臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十三年度上易字第一三六一號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十三年九月二十七日第一審判決（民國九十三年度訴字第一二三九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十三年度偵緝字第四一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十八年一月五日，在臺中市○○區○○○○街七六之一號二樓，自任會首招組民間互助會二會，該民間互助會採內標制方式，八十八年一月五日起之互助會，會期自八十八年一月五日起至同年十二月五日止（下稱八十八年一月五日互助會），約定每期會款二萬元，乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，自八十八年一月五日互助會起會時向全體會員佯稱有「張貿棋」參加該互助會一會，並於八十八年二月五日（第二期），向該互助會之其他活會會員丙○○（參加二會）、呂學正、陳正德、陳水可、蔡修（參加二會）、陳美寶、王淑敏等七人訛稱張貿棋以如附表編號二之標金得標，使不知情之各該互助會前揭活會會員丙○○等七人陷於錯誤，如期繳交會款，乙○○藉此詐得活會會員所繳交之如附表編號二所示之該期活會會款合計新臺幣十六萬九千元。俟丙○○標得八十八年一月五日互助會之最終二會，惟乙○○就該應支付予丙○○之會款，並未實際交付予丙○○，先表示向丙○○商借，惟其後遲未返還款項，經丙○○向上開該互助會之死會會員追查，查悉上情，始知受騙。
二、案經被害人丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○（以下稱被告）矢口否認有冒用張貿棋名義標會之事，辯稱：我並未詐欺。八十八年一月五日這個互助會，我是跟張貿棋太太郭容瑜聯絡的，她說她要考慮，我說我保留張貿棋的名義，郭容瑜沒有說不要，我當時也有傳真給她，她沒有表示意見，也沒有表示同意，亦沒有表示不同意。張貿棋可能記錯了等語。
二、惟查：
（一）被告右揭八十八年一月五日招組互組會，並未獲得張貿棋同意，冒名張貿棋名義為會員並於附表編號二所示之時間、金額得標之事，業據告訴人丙○○（以下稱告訴人）指述綦詳。復經證人張貿棋及其妻郭容瑜於檢察官偵訊結證述未曾參加被告邀集之前開互助會在卷。證人張貿棋於檢察官偵訊證稱：我之前在八十二年到八十五年間是有跟過乙○○起的一個會，那次會員有陳中寶，我有看到會單，上面有寫陳中寶。在此之後，我就沒有跟過她的會。這個會（指本件八十八年一月五日互助會）我都沒有參加等語（見偵續卷第三十頁）。於原審法院亦證稱：八十八年度被告有再度邀參加，但我跟他說我不跟等語（見原審法院卷第五八頁）。證人郭容瑜先於檢察官偵訊證稱：我從來沒有跟過她（指被告）的會等語（見偵續卷第五十頁），後於偵訊證稱：八十七或八十八年沒有跟過乙○○夫妻的會。先生張貿棋八十五、八十六年有跟過等語（見偵緝卷第二一頁）；又證稱：被告有問我，我立即拒絕他，因為我本來就不跟她的會等語（見偵緝卷第二一頁），依證人張貿棋、郭容瑜上開證詞，亦明確證稱並未參加被告所組之本件八十八年一月五日互助會等情。雖證人張貿棋及郭容瑜等二人，於檢察官偵查中就張貿棋曾參加被告所組互助會之時間，證人張貿棋證稱係八十二年到八十五年等語，證人郭容瑜證稱張貿棋係八十五、八十六年有跟過等語，所述非完全一致；惟參以證人張貿棋確曾參加被告所組自八十三年七月十日起至八十六年十月十日止之互助會（非本件互助會），亦有互助會會單在卷可稽（見偵卷第七五頁）。依上開互助會自八十三年起至八十六年止，時間甚長，是證人張貿棋、郭容瑜就曾參與被告所組互助會之時間，記憶雖略有出入，然實則仍為上開互助會之部份時間；再參以證人張貿棋、郭容瑜明確證述並未參與本件八十八年一月五日互助會，證人郭容瑜並明確說明被告詢問跟會時，其立即拒絕之情形，衡情應確有其事，從而證人郭容瑜始於四年後猶記憶明確，是證人張貿棋、郭容瑜上開未參與本件八十八年一月五日互助會之檢察官偵訊證詞應堪採信，尚難以證人張貿棋、郭容瑜就參與被告所組之非本件互助會之時間上之略有出入，遽即推定證人張貿棋、郭容瑜所述上開證詞均非可採；再證人張貿棋雖於原審法院對有無參加本件互助會乙節證稱忘記了等情，惟倘其於檢察官偵訊確無記憶，衡情自難為上開明確陳述，是其在檢察官偵訊證詞應堪採信。
（二）再佐以被告於檢察官偵訊亦供稱：（檢察官問：郭容瑜拒絕你你如何處理？）八十八年一月五日的會我有請他考慮，到第二次我再打電話給他，他說他婆婆不願意跟會，我找不到人頂替，我就只好自己標了等語（見偵緝卷第二二頁），亦與證人郭容瑜於檢察官偵訊證述相符，證人郭容瑜既已向被告表示拒絕參加八十八年一月五日互助會，被告於收取首會會款時，亦未收得證人張貿棋、郭容瑜之首會會款。另被告亦知情張貿棋、郭容瑜並未同意參加八十八年一月五日互助會，猶未於本件該互助會起會時，知會該互助會其他互助會員，使其他互助會員誤以為張貿棋有參加本件八十八年一月五日互助會，被告再佯稱如附表編號㈡所示之時間係張貿棋得標，使該互助會之活會會員丙○○等七人（其中丙○○及蔡修各參加二會）誤信為真而同意繳交會款，被告具意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意甚明。
（三）再查，本件八十八年一月五日互助會之會單上確均載有「張貿棋」之姓名，於八十八年二月五日以三千一百元得標等情，亦有被告提出之告訴人參加二會（姓名誤寫蔡美慧）八十八年一月五日互助會會單一份在卷可證（見偵續卷第六六頁）。又按民間互助會會首及已得標之死會會員，無論同互助會何一活會會員得標及願出標金若干，均需繳納當期全額會款，縱會首施用詐術以他會員名義冒標，並向死會會員收取會款，因該等死會會員本負有繳納會款之義務，而非陷於錯誤交付會款予會首，自無構成詐欺取財罪之可言，最高法院八十三年度臺上字第四一五三號判決可資參照，故會首冒名詐標，其詐欺對象，應限於活會會員，其詐欺所得之會款，應僅限於未得標會員（即活會會員）繳納之會款，是本件被告因向八十八年一月五日互助會活會會員詐稱「張貿棋」於如附表編號二所示之時間金額得標，使不知情之各該活會會員陷於錯誤，繳交該次活會款予被告，是被告本件詐得之金額，每次應以活會會員應繳交之會款乘以活會會員人數，而活會會員人數之計算，係以全體會員人數依期別扣除死會會員人數。八十八年一月五日互助會，應扣除會首即被告，該次活會會員人數之計算，應再扣除被告所佯稱張貿棋另有一活會之一會員次，從而附表編號二之詐得金額計算方式係以（00000－0000）×（－２）＝１６９０００，即十六萬九千元。
（四）被告於檢察官偵查中先供稱：八十八年一月五日之二萬元的會她（張貿棋妻郭容瑜）原本有答應，後來她連會款都沒交就說她不跟了等語（見偵續卷第四四頁），又於檢察官偵訊供稱：我是跟張貿棋的太太接洽的，後來這幾個會我都自己接下來等語（見偵續卷第六四頁），其後再於檢察官偵訊供稱：我有打電話問他們（指張貿棋及陳達煌）是否要參加，他們原來答應要參加，到第二會我要向他們收會錢，他們才說不要參加。我第二會就標下了張貿棋的會，因我已經先幫他墊了會頭錢，第二會要標時，我打電話問張貿棋的太太，他說不跟了，我因為找不到人接他的會，所以才標下來等語（見偵緝卷第十六頁），其所述與證人張貿棋、郭容瑜所述不符，已難採信。被告犯罪事證明確，前揭犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告以一冒標行為使多數活會會員陷於錯誤而交付會款，觸犯數詐欺取財罪名，為同種想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。原審判決認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告八十七年八月十日自任會首招組互助會部分（如附表編號一所示）經查並無詐欺取財行為，原審判決疏予詳查，誤認被告冒用張貿棋名義冒標活會會款十一萬七千元，而論以被告連續詐欺取財（理由另後第四項內敘述），尚有不合。檢察官上訴意旨據告訴人丙○○請求上訴略以：被告迄今未曾返還會款，亦未向告訴人表示歉意等語，提起上訴；及被告上訴意旨亦否認有冒用張貿棋冒標八十八年一月五日互助會如附表編號二所示活會會款，雖均無可取，惟原審判決既有可議，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告係婦女，過去尚無犯罪前科紀錄，因財務週轉不靈，致思慮不週，誤罹刑章，並斟酌其犯罪所得金額十六萬九千元，以及犯後未能如數償還積欠告訴人之款項，及遭冒名之張貿棋，業於原審法院審理中到庭表示不追究被告之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律；但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告行為後，刑法第四十一條業經修正，並經總統於九十年一月十日公布施行，於同年月十二日生效，被告所犯上開罪行，依修正前刑法第四十一條之規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，而依修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」是被告本件詐欺取財犯行係最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，經本院為六月以下有期徒刑之宣告，比較新舊法之適用結果，依修正前刑法之適用結果，則不得易科罰金，而依修正後刑法之適用結果，則得易科罰金，是以新法之適用結果較舊法有利於行為人，依刑法第二條第一項之規定，就被告本件宣告刑，依修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，並諭知易科罰金之折算標準。
四、又公訴意旨另以：乙○○於八十七年十一月十日及八十八年二月五日之開標日，假冒張貿棋名義，虛填標金於標單上，偽造標單（未扣案），分別持之投標八十七年八月十五日互助會、八十八年一月五日互助會行使，並如附表編號一所示詐得活會會款十一萬七千元，被告亦犯有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌及第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌等情。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。訊據被告堅決否認有偽造張貿棋名義之標單，卷查被告於檢察官偵查中亦否認有偽造張貿棋名義之標單。均辯稱：我沒有用張貿棋的名字寫標單等語（見偵續卷第四四、六四頁及本院卷第三十一頁）。再遍查全卷，被告未曾承認附表二次得標時，有以張貿棋的名字寫標單，復未查扣被告如附表時間得標之冒填標單。再衡諸一般互助會開標之實際常情，倘有多人到達投標現場競標，自均須寫明標單，然於無人到場競標而係一人投標之情形，亦有未寫標單，而由會首自行以口頭向其他活會會員宣布何人得標及得標金額之情形，告訴人亦不能舉出被告有偽造張貿棋標單，以供查證。本件既查無其他積極證據足資證明被告如附表所示之時間得標時，確係有多人競標而有偽造張貿棋名義標單之情形，自應從最利於被告之認定，認被告所述尚非不得採信。此部分既不足證明被告，於附表所載之二次得標，均有偽填張貿棋之標單。次查被告八十七年八月十日及八十八年一月五日招組互助會二會會單上雖虛列會員「張貿棋」姓名。惟按刑法第二百十條之偽造私文書罪，係以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，亦難論以該條之罪。查我國民間互助會，係由會首招募會員參加而成立，通常由會首制作會單，記載會員姓名及相關事項，交由各會員收執以為憑，會單上所列會員姓名，並非會員之署押，故會首在其有權制作之會單上虛列他人姓名為會員，乃屬內容不實，並非冒用他人名義制作會單，自不構成偽造私文書罪（參照最高法院八十四年度台上字第六五一六號判決要旨）。再查被告始終否認有冒用張貿棋名義標取八十七年八月十日一萬元互助會如附表編號一所示活會會款，雖證人張貿棋於檢察官偵查中亦證稱：八十七年八月十日被告招組互助會沒有參加等語（見偵續卷第三十頁）。證人即張貿棋之妻郭容瑜於檢察官偵訊中也證稱：八十七年沒有跟過乙○○夫妻的會。先生張貿棋八十五年、八十六年有跟過會；八十七年就沒有了等語（見偵緝卷第二十一頁）。惟經查八十七年八月十日互助會會單記載張貿棋參加二會，其中一會係於八十七年十一月十日以二千二百元得標；另一會則於八十八年三月十日退出（見偵續卷第六十七頁互助會名單）。證人張貿棋於原審法院審理中具結證稱：大約是在八十六年、八十七年間，有參加被告互助會一、二會。正確我不記得了。有標過等語（見原審卷第五七頁、第五八頁），且有被告在本院審理中提出證人張貿棋簽發台中市第三信用合作社、帳號九八五－七號、八十七年十月十五日、號碼○三三○一三號面額八千元支票，用以支付八十七年十月十日活會會員戴基福以二千元標息得標之活會會款，有該支票影本及台中市第三信用合作社收款單及轉帳傳票影本附本院卷第三十八頁可憑，是證人張貿棋、郭容瑜等二人在檢察官偵查中所為前揭之證述，經本院調查結果與事實不符，其等二人之證述有瑕疵，不得採為認定被告冒標八十七年八月十日互助會會款而有罪之根據（參照最高法院八十四年度台上字第七四五號判決要旨）。此外經調查證據結果，不能積極證明被告犯有被訴行使偽造私文書及附表編號一所示之詐欺取財行為，揆諸上開法條，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開起訴並有罪部分，有牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，是此部分爰不另為無罪之諭知。再查本件被告經原審法院依刑法第三百三十九條第一項詐欺罪判處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，第一審檢察官提起上訴及第二審檢察官在本院第二審審判中，始終無爭執被告犯有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪名，既經本院判決，不得上訴於第三審法院，均併予敘明。
五、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項，第五十五條，第二條第一項前段，修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法 官 陳 紀 綱法 官 黃 日 隆
法 官 方 艤 駐右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ｉ附表：
┌──┬─────┬────┬───┬─┬───────────────────┐│編號│日 期│被 冒 稱│標 金│期│詐得金額，即該期被詐騙之活會人數所繳交││ │ │會員姓名│新台幣│別│之活會會款 │├──┼─────┼────┼───┼─┼───────────────────┤│ 一 │．．│張貿棋 │2200元│４│（00000－0000）×（20－4－1）＝117000 │├──┼─────┼────┼───┼─┼───────────────────┤│ 二 │．２．５│張貿棋 │3100元│２│（00000－0000）×（12－2）＝169000 │└──┴─────┴────┴───┴─┴───────────────────┘