臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上易字第一四三三號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 蕭文濱右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度易字第八八一號中華民國九十三年十月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一六九五○號、九十一年度偵緝字第四八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○於民國（下同）八十七、八十八年間，曾擔任「嘉俐建設有限公司」總經理（起訴書誤載為「負責人」，又該公司嗣後更名為「晶元建設有限公司」，以下簡稱為嘉俐公司）。而當時有「彭達枝建設有限公司」（以下簡稱為「彭達枝公司」）在臺中市○區○○段第一一一四地號土地上興建房屋，該公司負責人洪秀鈴及其配偶丙○○因需資金周轉，覓得洪陳阿屘、張麗紅（起訴書誤載為「張麗虹」）、廖呂秋絹等人，分別以「買賣」作為原因關係，充當坐落該土地上建
號五八三七號（門牌號碼為臺中市○區○○路一段四六二號十三樓之一）、建號五八二八號（門牌號碼為臺中市○區○○路一段四六二號十二樓之五）、建號五八四一號（門牌號碼為臺中市○區○○路一段四六二號十四樓之三）等房屋與基地之所有權人（洪秀鈴、丙○○、洪陳阿屘、張麗紅、廖呂秋絹等人有無涉嫌使公務員登載不實罪等刑責，應由檢察官另案偵辦，此部分並非本案起訴範圍），再由前開登記所有人具名向銀行辦理抵押貸款，另委由「嘉俐公司」銷售前開房地，且將上開房地之所有權狀交由戊○○收執。嗣為便利「嘉俐公司」銷售房屋，「彭達枝公司」與戊○○（公訴人誤為「嘉俐公司」）並於八十七年六月二十五日，由戊○○以其個人名義，與「彭達枝公司」簽訂不動產買賣契約書，約定將前開房地出售予戊○○，並約定上開房屋與基地之現有抵押權債務（含本金與利息），自八十七年七月一日起，均由戊○○承受且負責清償抵押債務。惟上開房屋與基地之所有權，暫仍登記為上開所有權名義人所有，實際上戊○○僅屬代售性質。
二、戊○○明知上情，並知其於下列訂約時間，即已無力清償下列買賣房屋（含基地）當時已有之抵押債務，且知下列買賣房屋（含基地）當時已有之抵押債務，均超過約定之買賣價金，其如據實告知下列建號房屋（含基地）之買受人，其等不可能甘冒房屋（含基地）日後被拍賣之風險，與戊○○簽訂房屋（含基地）買賣契約並支付買賣價金，詎戊○○因缺錢周轉，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，隱瞞上開事實，致使下列建號房屋（含基地）之買受人因誤認可取得產權無虞之房屋（含基地），而陷於錯誤，乃於下列時間在台中市內分別與戊○○簽訂「不動產買賣契約書」，並連續將下列價金交付給戊○○，其詐欺犯罪之情形如下：
（一）戊○○明知坐落臺中市○區○○段○○○○○號土地及其上建號五八三七號之門牌號碼為臺中市○區○○路一段四六二號十三樓之一之房屋（下稱建號五八三七號房地）係登記在洪陳阿屘名下（洪陳阿屘另被訴詐欺部分業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第一六九五○號為不起訴處分確定），已於八十七年一月九日，以洪陳阿屘為債務人，向臺中市第三信用合作社（現已改制為三信商業銀行股份有限公司，下稱三信商銀）貸款，設定第一順位最高限額新臺幣（下同）四百七十三萬元之抵押權，實際已借款三百七十三萬元、二十一萬元（共計三百九十四萬元），再於同年四月十五日以丙○○、洪秀鈴為債務人，向王素貞借款，設定第二順位最高限額八十萬元之抵押權（實際借款金額不明），均未清償完畢，竟隱匿前開房地所設定抵押債務未能清償之事實，向前無購屋經驗之曾梓娟（原名曾韋芸）佯稱：建號五八三七號房地前未設定抵押權，即使有設定抵押權亦會於過戶前塗銷云云，使曾梓娟陷於錯誤，誤認建號五八三七號房地簽約之後並無權利瑕疵之虞，乃應允以三百九十萬元之價金購買之，雙方並於八十七年十月一日簽立不動產買賣契約書，曾梓娟除交付其個人印鑑章供戊○○辦理所有權移轉登記事宜之外，亦於同日交付現金三十萬元，再於同年十月二十一日交付契稅五萬二千八百元，復於同年十月三十日交付現金二十萬元，共計先後交付現金五十五萬二千八百元予戊○○，其餘尾款則約定向銀行申請貸款核撥後給付。此後，戊○○雖依約請「良源代書事務所」職員石淑玲向臺中市中山地政事務所辦理所有權移轉登記，該建號五八三七號房地所有權亦於八十七年十一月六日變更登記為曾梓娟所有，惟戊○○取得上開曾梓娟所繳納之款項後，即予以挪作他用，並未持以繼續清償原抵押債務，遂經抵押權人三信商銀聲請拍賣建號五八三七號房地，曾梓娟於八十八年五月間，接獲臺灣臺中地方法院拍賣抵押物裁定後發覺有異，經寄發存證信函催告戊○○塗銷抵押權，未獲置理，迄八十九年十月二十五日，建號五八三七號房地經本院公開拍賣，由葉阿滿以總價二百七十一萬之價格拍定而取得所有權，曾梓娟始知受騙。
（二）戊○○又明知坐落臺中市○區○○段○○○○○號土地及其上建號五八二八號之門牌號碼為臺中市○區○○路一段四六二號十二樓之五之房屋以及第五十四號停車位（下稱建號五八二八號房地）係登記在張麗紅名下，建號五八二八號房地已於八十七年一月十九日，以張麗紅為債務人，向第七商業銀行股份有限公司（下稱第七商銀）貸款，設定第一順位最高限額四百一十七萬元之抵押權，實際已借款三百三十二萬元、十五萬元（共計三百四十七萬元），再於同年四月十五日以丙○○、洪秀鈴為債務人，向王素貞借款，設定第二順位最高限額一百四十萬元之抵押權（實際借款金額不明），均尚未清償完畢，竟隱匿前開房地所設定抵押權之抵押債務無法清償之事實，向陳永和、陳麗蘭夫妻推銷該房地，並佯稱：建號五八二八號房地前未設定抵押權，即使有設定抵押權亦會於過戶前塗銷云云，使陳永和、陳麗蘭誤認建號五八二八號房地日後並無權利瑕疵之虞，乃應允以四百二十五萬元價金購買之，雙方並於八十七年十一月九日簽訂不動產買賣契約書，陳永和亦分別於當日、同年十一月二十日各交付現金六十萬元、二十五萬二千八百三十元予戊○○，其餘尾款則約定向銀行申請貸款核撥後給付。其後，戊○○本已委請不知情之良源代書事務所代書劉惠娥向臺中市中山地政事務所辦理所有權移轉登記，惟因陳永和、陳麗蘭二度欲變更買受人名義，而未即刻辦理建號五八二八號房地之所有權移轉登記，雙方嗣於八十八年一月二十九日再增訂契約條款，約定戊○○應於八十八年二月九日前，完成過戶手續，詎料陳麗蘭於八十八年二月一日死亡，因陳永和恐無力負擔房屋尾款，乃自行委請仲介公司覓得黃文玲買受該建號五八二八號房地及所附停車位，並向黃文玲收取十萬元訂金，戊○○則另以嘉俐公司、彭達枝公司名義與黃文玲簽立不動產買賣契約，約定買賣價金為三百八十三萬元，嗣黃文玲於八十八年三月間委請其他仲介公司查詢建號五八二八號房地之土地、建物登記資料後，發覺該房地前已設定高額抵押權之事，遂轉向陳永和追討十萬元訂金，陳永和始知受騙。而戊○○取得上開陳永和所繳納之款項後，即予以挪作他用，因未繼續清償原抵押債務，亦經抵押權人第七商銀聲請拍賣建號五八二八號房地以供抵償，並於八十九年底經本院公開拍賣而由詹和栓拍定而取得所有權。
（三）戊○○亦明知坐落臺中市○區○○段第一一一四地號土地及其上建號五八四一號之門牌號碼為臺中市○區○○路一段四六二號十四樓之三之房屋以及第四十八號停車位（下稱建號五八四一號房地）係登記在廖呂秋絹名下（廖呂秋絹另被訴詐欺部分業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第二一六八○號為不起訴處分確定），已於八十七年一月十九日，以廖呂秋絹為債務人，向三信商銀（原臺中市第三信用合作社）貸款，設定第一順位最高限額五百二十七萬元之抵押權，實際借款四百三十九萬元，再於同年四月十五日以丙○○、洪秀鈴為債務人，向王素貞借款，設定第二順位最高限額一百一十萬元之抵押權（實際借款金額不明），均尚未清償完畢。竟於透過乙○○之友人即不知情之賴進棋（時任嘉俐公司銷售經理）介紹認識後，隱匿前開房地所設定抵押權無法清償之事實，向前無購屋經驗之乙○○謊稱：建號五八四一號房地前未設定抵押權，即使有設定抵押權亦會於過戶前塗銷云云，使乙○○陷於錯誤，誤認建號五八四一號房地日後並無權利瑕疵之虞，而應允以五百萬元購買之，雙方旋於八十七年十一月二十六日簽立不動產買賣契約書，乙○○並交付其個人印鑑章供戊○○辦理所有權移轉登記事宜，乙○○亦於當日交付現金十萬元及即期支票九十萬元（業已兌現），另又於同年十二月三十一日再交付四百萬元，共計交付五百萬元予戊○○。此後，戊○○雖請不知情之「良源代書事務所」職員石淑玲向臺中市中山地政事務所辦理所有權移轉登記，該建號五八四一號房地所有權亦於八十七年十二月三十日變更登記為乙○○所有，惟戊○○取得上開乙○○所繳納之款項後，即予以挪作他用，並未持以繼續清償原抵押債務。而乙○○於八十八年二月間，欲向李欽榮借款並將建號五八四一號房地設定抵押權予李欽榮時，亦查知建號五八四一號房地前已設定鉅額抵押權之事，乃知受騙，經多次催請戊○○塗銷抵押權而未果。又因戊○○未清償原抵押債務，抵押權人三信商銀乃向臺灣臺中地方法院聲請拍賣建號五八四一號房地，迄八十九年二月間，建號五八四一號房地經本院公開拍賣，由劉興富拍定而取得所有權。
三、案經被害人曾梓娟（委由告訴代理人丁○○律師）、陳永和、乙○○（委由告訴代理人陳沆河律師）分別訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據本案上訴人即被告戊○○（以下簡稱為被告）雖坦承伊確有於前開時、地，將前開建號五八三七號、五八二八號、五八四一號等房地，各以前開價格分別賣給告訴人曾梓娟、陳永和、乙○○等人，亦坦承伊確有於前開時間各向告訴人曾梓娟、陳永和、乙○○等人收取前開買賣價金無誤；另被告亦是認上開買賣之房地，在前開買賣契約成立時，確有前開分別設定高額抵押權給三信商銀、第七商銀、及王素貞等人之事實，亦坦承依據伊與「彭達枝公司」所訂契約，此部分抵押債務（含本金與利息）自八十七年七月一日起，應由伊承受並負責清償，但伊未能清償致上開建號房地日後遭債權人聲請法院拍賣各情。惟被告仍矢口否認伊有何詐欺取財之犯罪情事，並辯稱：伊於前開房地買賣契約成立時，均有告知告訴人各該房地前已設定高額抵押權且尚未清償完畢之事，並未向告訴人佯稱所出售之房地未設定抵押，縱使伊未告知，因買賣契約書第五條已有明文約定伊需於移轉登記前負責塗銷前所設定之抵押權登記，此項「未告知」買賣房地前已設定高額抵押權之行為，亦非「行使詐術」之積極行為，另伊依約雖有清償所承擔抵押債務之義務，但伊係在買賣契約成立之後，因發生事先未能預料之下列狀況，才未能依約履行債務，並非蓄意詐欺，即：（１）其中告訴人曾梓娟部分，依約告訴人曾梓娟於八十七年十月一日簽約後，依據契約第三條之約定，本應於「交屋時」以銀行貸款一次付清尾款三百四十萬元，但告訴人曾梓娟於八十七年十月買賣契約成立之後，即交屋遷入居住，並於八十七年十一月六日完成所有權移轉登記，但因房地產價值下跌，告訴人曾梓娟違約不願辦理貸款，伊因此無法繳納前欠抵押債務，才致房地被拍賣，而告訴人曾梓娟亦以其母葉阿滿名義，以二百七十一萬元之價格拍定買受此部分房地，伊在此之前，有履行房屋過戶、交屋、及繳交貸款本息之行為，如蓄意詐欺取財，何以致此，（２）關於告訴人陳永和部分，除頭期款八十五萬元外，依據買賣契約第三條之約定，尾款三百四十萬元應於過戶完成及交屋時，向銀行貸款一次付清，而買賣契約成立後，伊即欲依約定辦理建號五八二八號房地所有權移轉登記及交屋，俾取得購屋尾款清償抵押設定，但陳永和、陳麗蘭夫婦雖於付清屋款前先交屋，然卻二度變更買受人名義，致未能即時配合辦理前開所有權移轉登記，嗣後雙方雖又約定應於八十八年二月九日完成過戶至陳麗蘭名下，但陳麗蘭卻於同年二月一日死亡，此時，陳永和即反悔不買，雙方乃於八十八年二月十二日書立切結書，由伊退還陳永和十萬元，雙方並同意解約，至此之後，雙方買賣契約既經解除，伊亦無任何違約或債務不履行之情形，自無觸犯詐欺罪之可言，至於此後陳永和於八十八年三月六日雖覓得黃文玲並介紹其與伊就上開房地訂立買賣契約，但因黃文玲後來發覺陳麗蘭曾在該屋自殺情事，反悔不買，伊並退還黃文玲十萬元定金，因上開拖延，才致伊無法依約履行清償抵押債務，並導致上開建號之房地遭受債權人聲請查封、拍賣，此並非伊所能預見，不能因此即推認伊於訂約之初，即有為自己不法所有之主觀意圖，（３）告訴人乙○○係其友人賴進棋介紹前來購屋，賴進棋為伊公司之現場銷售人員，告訴人乙○○早從賴進棋處得知買賣房地設定抵押權之事實，伊並無任何欺罔乙○○或利用乙○○之錯誤而行使詐術成立買賣契約之情形，其後亦係因伊於訂約時不知「彭達枝公司」有將周女買受之房地與其他建號五八四一號建物設定共同擔保之情事，事後才無法以乙○○所交單一戶之買賣價金清償共同擔保之全部債務，如伊有意詐欺，應不可能於八十七年十二月三十一日仍支付三十二萬九千元之貸款本利，綜上研判，可認本件僅屬公司財務周轉不靈所衍生之民事糾葛，伊應不為罪等情。
二、然查：
（一）本案被告確有因上開原因，於八十七年六月二十五日，由被告以其個人名義，與「彭達枝公司」簽訂不動產買賣契約書，約定被告向「彭達枝公司」承買坐落臺中市○區○○段○○○○○號土地上建號五八三七、五八二八、五八四一號等建物（含基地）一批（共二十六戶，總價金為一億二千零二十八萬九千五百元），並約定上開房屋與基地之現有抵押權債務（含本金與利息），自八十七年七月一日起，均由被告承受且負責清償抵押債務，上情除為被告所是認外，並有被告與「彭達枝公司」簽訂之不動產買賣契約書一件在卷可稽（見八十八年度偵字第一三二○三號偵卷第四六至五○頁），上情應堪認定。另就本案被告嗣後有以前開價格，將其中建號五八三七號、五八二八號、五八四一號等房地，分別賣給告訴人曾梓娟、陳永和、乙○○等人，惟其後因為原所設定抵押權之抵押債務未獲清償，而遭債權人向台灣台中地方法院聲請查封、拍賣等情，除有上開告訴人所提出並經被告是認無誤之不動產買賣契約書各一件在卷足憑之外，並有上開建號五八三七號房地之土地登記謄本、建物登記謄本、契稅繳款證明書、公證書、土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書、原審法本院拍賣抵押物裁定、原審法院囑託查封登記函（詳九十年度發查字第二二五八號卷第一○至二五頁）、建號五八二八號房地之土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、公證書、土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書、建物所有權狀、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、原審法院拍賣公告（詳八十八年度偵字第一二八一三號卷第三一至三四頁、原審法院卷二第一六三至二一五頁之臺中市中山地政事務所九十三年五月二十七日中山地所四字第○九三○○○九一○七號函檢附之上開房地權利移轉設定變更資料）、建號五八四一號房地之土地登記謄本、建物登記謄本、原審法院拍賣抵押物裁定、原審法院囑託查封登記函、土地登記申請書、公證書、土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書、建物所有權狀、土地暨建築改良物抵押權設定契約書（詳八十八年度他字第一八六九號卷第一○至二一頁、原審法院卷二第一○九至一六二頁之臺中市中山地政事務所檢送之上開房地權利移轉設定變更資料）等附卷可據，並有三信商銀九十三年六月十一日三信銀林森字第一一二一號函檢附之借據、放款帳卡明細單、原審法院強制執行金額計算書分配表（詳原審法院卷二第九九至一○七頁）在卷可考，及有第七商銀九十三年九月三日七文心字第七七七○號函檢附之他項權利證明書、借款申請書、授信約定書、放款明細資料等（詳原審法院卷二第二八八至二九四頁）存卷可參。上情應堪認定。
（二）又依據本案被告與告訴人曾梓娟、陳永和、乙○○所簽訂之買賣契約書之約定，上開買賣不動產如原設有抵押權、典權等他項權利，被告應於買賣登記期日前負責排除上開權利瑕庛。除非另有承受原所設定抵押債權、典權之約定，否則賣方應負責將買賣不動產原所設定之抵押權、典權等他項權利予以塗銷，以免買方因上開物權之追及效力而蒙受損失，此亦屬不動產買賣之常規。本案告訴人曾梓娟、陳永和、乙○○如知上開買受之不動產原設有高於買賣價金之抵押債務，且知被告日後無法或不願清償上開抵押債務，豈有甘冒房屋（含基地）日後被拍賣之風險，而與被告簽訂房屋（含基地）之買賣契約，並支付部分或全部買賣價金之理。而上開買賣房屋（含基地）於被告承受時，即設有上開抵押權，此係屬被告自承知悉之事項。而被告復同意自八十七年七月一日起承受且負責清償原所設定之抵押債務，其對抵押債權之金額，顯不可能推稱不知。如其於上開訂約時間，即已無力清償上開買賣房屋（含基地）當時已有之抵押債務，卻不將上開事項據實告知本案告訴人曾梓娟、陳永和、乙○○等人，反於所訂不動產買賣契約書，佯稱日後可將買賣不動產原所設定之抵押權等他項權利予以塗銷，而誘使本案告訴人曾梓娟、陳永和、乙○○等人與被告簽訂不動產買賣契約並支付部分或全部買賣價金，上開所為自屬意圖為自己不法之所有而為詐術之實施。告訴人曾梓娟、陳永和、乙○○等人亦係因為誤認可取得產權無虞之房屋（含基地），陷於錯誤，才會於前開時、地，分別與被告簽訂「不動產買賣契約書」，並將部分或全部買賣價金交付給被告。被告辯稱上情不構成詐欺犯罪，難認可採。依據本案告訴人曾梓娟、陳永和、乙○○等人之指訴其等於買賣契約成立當時以及依約繳付前揭買賣價金時，均不知各該房地原已設定抵押權一事部分，被告對此縱有爭議，但上開告訴人未曾同意承擔原有抵押債務，此究屬被告所無從否認之事實。另本案告訴人曾梓娟、陳永和等人在與被告簽訂買賣契約之後，已分別交付五十萬元及八十餘萬元之買賣價金給被告，謂其等會甘冒違約並被沒收上開價金之風險，不配合被告以其等名義辦理抵押貸款，此豈能認與情理相符。依據本案告訴人曾梓娟、陳永和等人所買受上開不動產之原設定抵押債權清償情形，被告顯無可能得再以告訴人曾梓娟、陳永和等人之名義，向銀行辦理第三順位抵押權之設定。被告辯稱因可歸責於上開告訴人之原因，致無法向銀行辦理抵押貸款，顯係卸責之詞，難認可信。況告訴人曾梓娟係因接獲原審法院拍賣抵押物裁定、告訴人陳永和係經後手即案外人黃文玲告知、告訴人乙○○則係因欲另行辦理抵押權設定登記時，始分別查知各該房地前已設定高額抵押權，嗣各該房地果因被告未清償抵押債務而遭查封拍賣等情，業據告訴人曾梓娟於偵訊時指述及原審法院審理時具結證述綦詳（詳八十八年度偵字第一三二○三號卷第二四頁、九十年度偵字第一六九五○號卷第七至九頁、原審法院卷二第六○至六四頁），並據告訴人告訴人陳永和於偵查中、及告訴人乙○○於偵、審中指證明確，且有證人石淑玲（即承辦告訴人曾梓娟、乙○○移轉所有權之代書事務所承辦人，詳原審法院卷二第二三七至二三九頁）、劉惠娥（即承辦告訴人陳永和移轉所有權之代書，詳八十八年度偵字第一二八一三號卷第二九頁、原審法院卷二第二二九至二三六頁）、黃文玲（即告訴人陳永和之後手，詳八十八年度偵字第一二八一三號卷第二二頁）、洪陳阿屘（即建號五八三七號房地原名義所有人，詳九十年度偵字第一六九五○號卷第二四、一○四、二四○頁）、張麗紅（即建號五八二八號房地原名義所有人，詳八十八年度偵字第一二八一三號卷第三九頁）、廖呂秋絹（即建號五八四一號房地之原名義所有人，詳八十八年度他字第一八六九號卷第二五頁）、賴進棋（即介紹告訴人乙○○與被告認識之人，詳八十八年度他字第一八六九號卷第二五、三四頁）等人分別於偵、審中所為之證述可資佐證。被告此部分所辯，尚非可採。
（三）再查，衡諸一般不動產買賣移轉所有權之實務運作，前已負擔有抵押權債務之不動產辦理過戶時，處理程序大體分為二個階段，第一階段係辦理所有權移轉登記，斯時不動產上已負擔之抵押債務之債務人仍登記為原債務人，部分情形會在土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書上加註「承買人同意承受抵押權」等文字（該等文字真意係指買受人願意承擔前抵押債務人所負之債務，惟並非辦理移轉所有權登記之必要條件），然基於物權登記生效要件主義之規定（民法第七百五十八條規定參照），單純於所有權移轉契約書上加註「承買人同意承受抵押權」等文字，並不生抵押債務人由原債務人變更登記為承買人之法律效力，必原抵押債權人、債務人與承買人出具「抵押權設定變更契約書」向該管地政事務所辦理抵押債務人之變更登記後，方生承買人承擔原抵押債務之法律效力，惟因抵押權具有法律上追及效力之特性，不因不動產抵押物讓與他人而受影響（民法第八百六十七條規定參照），承買人仍須承受該不動產日後有遭原抵押債權人拍賣抵償之風險（此時承買人是居於擔保物義務人之地位，而非抵押債務人之地位），故辦理不動產過戶之實務運作上，繼而有第二階段抵押權處理之手續，通常係由出賣人與承買人雙方約定將買賣價金之一部分用以清償原抵押債務，若係向同一抵押權人以貸款方式清償者，則可能以承擔原抵押債務之方式變更登記成為抵押債務人，若係向其他權利人以貸款方式清償者，嗣承買人取得原抵押權清償證明書後，因原設定抵押權已清償完畢，而得以辦理抵押權塗銷登記，而承買人則須另為新貸款權利人設定抵押權，並成為新設定抵押權之借款債務人及擔保物義務人，若係以現金支付等方式直接清償完畢者，承買人取得原抵押權清償證明書後，因原設定抵押權已清償完畢，而得以辦理抵押權塗銷登記，承買人即取得無設定任何物上負擔之不動產所有權
狀，前述二階段之手續，一般買賣雙方均會委請代書同時送件辦理以求簡化手續及避免履約糾紛。承前所述，承買人為免所買受之不動產日後遭原抵押債權人拍賣抵償之不確定風險，並為釐清買賣雙方權利義務之關係，並同時評估各人清償能力及履約風險，一般對於已負擔有抵押債務之不動產為買賣時，關於原抵押債務之不利益由何人承擔？部分買賣價金轉以清償原抵押債務之金額若干？是否以貸款方式轉以清償原抵押債務？辦理原抵押權塗銷登記之義務人及期限為何？等重要事項，均會力求明確約定，因該等重要事項非但攸關買賣雙方日後權利之保障，更直接影響承買人購買之意願及履約之能力。惟查：
（１）本案被告以前開原因，於八十七年六月二十五日，由被告以其個人名義，與「彭達枝公司」簽訂不動產買賣契約書，約定被告向「彭達枝公司」承買坐落臺中市○區○○段○○○○○號土地上建號五八三七、五八二八、五八四一號等建物（含基地）一批（共二十六戶，總價金為一億二千零二十八萬九千五百元）之後，被告為支付上開價金而簽發給「彭達枝公司」之五百餘萬元及八百餘萬元支票各一張，均未兌現，其簽發給「彭達枝公司」之一億多元本票亦未為支付，此係被告於偵查中所供認之事實（見九一年度偵緝字第四八七號偵卷第七二頁）。被告雖又供稱前後有支付「彭達枝公司」三百餘萬元，但被告同又因自八十七年五月間起，向案外人王能信借貸二百三十四萬元，而遭王能信告訴詐欺（此部分雖因詐欺罪嫌不足，業經檢察官為不起訴處分，但上開借貸亦為被告所是認）。再徵之被告供承係以：每一百萬元月息三萬二千元之利率向案外人王能信借貸（見同上偵卷三○頁）觀之，被告當時資力情形不佳，不難想見。
（２）又上開建號五八三七號房地已於八十七年一月九日，以洪陳阿屘為債務人，向臺中市三信商銀貸款並設定第一順位最高限額四百七十三萬元之抵押權，實際已借款三百七十三萬元、二十一萬元（共計三百九十四萬元），再於同年四月十五日以丙○○、洪秀鈴為債務人，向王素貞借款，設定第二順位最高限額八十萬元之抵押權（實際借款金額不明），均未清償完畢；另上開建號五八二八號房地已於八十七年一月十九日，以張麗紅為債務人，向第七商銀貸款並設定第一順位最高限額四百一十七萬元之抵押權，實際已借款三百三十二萬元、十五萬元（共計三百四十七萬元），再於同年四月十五日以丙○○、洪秀鈴為債務人，向王素貞借款，設定第二順位最高限額一百四十萬元之抵押權（實際借款金額不明）；而上開建號五八四一號房地（含第四十八號停車位）亦於八十七年一月十九日，以廖呂秋絹為債務人，向台中市三信商銀貸款並設定第一順位最高限額五百二十七萬元之抵押權，實際借款四百三十九萬元，再於同年四月十五日以丙○○、洪秀鈴為債務人，向王素貞借款，設定第二順位最高限額一百一十萬元之抵押權（實際借款金額不明），以上事實除為被告所是認之外，並有上開土地、建物之登記簿謄本與貸款銀行函復資料在卷可稽。以被告可向上開告訴人收取之未付買賣價金，應不足清償上開抵押貸款。而經原審法院一一核對前述三信商銀及第七商銀所檢附之借據、放款帳卡明細單、他項權利證明書、借款申請書、授信約定書、放款明細等資料，可明顯查知被告與告訴人曾梓娟簽訂本件不動產買賣契約書並收受價金時（八十七年十月一日至同年月三十日間），建號五八三七號房地所擔保之三信商銀二筆消費借貸債務，尚共計有三百八十七萬二千七百八十七元未獲清償；被告與告訴人陳永和簽訂本件不動產買賣契約書並收受價金時（八十七年十一月九日至同年月二十日間），建號五八二八號房地所擔保之第七商銀之二筆消費借貸債務，合計三百四十七萬元之全部本金均尚未清償；被告與告訴人乙○○簽訂本件不動產買賣契約書並收受價金時（八十七年十一月二十六日至同年十二月三十一日間），建號五八四一號房地所擔保之三信商銀之消費借貸債務，則尚有四百三十五萬五千三百五十九元未為清償（被告於本院準備程序，對上情亦無爭議）。但觀之被告已向告訴人收取上開部分或全部之買賣價金最少為五十餘萬元，最多達五百萬元，其非但無法具體供述所收取之買賣價金之下落，且依據台中市三信商銀函復原審法院稱：五八三七號建物抵押貸款之最後繳息日為八十七年十月二十三日，五八四一號建物抵押貸款之最後繳息日為八十七年六月二十三日（見原審卷二第九九頁），及依據第七商銀函復原審法院觀於五八二八號建物抵押貸款於八十七年十一月九日與告訴人陳永和簽約前後，其繳息亦非正常（見原審卷二第二九三、二九四頁），足證被告僅有將所收取之極少買賣價金用於清償第一順位抵押貸款等情以觀，謂其於上開與告訴人曾梓娟、陳永和、乙○○等人簽訂不動產買賣契約之時，有清償其等簽約所買賣房屋（含基地）當時已有之抵押債務之能力與意願，顯難令人採信。被告收款後用於清償第一順位抵押貸款利息，與其所收取之買賣價今比例懸殊，遑論第二順位抵押債權被告始終無法交待，尚難因此即認被告無意詐欺。依據上開各情研判，被告於上開行為時，主觀上有為自己不法所有之意圖，其情甚明。
（四）綜合上情，足徵本案被告將上開房地分別出售予告訴人曾梓娟、陳永和、乙○○時，確有利用告訴人等不熟稔不動產買賣手續之機會，謊稱各該房地均無權利瑕疵之虞，致使上開告訴人等因此分別陷於錯誤，誤認各該房地無權利瑕疵之虞，才應允以相當於市價之價金購買之，並分別繳付如前所述之價款予被告收受。被告前開詐欺取財之犯行，洵堪認定。至於被告所辯稱：告訴人陳永和曾反覆變更買受人名義及其妻陳麗蘭自殺身亡後不願繼續購買、告訴人乙○○同意以所繳納之現金價款償付該房地前欠抵押債務云云，縱令屬實，充其量亦僅單純屬於買賣契約成立以及告訴人繳納一部或全部價款後，關於嗣後給付不能或遲延給付有無可歸責之事由以及法律上不利益由何人承擔之民事糾紛爾，要與被告早於成立買賣契約及收受價款時，即以謊稱、隱匿該等房地設定有高額抵押權負擔之詐術，致使告訴人等陷於錯誤而簽訂買賣契約、給付買賣價金之犯行無涉，附此敘明。另被告有無返還黃文玲十萬元，因黃文玲並非本案認定之被害人，此情亦與本案被告上開犯行無關，亦併予敘明。
三、綜合上述，本案被告之犯罪事證已甚明確而堪認定，核其所為，係犯犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又就被告先後三次向告訴人曾梓娟收款部分、及先後二次向告訴人陳永和收款部分、以及先後三次向告訴人乙○○收款部分，均係被告本於其各向告訴人曾梓娟、陳永和、乙○○詐欺取財之單一犯罪目的，所接續進行之多次舉動，為接續犯，應僅各論以詐欺取財一罪。至於被告先後分別向告訴人曾梓娟、陳永和、乙○○詐欺取財之三次犯行，其犯罪時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。
四、本件公訴人於原審法院審理時，雖又當庭訴稱：被告明知告訴人曾梓娟、乙○○未曾授權或同意承擔其等所購買房地原有之抵押債務，竟在制作建號五八三七號、五八四一號等房地之「土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書」時，在該移轉契約書上分別偽造「承買人同意承受抵押權」等文字在「申請登記以外之約定事項：他項權利情形」欄內，其後並持該偽造之所有權移轉契約書向臺中市中山地政事務所行使，以辦理所有權移轉登記，致使該管公務員陷於錯誤，而分別將告訴人曾梓娟、乙○○承受抵押權等不實事項，登載於職務上所掌之公文書，因認被告此部分所為，另犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書以及同法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書等罪嫌，又該部分與前開已起訴之詐欺取財罪之間，有方法目的之牽連犯裁判上一罪之法律關係，應為起訴效力所及等語（見原審卷二第七五頁、第三一三頁）。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例要旨可資參照。再按，刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其不應制作而制作，或其制作之文書內容不實，僅屬虛妄行為，除個別情形下或有擔負民事損害賠償責任或另行符合刑法其他規定而應論以他罪之外，尚難論以偽造私文書之罪（最高法院三十一年上字第二一二四號判例、九十年度台上字第一六一號判決、九十二年度台上字第七二一九號判決均同此意旨可參），此即學說上所稱之「濫權代理」之情形，亦即行為人制作該私文書係經名義人之授權，且其制作該私文書亦係於代理權限範圍，然卻於該私文書上有一部或全部內容記載不實者之謂也，故若私文書制作人確係經私文書名義人授權制作該私文書，然卻於該私文書上有一部或全部內容記載不實者，尚非構成刑法第二百十條之偽造私文書罪。
（二）訊據被告固不否認上開建號五八三七號、五八四一號等房地之「土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書」，有分別註記「承買人同意承受抵押權」等文字在「申請登記以外之約定事項：他項權利情形」欄內等情，然堅決否認有何行使偽造私文書以及使公務員登載不實等犯行。並辯稱：上開文字應係承辦代書之人員依照慣例所繕打，伊不知此事，亦無偽造私文書及使公務員登載不實之犯意與行為等情。
（三）經查：
（１）依據前述告訴人即證人曾梓娟、乙○○於偵訊及原審法院審理時所具結證稱委託被告及代書事務所處理前開房地辦理所有權移轉登記之過程，以及證人石淑玲、劉惠娥於偵訊及原審法院審理時所具結證稱本件受被告委託辦理前開房地所有權移轉之流程，可知：告訴人曾梓娟、乙○○確曾交付私人印鑑章予被告，並概括授權被告與代書事務所辦理前開房地之所有權移轉登記相關事宜，故堪認被告應屬有權制作該建號五八三七號、五八四一號等房地之「土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書」私文書之人。被告既屬有權制作上開文書之人，縱使被告有未經告訴人曾梓娟、乙○○等人之授權或同意，而擅在該等移轉
契約書上加註「承買人同意承受抵押權」等文字之情形，揆諸前揭判例、判決及學說意旨，本難逕論以刑法第二百十條之偽造私文書之罪，此後之行使，亦難認有構成刑法上行使偽造私文書罪之可言。
（２）況且，如從物權登記生效要件主義之規定以觀（民法第七百五十八條規定參照），單純於所有權移轉契約書上加註「承買人同意承受抵押權」等文字，並不生抵押債務人由原借款債務人變更為承買人之法律效力，必原抵押債權人、債務人與承買人出具「抵押權設定變更契約書」並向該管地政事務所辦理抵押債務人之變更登記後，方生承買人承擔原抵押債務之法律效力。故被告縱將前開「土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書」持以向地政機關行使，該所有權移轉契約書行使後之法律效力，僅在於不動產所有權移轉之變更登記，並不涉及其上抵押權擔保債務之債務人變更移轉之效力，再依據前述臺中市中山地政事務所所檢送之上開房地權利移轉設定變更資料以及建號五八三七號、五八四一號等房地之土地登記謄本、建物登記謄本以觀，亦可見被告始終未曾另行偽造「抵押權設定變更契約書」，更未曾持以向該管地政事務所辦理抵押債務人之變更登記，告訴人曾梓娟、乙○○亦始終未經該管公務員變更登記於土地、建物登記資料上而成為上開房地原抵押債權之債務人，則公訴人所謂被告持前開所有權移轉契約書向臺中市中山地政事務所行使，致使該管公務員陷於錯誤，而將告訴人曾梓娟、乙○○承受抵押權所擔保債務等不實事項，登載於職務上所掌之公文書一節，即與事實有間，難認被告確有公訴人所指訴行使偽造私文書以及使公務員登載不實等犯行。
（３）再徵之上開註記，係屬繕打資料，且抵押權之設定，本有物上追及效力，不因土地所有權人變更登記，即使原已設定之抵押權消滅，故難認被告有偽造上開私文書並持以行使之動機等情，被告此部分所辯，應屬可信。
（四）綜上所述，被告被訴另涉犯行使偽造私文書以及使公務員登載不實事項於公文書等罪嫌部分，既與刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條之構成要件有間，本院復查無被告有何公訴人所指訴該部分犯行之事實，其該部分被訴犯行即屬不能證明，惟因公訴人認此部分與被告前開論罪科刑之詐欺取財犯行部分，有牽連犯之裁判上一罪法律關係，本院爰不就此部分另為被告無罪之諭知。
五、原審判決以被告之上開詐欺取財之犯罪事證已甚明確而堪認定，乃審酌被告之品行、犯罪手段、其犯罪使告訴人三人分別受有五十萬元乃至五百萬元不等之損害，迄今仍未為任何賠償，以及犯後始終砌詞卸責等一切情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段等規定，量處被告有期徒刑二年，其認事用法與量刑均無不合。被告仍以前開情詞上訴否認犯罪，其上訴核無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 二 月 四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 忠 文法 官 廖 柏 基右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 九十四 年 二 月 四 日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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