價後，即積極促使益昌公司與西賀公司間依詢價、報價結果，完成貨物買賣交易，豈有僅為詢價、報價，卻未使之成立交易之理？是公訴人徒憑被告戊○○等人有處理上開詢價、報價之行為，即遽指渠等有背信之犯行，亦難採取。
(三)公訴意旨復認：九十一年六月三日間，誌慶公司之葡萄牙客戶「ＭＩＲＡＬＡＧ
ＯＳ．Ａ．」公司（即米樂拉哥公司），在編號○二○六○三─○二形式發票給客戶做確認時，被告戊○○私自在形式發票上記載收狀銀行為華南商業銀行，受益人為宗凱公司，帳號為四○○─九七─○○○八一八─七號，九十一年六月二十日，美商美聯銀行對號碼Ａ２１８６５３之信用狀通知，仍延舊例載受益人為誌慶公司，被告戊○○在收到通知後，以電子郵件聯繫米樂拉哥公司謊稱，此訂單將以子公司宗凱公司作為信用狀受益人，請其更改信用狀上受益人，誌慶公司願支付修改。美商美聯銀行果於九十一年六月二十七日發出Ａ00000000之信用狀通知，即變更登載受益人為宗凱公司，然該銀行則堅持需取得原受益人誌慶公司之同意，始願意付修改後之信用狀，被告戊○○又於九十一年六月二十八日以電子郵件致函米樂拉哥公司，請其通知葡萄牙當地之開狀銀行，要求開狀行發文給臺灣之收狀銀行，請收狀銀行不必理會有無原受益人同意，嗣經美商美聯銀行向誌慶公司查證，經向米樂拉哥公司查詢後而悉上情。但查，被告戊○○曾於九十一年六月間，以誌慶公司名義請宗凱公司轉接米樂拉哥公司所下之訂單並出貨，由宗凱公司提撥予誌慶公司百分之三之佣金，嗣後因誌慶公司不同意，而未將已開立之信用狀受益人更改為宗凱公司，使宗凱公司無法出貨，最終仍由誌慶公司自行接單出貨等情，業經證人即宗凱公司負責人李坤元於原審證述明確（參見原審卷二三六至二三九頁），核與告訴代表人乙○○於原審時之指述相符（參見原審卷二五六頁），並有前開形式發票影本一份、美商美聯銀行信用狀通知影本二份及誌慶公司與米樂拉哥公司往來電子郵件影本五紙可按（參見發查字第三二八一號卷十一至二六頁），固堪信實。惟被告戊○○於任職誌慶公司期間，擔任協理職務，負責處理該公司外銷自行車零件經營行銷，對於該公司與客戶間是否成立自行車零件之交易，本屬依其專業判斷決定之職務上權限，貨物買賣交易之締結每每受其主要交易條件（如買賣價金、出貨成本、交易可得利潤等等）之影響，尚難僅因被告戊○○有以誌慶公司名義，改由宗凱公司轉接米樂拉哥公司所下之訂單並出貨之事實，即遽認其有何違背任務之行為。又依證人即宗凱公司負責人李坤元前揭證詞可知，被告戊○○曾要求由宗凱公司提撥予誌慶公司百分之三佣金，則茍被告張倉主觀上自始即有損害誌慶公司財產或利益之不法犯意，其理應掩飾上開交易事實已唯恐不及，焉有可能向宗凱公司提撥百分之三佣金予誌慶公司，使誌慶公司反而取得一定之利潤？由此益徵公訴人所指被告以前開行為，損害誌慶公司之利益乙節，顯與交易常情有違，實難採信。抑有進者，告訴代表人乙○○亦陳稱：米樂拉哥公司之訂單終由誌慶公司出貨，誌慶公司並無虧損出貨等語（參見原審卷二五六頁），足見被告戊○○為本人誌慶公司處理與米樂拉哥公司間之貨物買賣交易，其間雖曾擬由第三公司即宗凱公司轉接該批訂單出貨，然最終仍由誌慶公司自行出貨，且誌慶公司從中有賺取利潤，並無虧損情事，是誌慶公司顯未因此受有任何損害，核與背信罪之構成要件尤屬有間。又被告戊○○所辯：因誌慶公司將虧損出貨，而轉交訂單予宗凱公司云云，雖與誌慶公司自行出貨後並未有虧損之實情不符，然貨物買賣交易之盈虧結果往往須俟實際交易完成後經結算其成本與交易價格始得確知，是被告戊○○於交易前認該筆交易將使誌慶公司蒙受虧損所為判斷，縱與嗣後實際交易結果有所出入，亦不得憑此推認被告戊○○有以此方式，損及本人之利益而構成背信之犯行，否則，僅因受任人為本人處理事務時之權限內行為，有所誤認或判斷錯誤時，即以背信罪相繩，無異使背信罪之構成要件與民事上本人與受任人間內部委任關係混淆不明，自與刑罰最後手段原則有違。從而，依上所述，被告上開所為，核與背信罪之構成要件俱不相符，公訴意旨據以推認其有背信罪責，洵無足取，且檢察官就此部分所提之上訴理由，核亦非有據，難以採取，惟公訴人認此等部分與上開有罪部分間，有連續犯關係，本院爰不另為被告無罪之諭知。
乙、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另認，被告己○○、庚○○亦有下列背信犯行：㈠九十一年三月中旬，被告戊○○委請不知情沈錫坤製作印有「ＴＯＫＥＮＳｅａｌｅｄＨｅａｄｓｅｔ」雷射雕刻字之樣品，利用執行誌慶公司業務之同時，推銷右開拓肯公司之品牌，且被告己○○，先後向誌慶公司之往來客戶表示，可為其所訂之產品，打上其商標、打上誌慶公司之品牌、或者打上拓肯興業公司最高檔的新品牌「ＴＯＫＥＮ」商標，並曾由被告己○○於九十一年六月間要求謝宗諭趕製一百組印有「ＴＯＫＥＮ」商標之樣品送交誌慶公司往來廠商，以促銷新成立拓肯公司之產品云云。九十一年五月三十日間，被告戊○○接獲巴基斯坦「ＳＨＥＨＺＡＤＡＢＢＡＳ」公司（以下以西賀公司稱之）要求誌慶公司提供軸承產品之報價，被告戊○○於九十一年五月三十一日間，竟私自向設於彰化縣彰化市○○路○段一三七之一號益昌軸承有限公司（下稱益昌公司）要求報價，並轉接由已辭職至拓肯公司公司任職之庚○○處理，足生損害於委任人誌慶公司。㈡九十一年六月二十日間，拓肯公司已完成設立登記，即由任職該公司之被告庚○○委請被告己○○以拓肯公司名義，標示以臺中縣烏日鄉一二○號拓肯公司公司交貨處，約以誌慶公司所使用「ＮＥＣＯ」型號及加包裝費用，向自行車同業下採購單。九十一年六月二十五日，被告己○○夥同被告庚○○，至彰盈（起訴書誤繕為「乾」盈）企業有限公司購買煞車線以供採購廠商使用，足生損害於誌慶公司，因認被告己○○、庚○○等人共同涉犯有刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為修正後刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又按，事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再按，告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即入人罪（參照最高法院九十二年度台上字第二五七○號、九十三年度台上字第一八四號判決意旨）。公訴人認定被告己○○、庚○○涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，無非係以被告庚○○、己○○及戊○○，先後於九十一年五月底、九十一年六月底及九十一年七月底自誌慶公司辦理正式辭職，並共同籌設拓肯公司，有經濟部中部辦公室九十二年五月十三日經（九二）中辦三字第○九二三○八八七九七○號函附資料附卷可佐。並有告訴人代表人乙○○、證人陳美雪之指述及證人李坤元之證述，且有沈錫坤、謝宗諭之自白書及己○○（署名ＳＡＬＬＹＣＨＥＮ）致函馬來西亞客戶電子郵件及相關電子郵件可資佐證，復參以被告庚○○於偵查中已坦承之投資一百萬元成為拓肯公司股東並擔任公司董事之情事，忖其投資金額均非屬小額，且於專業領域內投資，勢必於公司初創時期參與籌設甚深，足見三人共謀另組公司自告訴人公司客戶中私截訂單，勢必長期規劃所為，是被告己○○庚○○所辯，均不足採信，資為論據。
三、訊據被告己○○、庚○○二人，堅決否認有何背信之犯行，被告己○○辯稱：伊在誌慶公司任職時，並無推銷刻有「ＴＯＫＥＮ」商標之商品，當時只是希望能將誌慶公司留存之滯銷品銷售出去，但是馬來西亞公司之客戶要求高達一百組，已超過庫存品數量，所以才請業務下單承作。針對起訴書犯罪事實㈣部分：伊只是陪被告庚○○前往彰盈公司下單剎車線部分，係因伊在業界比較久，被告庚○○資歷淺，由依陪同會提高彰盈公司之信任度，而且當時被告庚○○向彰盈公司下單的貨並無「ＮＥＣＯ」之商標云云。被告庚○○則辯稱：伊任職於誌慶公司所擔任的工作是國貿助理，將上司交代之文件輸入電腦，還有包裝樣品之部分，伊均無須面對客戶，且當時拓肯公司也尚未成立，伊無法替拓肯公司處理事務，針對起訴書犯罪事實㈣部分：伊當時已離開誌慶公司，非以誌慶公司名義下訂單，伊所買的剎車線並無使用誌慶公司之商標，所用的包裝袋也是透明之塑膠包裝，故該筆訂單係存在伊與彰盈公司之間，與誌慶公司無涉等語。經查：
(一)被告己○○就職及離職日期，分別係八十三年八月及九十一年六月三十日，此觀卷附告訴代理人乙○○所提出被告己○○之員工離職申請書影本一份（參見原審卷三○二頁）至明，雖原審依職權調閱之被告己○○勞工保險被保險人投保資料表（參見原審卷一九七頁）載明其退保日期為九十一年七月十一日，惟考諸上開勞工投保資料所載退保日期係就雇主申報其離職勞工退出勞工保險之時間所為記載，其所載退保日期非必與勞工離職之日期一致，故就本件被告陳俐之實際離職時間仍應以其填載之前揭員工離職申請書所載內容為斷，是被告己○○應係於九十一年六月三十日離職無誤。再者，被告庚○○係於九十年七月三日起至九十一年六月二十五日間任職於誌慶公司，亦有原審依職權所函調之被告庚○○勞工保險被保險人投保資料表一份附卷可稽，觀之告訴代表人乙○○於九十一年七月八日向誌慶公司往來廠商表示「‧‧‧庚○○先生已於九十一年六月份起正式離職，自創貿易公司，自離職日起，在外一切行為，均一概與本公司無關，恕不付任何責任」，有告訴代表人乙○○所出具之聲請書一紙（參見他字第一六一○號卷八八頁）存卷可參，是被告庚○○離職日期應係於九十一年五月三十一日甚明。從而，被告己○○、庚○○與誌慶公司間之僱傭關係，係於九十一年六月三十日、五月三十一日終止，均堪認定。
(二)公訴意旨指稱之「㈠九十一年三月中旬，被告戊○○委請不知情沈錫坤製作印有「ＴＯＫＥＮＳｅａｌｅｄＨｅａｄｓｅｔ」雷射雕刻字之樣品，利用執行誌慶公司業務之同時，推銷右開拓肯公司之品牌，且被告己○○，先後向誌慶公司之往來客戶表示，可為其所訂之產品，打上其商標、打上誌慶公司之品牌、或者打上拓肯興業公司最高檔的新品牌「ＴＯＫＥＮ」商標，並曾由被告己○○於九十一年六月間要求謝宗諭趕製一百組印有「ＴＯＫＥＮ」商標之樣品送交誌慶公司往來廠商，以促銷新成立拓肯公司之產品云云。九十一年五月三十日間，被告戊○○接獲巴基斯坦「ＳＨＥＨＺＡＤＡＢ」公司（下稱西賀公司）要求誌慶公司提供軸承產品之報價，被告戊○○於九十一年五月三十一日，私自向益昌公司報價，轉由已辭職之庚○○處理」部分，均詳如前開被告戊○○不另為無罪諭知之論述。再者，公訴意旨認：九十一年六月二十日間，拓肯公司已完成設立登記，即由任職該公司之被告庚○○委請被告己○○以拓肯公司名義，標示以臺中縣烏日鄉一二○號拓肯公司公司交貨處，約以誌慶公司所使用「ＮＥＣＯ」型號及加包裝費用，向自行車同業下採購單。九十一年六月二十五日，己○○夥同被告庚○○至彰盈（起訴書誤繕為「乾」盈）企業有限公司購買煞車線以供採購廠商使用，足生損害於誌慶公司云云。但查，證人即彰盈公司負責人吳瑞楹於原審證稱：被告庚○○於九十一年六月二十五日確實有前往彰盈公司，其當日即以拓肯公司名義下剎車線訂單五百組，且拓肯公司所下之訂單並無要求加上「ＮＥＣＯ」之型號或外包裝，僅用一般塑膠袋包裝，其包裝之紙箱亦僅印有「ＤＯ─○二○六○一Ｃ／ＮＯ，Ｑ一ＭＡＤＥＩＮＴＡＩＷＡＮ」之字樣等詞明確（參見原審卷二四０至二四三頁），顯見被告庚○○當日係為拓肯公司處理事務，前往彰盈公司下訂單，且其所訂產品，與誌慶公司「ＮＥＣＯ」之產品亦屬無涉，是公訴意旨認：被告庚○○係以誌慶公司所使用「ＮＥＣＯ」型號及加包裝費用，向自行車同業下採購單乙節，已有誤會。況且，被告庚○○既係為拓肯公司下訂，即無為誌慶公司處理事務可言，而其為拓肯公司向彰盈公司採購自行車零件之行為，亦不致使誌慶公司蒙生任何損害，凡此益徵被告庚○○上開所為，與背信罪之不法構成要件顯不該當。又查，被告己○○當天亦有前往彰盈公司，其係為誌慶公司取樣品，樣品是己○○要帶回誌慶公司，後來誌慶公司並未向彰盈公司訂貨等情，亦經證人即彰盈公司負責人吳瑞楹證述在卷（參見原審卷二四二至二四四頁），由此可知，被告己○○當日前往彰營公司僅係為誌慶公司取樣品，而誌慶公司與彰盈公司嗣後並未成立交易行為，則誌慶公司自無可能僅因被告己○○上開取樣品之行為，受有任何損害。抑且，被告己○○在誌慶公司詢價後，前來彰盈公司之當日，有向證人吳瑞楹告知係拓肯公司欲下單購買，且被告己○○係應彰盈公司之要求而在拓肯公司訂單上簽名，復經證人吳瑞楹陳明在卷（參見原審卷二四四頁），足認彰盈公司於出售上開貨品之初即已明白知悉其交易相對人為拓肯公司，而非誌慶公司，故被告己○○縱有陪同被告庚○○前往彰盈公司購買煞車線以供拓肯公司使用，並在其訂單上簽名屬實，亦與誌慶公司毫無關涉之處，核其所為，尚難認係為誌慶公司處理事務，且其行為亦不致對誌慶公司造成任何損害，自無成立背信罪責餘地。至證人吳瑞楹雖另證稱：伊當時認拓肯公司為誌慶公司之子公司等詞（參見原審卷二四四頁），然被告己○○陪同被告庚○○前往彰盈公司時，即已明白告知欲下單購買者為拓肯公司，而非誌慶公司，已如前述，則倘被告己○○果有利用誌慶公司之名義，藉以使庚○○向彰盈公司訂購貨品，其儘可直接以誌慶公司名義為之，以取得彰盈公司負責人吳瑞楹之信賴，豈有主動將拓肯公司欲下訂單之事實告知吳瑞楹之理？是彰盈公司負責人吳瑞楹所認拓肯公司為誌慶公司之子公司乙節，顯係肇因於其主觀上誤認所致，尚與被告己○○無涉。從而，公訴人因被告己○○有陪同被告庚○○前往彰盈公司下訂單採購貨品之事實，據以憑認被告己○○、庚○○二人涉犯背信犯行，亦有誤會，難以採取。
(三)綜上所述，公訴人所指被告己○○、庚○○等人涉犯上開背信罪嫌各節，其中，㈠部分僅為被告戊○○己○○，被告戊○○庚○○，為處理上開商標及內部詢價、報價之行為，並未使誌慶公司對外發生任何財產上法律關係之變動而受有損害。㈡部分之實情，乃被告己○○為誌慶公司前往彰盈公司取樣品，庚○○以拓肯公司名義向彰盈公司訂貨，均無為誌慶公司處理事務，而損及其利益可言。再者，綜觀被告己○○、庚○○上開所為，均未使誌慶公司對外財產事務之法律關係發生變動，縱渠等各該行為與與誌慶公司間內部委任契約約定有違，亦僅屬誌慶公司得否追究其違反競業禁止，或因不完全給付所生民事上損害賠償責任問題，究難論以刑事上背信罪責。此外，復查無其他積極證據足資證明被告己○○、庚○○，有公訴人所指上開犯行，是渠等二人之犯罪，既屬不能證明，原審因而為其等二人無罪之諭知，經核自無不合。檢察官詳述理由上訴，固非無見，但依修正後刑事訴訟法之規定，法院為發現真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護，或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，是檢察官及告訴代理人，僅請求傳喚證人丁○○外，並無其他調查證據事項之提出，茲依該證人於本院所證，難據為被告二人不利之認定，此外，被告亦未請求調查證據，本院復認無依職權調查證據之必要，從而，檢察官之上訴理由核非有據，自難採取，其之上訴應依法駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百四十二條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安法 官 蔡 聰 明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 振 祥中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十七 日刑法第三百四十二條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯，罰之。 Ｉ