臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上易字第一二八號
上 訴 人即自 訴 人 甲○○自訴代理人 駱威文律師上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人等因自訴人自訴被告恐嚇取財等案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度自字第五七九號中華民國九十二年十二月十六日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○恐嚇危害安全部分，及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○連續以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
前項上訴駁回部分，原審判決對乙○○所判處之有期徒刑肆月、參月，及第二項撤銷改判部分，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○（原審判決誤植為鍾加富）與甲○○係同居之男女朋友關係，二人具有家庭暴力防治法第三條第二款所規定之家庭成員關係。緣乙○○與甲○○二人於民國（下同）九十二年一月十日晚間一起參加公司尾牙聚餐後，共同駕駛乙○○所有之自小客車欲返回臺中市○○○街○○○巷○號二人同居處，但在返家途中，二人因細故發生爭吵，並將車停靠在臺中市○○路與中港路口附近續行爭執，詎乙○○竟基於普通傷害之故意，於同日晚間九時許，在該處車內以手抓甲○○頭髮，並徒手毆打甲○○臉部，致使甲○○受有右側臉部及頭顱挫傷等傷害。
二、又乙○○於九十一年十二月間，有就甲○○所主持之臺中市○○○街○○號房屋及其基地買賣投資個案，為出資插股之投資行為，並由乙○○出名為上開房地之登記名義人，但該房地之所有權狀則由甲○○保管。嗣甲○○於九十二年四月中旬將上開房地售予案外人黃思維，並由乙○○於同年四月二十日向黃思維收取上開房地定金新臺幣（下同）二十萬元，約定於翌日即同年月二十一日上午簽訂不動產買賣契約書。惟在九十二年四月二十日當晚，乙○○與甲○○即因上開房地投資獲利分配之比例發生糾紛，二人並告分手，且由甲○○先簽發面額為一百二十六萬元之支票一紙交予乙○○，用以返還乙○○之出資及給付部分獲利金額。詎乙○○因認甲○○未依原先約定，給付其應得之利潤，為使甲○○補足短少金額，其明知上開房地所有權狀仍在甲○○保管之中並未遺失，竟基於使公務員在職務上所掌公文書為不實登載之犯意，於九十二年四月二十二日，佯以上開房地所有權狀遺失為由，向臺中市中山地政事務所申請補發上開房地所有權狀，使該地政事務所不知情之承辦公務員，將乙○○遺失土地及建物權利書狀公告作廢意旨之不實事項登載於職務上所掌之「0000000000號公告書」之公文書上，並於九十二年四月二十四日予以公告，足生損害於地政機關對不動產所有權狀發給業務管理之正確性及甲○○。嗣因甲○○發覺，向該地政事務所提出異議，地政機關始未補發所有權狀予乙○○，並於九十二年五月一日以中山地所一字第○九二○○○七二一八號公告書撤銷上開0000000000號書狀補給登記公告書。
三、乙○○因對甲○○心生不滿，竟基於恐嚇之概括犯意，於九十二年五月十四日晚間十時許起，至翌日凌晨約二、三時之間，在其位於臺中市○○路○段○○號四樓之六住處內，連續多次以其所有之電話（未據扣案）撥打數通電話給甲○○，並於電話中分別以：「我要殺妳全家」、「妳逃不過晚上，．．．．．．我今天宰掉妳，妳女兒也不要回來，通知妳女兒喔，我今天宰了妳，妳王八蛋，我晚上絕對宰了妳」、「妳死期到了，我跟妳講，他在也沒有用，妳都不要睡覺，我先宰了妳女兒，再宰了妳」、「我跟妳講我已經潛進去了，我等妳睡了再宰了妳，走著瞧，王八蛋．．．．．．」、「我可以宰了妳」、「我讓妳怎麼死的，沒關係」、「我要讓妳死的很好看啦，妳都不要出門，妳在家裏也可以死的很好看，但是妳女兒陪著妳一起死，一句話而已」、「妳活不到明天啦」、「王八蛋，我跟妳講，晚上妳都不要睡覺」等欲加害甲○○及其女兒生命之事，對甲○○施加恫嚇，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全。
四、案經被害人甲○○向臺灣臺中地方法院提起自訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據本案上訴人即被告乙○○（以下簡稱為被告）雖坦承伊確有於九十二年一月十日晚間與上訴人即自訴人甲○○（以下簡稱為自訴人）一起參加公司尾牙聚餐，後在返回臺中市○○○街○○○巷○號二人同居處之途中，二人因細故發生爭吵之事；亦坦承有投資自訴人所主持之臺中市○○○街○○號房屋及其基地買賣投資個案，由伊出名為上開房地之登記名義人，後因獲利分配比例問題與自訴人發生糾紛，伊向自訴人收取一百二十六萬元後，有以所有權狀遺失為由，向中山地政事務所申請補發所有權狀，但因自訴人向上開地政事務所提出異議，始未補發權狀各情；另亦坦承有於前開時、地撥打電話給自訴人，並向自訴人揚稱前開言語，惟被告仍矢口否認伊有傷害、使公務員登載不實、及恐嚇危害安全之犯罪情事，並辯稱：九十二年一月十日晚間，伊與自訴人參加公司尾牙時，自訴人即已發脾氣，並用指甲抓傷伊，後在返回自訴人住處途中，自訴人因酒醉又抓伊，伊只好右手扶著自訴人，一邊開車，絕未毆打自訴人，嗣至返回自訴人住處，伊將車開進地下室車庫之後，自訴人步行樓梯上一樓時，有因喝醉酒而不慎滑倒二、三次，整個人趴在階梯上並撞到階梯角，可能才會受傷，其受傷與伊無關，又上開房地所有權狀有時會放在伊車上，伊與自訴人於九十二年四月二十一日凌晨分手欲駕車離開時，發現房地所有權狀已不在車上，為避免影響將來該房地之過戶，始於同年月二十二日向中山地政事務所以所有權狀遺失為由申請補發新所有權狀，並無使公務員為不實登載之犯意，至於恐嚇危害安全部分，伊係因妻子在甲○○住處，惟恐甲○○對伊妻子不利，才打電話至甲○○住處而與甲○○發生口角，雖有威嚇言詞，但當時伊喝醉酒，事後已不太記得云云。
二、惟查：
（一）本案被告前開傷害犯行，除據自訴人於原審法院審理時指訴綦詳外，並有台中市昆南診所出具之診斷證明書一紙在卷可稽。依據上開診斷證明書之記載，自訴人應診日期為九十二年一月十三日（並非被告所稱之隔好幾個月），離案發當時不遠。所載傷勢（即臉部及頭顱挫傷）係在頭部，縱使被告當時係在車內，其可以出手毆打鄰座之自訴人而形成上開傷害，亦無疑義。且自訴人於九十二年一月十日翌日上午與友人黃慧真會面時，黃慧真即發現自訴人臉部瘀青，自訴人亦告稱：頭部疼痛，係遭被告毆傷等語，當時黃慧真並建議自訴人前往醫院就醫等語，上情業據證人黃慧真於原審法院到庭結證屬實。核與自訴人指訴情節相符。而自訴人係於九十二年四月二十日晚間始與被告爭吵、分手，之前二人均在自訴人住處同居，亦據被告於九十二年七月二十八日原審法院初次訊問時供陳在卷，並經自訴人陳明屬實。被告與自訴人於九十二年一月前後，既尚為同居之男女朋友關係，若自訴人上開傷害係自行跌倒所致，其端無於九十二年一月十一日，即惡意虛構事實向友人黃慧真謊稱係遭被告毆傷之理。參酌上情，自訴人此部分之指訴信而有徵，堪以採信。而被告於原審供稱當日有與自訴人發生爭執並為「推擠」，但於本院則改稱自訴人當時酒醉，伊伸手扶持，前後所供亦有不合。所辯顯係事後避重就輕之詞，不足採信。事證明確，被告此部分之犯行堪以認定。
（二）又被告上開明知房地所有權狀並未遺失，竟基於使公務員在職務上所掌公文書為不實登載之犯意，而於九十二年四月二十二日，佯以上開房地所有權狀遺失為由，向臺中市中山地政事務所申請補發上開房地所有權狀，使該地政事務所不知情之承辦公務員，將被告遺失土地及建物權利書狀公告作廢意旨之不實事項登載於職務上所掌之前開公文書各情，已據自訴人指訴甚詳，且除被告明知所有權狀並未遺失乙節之外，餘情亦據被告於原審及本院直承明確，並有不動產買賣契約書、自訴人所簽發面額為一百二十六萬元之支票影本、土地登記謄本、建物登記謄本、臺中市中山地政事務所九十二年七月二十三日中山地所一字第○九二○○一二三○五號函、臺中市中山地政事務所九十二年四月二十四日中山地所一字第0000000000號公告、九十二年五月一日中山地所一字第○九二○○○七二一八號公告、公告清冊、土地登記案件駁回理由書簽辦單、異議書各一份在卷可稽。雖被告一再以誤認上開所有權狀遺失置辯。惟上開房地之所有權狀平時係由自訴人保管，此係被告於原審法院所是認之事實。核與自訴人之指訴，及證人黃慧真於原審法院審理時證稱：「（上開）房地所有權狀係由甲○○保管，甲○○有一黑色包包，裡面有權狀及一些簽約書，．．甲○○都會隨身攜帶，本案的權狀也在那個包包裡」等語相符。且被告確有於九十二年四月二十日向黃思維收取定金二十萬元，約定翌日即與黃思維簽訂不動產買賣契約書，嗣於翌日自訴人與黃思維簽約時，被告並有傳真身分證影本至簽約地點，亦據被告供承屬實，核與簽約時在場之證人黃慧真結證情節相符，並有經被告簽名之買賣定金收款憑證一張在卷可稽。再被告於九十二年四月二十二日申報所有權狀遺失前，並未詢問自訴人，亦經被告供明無訛。是被告既知前開房地所有權狀向由自訴人保管，復知自訴人於九十二年四月二十一日有與黃思維簽訂不動產買賣契約書，則其對於該所有權狀係在自訴人持有中一節已難諉為不知。況被告雖辯稱上開所有權狀於九十二年四月十九日尚在伊之車內，迨伊於九十二年四月二十一日凌晨駕車離開自訴人住所時，因發現所有權狀未在車內，才誤認所有權狀遺失云云。然九十二年四月二十一日簽約時，被告除傳真身分證至簽約地點外，並曾撥打電話予自訴人確認所傳真之身分證是否清楚，亦經證人黃慧真於審理中結證甚明。準此，自被告所稱發現所有權狀遺失之時間即九十二年四月二十一日凌晨起至其申報所有權狀遺失之日即九十二年四月二十二日之時間內，被告既知自訴人所在，並曾與自訴人聯絡，則其儘可向自訴人詢明所有權狀是否在自訴人持有中，其不為此，竟在未詢問自訴人情況下，逕向地政事務所申報所有權狀遺失，益徵被告所辯伊誤以為所有權狀遺失云云，要係事後卸責之詞，無足採信。準此，被告顯係明知所有權狀係在自訴人持有中，猶為使自訴人補足短少被告之投資利潤，而向地政機關申報所有權狀遺失申請補發所有權狀至明。再按刑法第二百十四條規定所稱足生損害於公眾或他人，以有生損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件（最高法院九十年度臺上字第五二一四號判決意旨參照）。且「土地所有權狀或他項權利證明書損壞或滅失，申請換給或補發者，應由登記名義人為之」，此於土地登記規則第一百二十條訂有明文。再土地登記規則第一百二十一條第一項復規定，於申請人敘明權狀滅失之原因，並檢附權狀滅失原因事實之相關證明或文件，承辦之登記機關即須受理為其辦理權狀補發公告事宜，依上開條文意旨，地政機關承辦公務人員就申請人所敘明之「滅失原因」在辦理公告之前，並無須審酌是否真實，亦即承辦公務員無須就此申請事件之真實為實質審查。則依據上開說明，本案被告明知權狀並未遺失，無申請補發之原因，竟以土地及建物之所有權狀已經遺失為由申請補發，使該管承辦公務員將此不實事項登載於所掌之公告等補發權狀之相關公文書上，足稽被告虛偽謊報權狀遺失，業已為承辦公務員所採信，進而辦理公告程序，是被告確有明知為不實事項，而使公務員在職務上所掌之公文書為不實登載之犯意與行為，且其前開所為，除足以生損害於地政機關對不動產所有權狀發給業務管理之正確性外，亦足生損害於自訴人亦明。事證明確，被告此部分犯行亦堪認定。
（三）另就被告上開恐嚇危害安全犯行部分，被告此部分犯罪事實，已據自訴人指訴甚明，復有自訴人提出其所錄下之電話錄音帶一捲及其依錄音帶內容所記載之譯文一份可資佐證。且經原審法院會同自訴人、自訴代理人、被告及選任辯護人當庭勘驗上開錄音帶內容結果，被告確有對自訴人為上開恐嚇言詞，除有原審法院勘驗筆錄一份在卷可憑外，並經被告直承屬實。又自訴人雖於與被告之電話交談中亦有以言語反駁情事，然自訴人確因被告上開恐嚇生命安全之言語而心生畏懼，已經自訴人指陳明確。參以，被告行為時係年方四十四歲之壯年男子，而自訴人則為四十七歲之婦女，被告竟於深夜時分一再撥打電話騷擾自訴人，且於言語中不斷辱罵、揚言殺害自訴人及自訴人女兒，衡情自訴人豈有不心生畏懼之理。被告於原審法院辯稱自訴人未心生畏懼云云，實難憑採。另外被告雖又辯稱已經酒醉，不知所云等語，惟縱有酒醉，亦無礙其刑責之成立。況被告係自九十二年五月十四日晚間十時餘許起至翌日凌晨約二、三時許止，接續十餘次撥打其所有約如手掌般大小之行動電話向自訴人為前述恐嚇言詞，已經被告供明在卷，且當時被告除能與自訴人應答外，並知對當時在自訴人家中之被告妻子為下列應答：「被告稱：你不要待在那裏」、「被告妻稱：那你跟我一起回家」、「被告稱：我不可能啦，我一定要殺了她，我晚上要是殺不了她，妳叫她聽電話，我要是不殺了她我不姓鐘，我也不想見到妳，妳真的窩裡反了，我真的很不想見到妳啦」、「被告妻稱：我才真的不想見到妳，我希望你不要出事，你這樣子講我」、「被告稱：妳不要見到我，我也不想見到妳，妳叫她聽電話，我晚上不殺了她，我誓不為鐘」等語，有上開錄音帶一捲、譯文及本院勘驗筆錄各一份在卷可證。被告既能陸續撥打按鍵甚小之行動電話予自訴人達約三、四個小時及被告當時能與自訴人及被告妻子應答等節觀之，足見被告當時之精神狀態甚為清醒無誤。此部分所辯顯係事後臨訟諉責之詞，亦無足採信。按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院九十二年度臺上字第二六七七號判決意旨參照，見最高法院刑事裁判書彙編第四六期第四八二頁）。本案自訴人為通訊之一方，因被告撥打電話至其住處，而自行錄下電話之通話內容，其目的顯係為蒐集證據以維自身權益，則其所提出之上開錄音帶，自難認係不法取得，揆諸上開說明，自訴人所提出之錄音帶、依據錄音帶內容所記載之譯文及本院勘驗該錄音帶所製作之勘驗筆錄，即具有證據能力。事證明確，被告此部分之犯行亦堪認定。
三、被告於原審法院之選任辯護人雖於原審法院聲請傳訊（１）被告前任職於臺中榮民總醫院之人事室之同事即證人范綱明及張幼苗，欲證明被告提出分手後，自訴人即經常夥同或唆使他人至被告辦公處騷擾並揚言對被告不利；（２）證人劉錦達、余勝文為被告住家所在公寓大樓之管理員，欲證明被告於九十二年七月二十八日至本院應訊後，曾遭自訴人胞弟夥同友人恐嚇圍毆；（３）證人曠詠和為被告妻弟，欲證明自訴人曾於九十二年七月一日誘騙曠詠和至自訴人家中協商，致曠詠和至自訴人住處附近時，遭自訴人胞弟等人毆傷，而被告則因知悉自訴人交遊闊，勢力龐大，致均不敢與自訴人正面衝突，從而自訴人自不可能因被告上開言詞而心生畏懼云云。惟被告原審之選任辯護人以其所主張發生在九十二年七月一日以後之事實，遽謂自訴人不可能因被告前在九十二年五月十四日所為之上開言詞心生畏懼云云，已有未合。且被告除確有在電話中向自訴人恐嚇外，並曾於九十二年五月十七日凌晨二時許，前往臺中市○○○街○○○巷○號自訴人居住之藝術傳家堡社區大樓外，並攀越該社區大樓用以區隔內外之圍牆，侵入該社區中庭內，再自上址甲○○居住之房屋後方攀爬上採光罩至甲○○女兒趙苓均居住之房間外，適遭趙苓均發覺等節，業據被告於原審法院九十二年度易字第二四九二號刑事案件中供承屬實，並經本院本股另案駁回被告之上訴確定。準此，被告豈有何選任辯護人所稱：被告因知悉自訴人交遊闊，勢力龐大，均不敢與自訴人正面衝突云云之情事可言。況被告右揭犯行，業經本院核閱相關卷證，審認無訛，本院亦認並無傳訊上開五位證人必要，均附此指明。
四、核被告上開所為，係分別犯有（一）刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，屬家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪；（二）刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪；及（三）刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，屬家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪。其中，就被告所犯恐嚇危害安全罪部分，被告先後撥打之電話有十餘通，且犯罪時間係從九十二年五月十四日晚間十時許起，至翌日凌晨約二、三時之間，再依據被告於本院準備程序所供：「我是有先打電話過去以後，講完話我掛斷，我等我太太回來，而我太太沒有回來，所以等了半小時左右，我就打電話過去，後自訴人搶過電話，我就繼續說這些」、「我講這些話，是有『斷了再打』，有時是我自己掛斷，或者是甲○○掛斷」等語，其所為之上開恐嚇危害安全犯行，顯有先後數行為之分。尚難認此係基於單一恐嚇犯意接續所為之數個舉動。核被告此部分所為數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開三罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、本案自訴人之自訴意旨雖另以：被告參加上開房地投資個案之出資僅六十萬元，其亦有出借其名義為上開房地所有權狀之登記名義人，係為自訴人處理事務之人，且被告與自訴人約定被告分配比例為獲利金額之十分之一，自訴人並已於九十二年四月二十日與被告分手當晚將被告出資額及可受分配獲利金額計一百二十六萬元均給付予被告，詎被告竟意圖為自己不法所有及不法利益，為迫使自訴人再給付款項予被告，而為右述向地政機關謊稱所有權狀遺失並申請補發犯行，嗣因中山地政事務所駁回上開補發所有權狀申請案，被告乃於至該地政事務所取回該案申請文件時，寫具陳情狀以買賣糾紛為由，向該地政事務所申請停止過戶登記，藉以阻礙上開房地所有權移轉登記，以此為要脅，要求自訴人給付四十萬元後，始願配合辦理所有權移轉登記，使自訴人心生畏懼，應允給付二十四萬元予被告，迨上開房地經被告配合於九十二年五月九日辦理房地所有權移轉登記後，自訴人乃於同年月十五日匯款二十四萬元予被告，因認被告上開所為，尚犯有有刑法第三百四十二條第一項背信罪、及同法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪；另開口向自訴人要求二十四萬元部分，縱認無不法所有之意圖，其要求超過上開金額部分，亦犯背信未遂罪及恐嚇取財未遂罪等情。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項、及同法第三百零一條第一項分別定有明文。再按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任或其他類似關係具有負擔處理他人之事務而言。且刑法第三百四十二條之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地。是刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，最高法院二十一年度上字第一五七四號及三十年度上字第一二一○號分別著有判例可資參照。訊據被告固對於右揭向該管地政機關以所有權狀遺失為由申請補發所有權狀，並於該申請案因自訴人提出異議遭駁回後，復寫具陳情狀向該地政機關申請停止辦理過戶及向自訴人收取二十四萬元之事實，惟堅決否認有何背信及恐嚇取財犯行，辯稱：上開房地投資案伊實際投資金額計為九十一萬元，出資比例為七分之一，並非十分之一，另該房地向銀行貸款七百五十萬元，亦係以伊名義為貸款人，且自訴人原已應允給付伊獲利金額之七分之一，嗣竟反悔改稱伊只能獲取獲利金額之十分之一，二人乃生糾紛，且因九十二年四月二十日晚間雙方分手時，自訴人給付予伊之一百二十六萬元係以出資比例十分之一計算，較原約定之七分之一，短少二十四萬餘元，嗣經游慶栓居中協調結果，自訴人亦透過游慶栓表示同意再給付二十四萬元，伊並無何背信及恐嚇取財行為等語。
三、經查：本案被告於前開時間，確有就自訴人所主持之臺中市○○○街○○號房屋及其基地買賣投資個案，為出資插股之投資行為，並由被告出名為上開房地之登記名義人，此係自訴人所是認之事實。核被告上開投資行為，於民事法律關係上與自訴人應有成立合夥關係。嗣在合夥關係終止或解散之後，被告要求自訴人返還出資分配獲利，核係處理自己事務，而非受自訴人之委任處理事務，縱使為達此目的，其有另向地政機關謊稱所有權狀遺失並申請補發之不法手段，此亦屬觸犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪之問題，已難認自訴人為主張其權益之行為，有刑法背信既、未遂之問題。況合夥契約之當事人，除出資外，尚有勞務等等支出，在合夥關係終止或解散之後，除出資之返還之外，合夥人就投資獲利之分配比例應如何決定，亦非僅視出資之多寡決定。即使在出資多寡部分（如貸款利息及裝璜費用），在雙方尚有爭議之情形行，亦需賴雙方之理算才能確定。故合夥人要求獲利分配之比例縱使超過其出資比例，是否可因此即認定上開合夥人在主觀上，有為自己不法所有之意圖，即非無疑。經查本案自訴人就其與被告之間之上開合夥關係，關於雙方之出資比例與權利義務等事項之約定，並未提出書面契約證明。雙方各執一詞，且未實際踐行清算程序，已難認自訴人之主張必屬真正。又自訴人於自訴狀中，先係未予陳明其與被告原為同居男女朋友關係，迨於九十二年七月二十八日原審法院初次訊問時，被告當庭陳明二人關係並提出照片二張為證後，自訴人始直承：伊與被告自九十年十月三日起至九十二年四月二十一日凌晨時止，為同居之男女朋友關係，九十二年四月二十一日二人確因投資金額事宜發生爭吵，始告分手等語，足認被告辯稱雙方係因上開投資案獲利比例分配問題發生糾紛等語，堪可採信。又自訴人先係於九十二年七月二十八日原審法院初次訊問時陳稱：上開投資案實際上有二戶房地，被告僅就其中一戶即臺中市○○○街○○號房地投資六十萬元，另一房屋則與被告無涉云云，嗣經被告辯稱伊另有匯三十一萬元予自訴人後，自訴人始於審理中陳明被告確有匯三十一萬元予伊，供伊給付臺中市○○○街○○號房屋裝潢費用予設計師等語，是被告辯稱伊就前開房地之投資金額計應為九十一萬元等語，並非無據。再觀諸自訴人於審理中陳稱九十二年四月二十日晚間伊給付予被告之一百二十六萬元，其意義為：被告投資金額六十萬元加上利潤分配五十七萬元加上被告匯給設計師之三十一萬元，扣除被告先前借貸之款項二十二萬元即為一百二十六萬元等語，足見自訴人顯係以六十萬元計算被告之利潤分配比例為十分之一，與被告認其投資金額為九十一萬元，應受利潤分配比例應為七分之一不同。參以，自訴人確有委託游慶栓於九十二年五月八日出面與被告協商，當時被告確有談到分配比例應為七分之一等語，業據證人游慶栓於原審法院到庭結證屬實，益證被告此部分辯詞非虛。從而，被告既係因其出資金額應為九十一萬元，自訴人且曾應允被告之獲利分配比例為七分之一，嗣自訴人竟以六十萬元計算被告之獲利分配比例為十分之一，則被告此部分行為之目的顯在要求自訴人補足短少給付予被告之利潤甚明。準此，即難認被告主觀上有何為自己不法利益、損害自訴人利益、或為自己不法所有之意圖。縱使被告一開始是從五十萬元要求，但當時既尚未踐行清算程序，此亦係被告本於合夥契約當事人之身分，為其獲利分配之權益而為主張。難認被告主觀上係為求自己不法利益、或損害自訴人利益、或為自己不法所有之意圖，而為此部分行為。此外，復查無其他積極證據足認被告確有自訴人所指訴之背信及恐嚇取財既、未遂等犯罪情事，揆諸前揭說明，自訴人對被告此部分所為之指訴，應屬犯罪不能證明。茲因自訴人認被告此部分背信、及恐嚇取財犯既、未遂之犯行，與被告上開使公務員登載不實之犯行之間，有想像競合犯及牽連犯等裁判上一罪關係，爰不就此部分另為被告無罪之諭知，併此敘明。
參、原審判決就被告上開恐嚇危害安全罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟被告此部分犯行應成立連續犯，原審判決認屬單純一罪，尚有未合。是就被告上開恐嚇危害安全罪部分，被告上訴否認犯罪為無理由，但自訴人就此部分上訴指摘原審判決不當，此部分之上訴則為有理由，應由本院將被告所犯恐嚇危害安全罪部分，及定應執行刑部分，均予撤銷改判。爰審酌被告前係在臺中榮民總醫院人事室任職，智識程度不低，竟在與自訴人同居分手後，猶於深夜時間接續撥打電話，以上開危害生命安全之言詞恐嚇，且犯罪後猶飾詞圖卸刑責等一切犯罪情狀，就被告此部分恐嚇危害安全之犯行，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於其餘部分，原審判決以被告上開傷害罪及使公務員於職務上所掌公文書為不實登載罪之犯行，其犯罪事證已甚明確，被告此部分犯行已堪認定，乃審酌被告智識程度不低、因細故即動手毆傷同居之自訴人、自訴人所受傷害程度尚非嚴重、及被告係因與自訴人獲利比例分配糾紛而為使公務員於職務上所掌公文書為不實登載之犯行、以及被告犯罪之後仍飾詞圖卸刑責而未見悔意等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟法第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百七十七條第一項、第二百十四條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條等規定，就被告所犯傷害罪量處有期徒刑四月，另就被告所犯使公務員於職務上所掌公文書為不實登載罪量處有期徒刑三月，且均諭知易科罰金之折算標準，又就自訴人指訴被告犯背信、恐嚇取財既、未遂罪，說明罪嫌不足而不另為無罪諭知之理由，其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告仍執陳詞，上訴否認有犯上開二罪，另自訴人亦執陳詞，上訴指摘原審未判決被告有犯背信、恐嚇取財既、未遂罪不當，及指摘原審判決就被告所犯傷害罪及使公務員於職務上所掌公文書為不實登載罪之量刑過輕，上開上訴均無理由，均應駁回。就上開上訴駁回部分，原審判決對被告分別判處之有期徒刑四月、三月，及本院撤銷改判部分，因合於數罪併罰規定，本院爰仍依法定其應執行之刑為有期徒刑十一月，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第三百零五條、第四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 胡 忠 文法 官 廖 柏 基右正本證明與原本無異。
均不得上訴。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日附錄條文刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
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