臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十三年度上易字第二五四號
上 訴 人即 自訴 人 丙○○被 告 丁○○選任辯護人 廖道成被 告 乙○○選任辯護人 林錦隆被 告 戊○○
甲○○右 一 人選任辯護人 林俊雄右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年十二月二十五日第一審判決（民國九十二年度自字第三三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、上訴人即自訴人自訴意旨略以：被告甲○○、乙○○及戊○○分別擔任慈雲事業股份有限公司（下稱慈雲公司）之董事長、業務總監、行政總監等職務，於民國（下同）八十二年四月間，先由被告乙○○及戊○○二人向伊遊說投資購買由慈雲寶塔股份有限公司（以下簡稱慈雲寶塔公司）所興建坐落於嘉義縣○○鄉○○○段上之慈雲寶塔健鈺國殿靈骨塔位，宣稱靈骨塔投資，預估市場將成倍數成長，風險低、利潤豐厚，公司保證買回，並邀請伊參加同年四月十八日慈雲寶塔公司之開幕成果展示慶祝餐會，於當日聽信與被告甲○○、乙○○、戊○○有犯意聯絡之慈雲寶塔公司董事長即被告丁○○之不實言語鼓吹，其後被告乙○○及戊○○二人相偕至伊住處推銷，因前述不實言論使伊誤信其等所言為真，陷於錯誤，於同年四月二十二日與慈雲公司負責人即被告甲○○簽訂「慈雲寶塔健鈺國殿塔位永久使用權買賣契約」，購買骨灰盒位、撿骨甕位各五十個，總價新臺幣（下同）七百萬元整，一次以現金及即期支票付清，雙方並依上開銷售鼓吹條件，約定倘伊未能出售前開骨灰盒位、撿骨甕位，則由慈雲公司於一年半後以每座八萬元向伊買回；詎一年半期滿時，伊欲向被告甲○○請求依約買回，竟無法找到被告甲○○，慈雲公司業已結束營業，再轉向被告乙○○、戊○○二人請求，屢經催討後，被告乙○○及戊○○分別於八十三年十月十七日、八十四年一月二十六日簽訂協議書願給付二百萬元後，並未為任何給付，且失去音訊，因認被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○均涉犯詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，上開規定於自訴程序準用之，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項、第三百四十三條分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八十六號分別著有判例可資參照。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，客觀上除須有施詐術使人陷於錯誤之行為外，尚須財產處分者本人或第三人有財產損失；主觀上則須有不法所有之意圖及詐欺故意。
三、訊據被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○均堅決否認有為上開詐欺犯行，並辯稱如下：
（一）被告丁○○辯稱：「上開自訴事實不正確，伊未見過自訴人丙○○，亦未與自訴人有何合約，事實上，被告甲○○在臺中成立慈雲公司，當時伊於嘉義成立慈雲寶塔公司，被告甲○○向慈雲寶塔公司買塔位出去銷售，自訴人係向被告甲○○買塔位，故慈雲寶塔公司與自訴人間並無任何契約關係，慈雲機構總管理處區域管理處設定合約書（以下簡稱區域設定合約書）係慈雲寶塔於八十二年落成後，被告甲○○以慈雲公司之名義，向慈雲寶塔公司買斷塔位以銷售所簽立之契約，該契約上規定之最低銷售額是以慈雲公司之銷售能力而預估之價額，至於實際銷售價額雖定有牌價，但對慈雲公司並無拘束力，慈雲公司有六成之利潤，並交付四成之價金予慈雲寶塔公司的方式買斷，慈雲寶塔健鈺國殿塔位永久使用權買賣契約書係慈雲寶塔公司提供者，目的在於確認買受人是否為購買慈雲寶塔之人，慈雲寶塔公司係依慈雲公司提供之客戶資料，交付塔位權狀予慈雲公司以轉交予買受人，因為塔位是買斷，故慈雲公司無須提供上開買賣契約書影本給慈雲寶塔公司，另慈雲寶塔公司業於八十八年七月十四日改選董事長為黃朝睦，伊則擔任董事一職。伊從未與自訴人見過面，系爭契約與伊毫無關係等語。
（二）被告乙○○辯稱：前開買回條款，是在契約內容決定之後所附加，自訴人與其律師即證人吳錫添至慈雲公司簽立合約書時，提到以八萬元買回的要求，因當時彼等認為寶塔事業前程很好，故亦同意日後自訴人無法銷售之部分由慈雲公司負責買回，彼等並無詐欺之意圖，僅是事後未履行買回條款，係民事問題，並非詐欺，上開買賣契約書上之附註條款是伊所寫，由被告甲○○簽名，此附註條款是針對骨灰位部分，現今骨灰位市值約八、九萬元，撿金甕位約在十二、三萬元以上，伊任職於慈雲公司約一年餘即離開，慈雲公司賣出之塔位，除陳連旺有買回之約定外，尚有一位在臺北的陳先生，亦有買回之約定，惟此等買回約定均是事後另行約定，與自訴人在簽約時即約定者不同等語。
（三）被告戊○○辯稱：當時因僅有四個合法成立之納骨塔公司，伊等看好前景，乃投入合法納骨塔的經銷，詎投資納骨塔風氣日漸低迷，慈雲公司銷售業績無法拓展，而停止營業，致無法對自訴人履行以每個塔位八萬元之買回約定，嗣伊與被告乙○○分別於八十二年十一月十七日及八十四年一月二十六日，與自訴人協議同意補償二百萬元，並由伊等新僱主蔡武舜簽發面額二百三十萬元之支票代為支付，但之後伊與被告乙○○均因經商失敗，蔡武舜亦經營不善，而無力兌現，惟伊與被告乙○○曾於八十五年十一月七日交付手錶二百個抵償二十九萬元，有自訴人出具之收據一張可證，顯見伊事後仍極力籌款賠償自訴人，況自訴人所買受之納骨塔位均領有合法之使用執照，且現今市場行情骨灰位每個約十萬元，撿金甕位每個約十二萬元，自訴人並未受有損失，而伊與被告乙
○○另行成立之慈光股份有限公司（下稱慈光公司）亦繼續負責有關慈雲公司未了之業務，一直服務到八十四、八十五年間；本件與陳連旺之案件無關，伊係因異業結合，始與陳連旺於事後訂立買回之約定，陳連旺當時是外勞仲介公司之負責人，其主動來尋求業務合夥，由陳連旺之公司幫忙賣納骨塔，慈雲公司則幫忙推薦外勞仲介業務。自訴人當時邀請伊與被告乙○○至其竹南家中洽談買賣塔位投資事宜，自訴人當場給付買賣訂金，且雙方約定三天內至慈雲公司簽訂買賣契約，當時並未提及買回塔位之事，直至簽約當日，才由自訴人與被告甲○○協議訂立，該項附註條款部分，應該是應自訴人或其律師即證人吳錫添之要求始行增訂，目前伊所能做的，是請自訴人將其塔位憑證拿至慈雲寶塔公司委由被告丁○○銷售，伊再分期每月八萬元返還自訴人，即每月以八萬元買回一個骨灰位，但不包括撿金甕位等語。
（四）被告甲○○辯稱：慈雲公司所出售之塔位係向慈雲寶塔公司買斷，且與慈雲寶塔公司簽訂地區經銷商合約，性質上為委託代銷合約，大約向慈雲寶塔公司買了七百個塔位，每個二萬五千元，錢均已付清，慈雲公司所賣塔位，係慈雲寶塔公司的塔位，但與買受人所訂契約書均載明出賣人為慈雲公司，並無使他人將慈雲公司誤認為慈雲寶塔公司之意。伊於八十二年九、十月間即因身體及經濟狀況不佳而離開慈雲公司，而被告戊○○及乙○○欲另外成立慈光公司，故伊將慈雲公司所負責任交由慈光公司承受，在原審八十四年度易字第二五五四號刑事案卷第一百三十一頁後附之慈雲公司營業狀況資料均無誤，但非每個月均有如此好的業績，營業額仍有高低起伏，至於與自訴人塔位買賣契約書上之附註買回條款，應屬民事糾紛，且範圍僅限於骨灰位五十座部分，並不包括撿骨甕位部分，慈雲公司因事業經營不善而無力買回，此係與自訴人訂約當時所無法預料，伊無詐欺之行為等語。
四、 經查：
（一）被告丁○○前在上揭原審八十四年度易字第二五五四號一案審理中供承：「慈雲寶塔公司八十二年落成後，被告甲○○成立慈雲公司，買斷我們的寶塔來銷售，我們確實有簽立這區域經銷商合約書」等語（見上揭二五五四號刑事卷第三十四頁），核與其上開所辯內容相同，且與被告甲○○於本院八十四年上易字二七六九號一案審理中所供：「慈雲公司是替慈雲寶塔公司承銷，我先向慈雲寶塔公司買塔位，大約買了七百個塔位，每個買二萬五千元，錢都已經付清了」等語相符（見上開二七六九號卷八十五年一月二十三日審判筆錄），與共同被告甲○○、乙○○、戊○○於原審所供：「我們（指慈雲公司）都是買斷的，看我們要幾座，就買斷幾座，才能夠在臺中出售，與被告丁○○並無關係」等語，亦相符合，而慈雲寶塔公司與慈雲公司間簽立之上開區域設定合約書，其上雖訂有「甲方（慈雲寶塔公司）授權乙方（慈雲公司）代理該公司在臺中地區‧‧‧」、第二條「為求企業整體形象，乙方於推展業務所使用之名片‧‧‧，概依甲方規定並向甲方申購」、第二十條「‧‧‧凡有關行文或接聽電話等對外行為，均以慈雲機構臺中區代理為標準」，及附註條款第六條：「乙方應於收取客戶款項後七日匯寄甲方，甲方依資料辦理使用權登記，‧‧‧」等條款，但該合約書上亦同時載明：第六條「甲乙雙方並無僱主關係，除因甲方產品本身有瑕疵外，乙方與客戶間之任何糾紛，概與甲方無關，由乙方自行負責」，附註條款第八條「乙方於完成客戶合約之同時，需完成選位手續，以確保客戶之權益，乙方並應負責客戶之轉讓服務」，第九條「乙方自簽約日起，至八十二年二月二十八日止，該代理區域內經銷商之銷售責任額為一百五十座塔位以上，爾後每月最低責任額為五百座塔位以上，．．．．乙方並須於每月五日前開立當月貨款支票一張交予甲方，票款兌現日為次月五日」等約定文句，足見慈雲寶塔公司與慈雲公司間訂立之上開區域設定合約書雖記載「慈雲公司代理慈雲寶塔公司臺中區」之文字，然綜合上開條文及整個合約書之全體意旨並被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○前後一致之供述內容，應認為慈雲公司確係以向慈雲寶塔公司買斷之方式，從事塔位之經銷事業，進而賺取塔位成本與銷售價間之價差利潤；至於塔位權狀係由慈雲寶塔公司依據慈雲公司提供之客戶資料製作轉交之事，僅係慈雲寶塔公司與慈雲公司間對於買受人塔位權狀製作程序及方式之約定，並無法據此即認定慈雲寶塔公司與客戶間有直接買賣契約關係，況本件自訴人亦係與慈雲公司簽訂塔位永久使用權買賣契約書，而非由慈雲寶塔公司與自訴人訂立該項契約，又被告丁○○於八十二年四月十八日在慈雲寶塔公司之開幕慶祝餐會，對與會投資者所作之致詞與說明，及慈雲寶塔公司允許被告甲○○、乙○○、戊○○以近乎慈雲寶塔公司之「慈雲公司」名號對外銷售慈雲寶塔公司塔位，且將慈雲寶塔公司之塔位權狀正本、塔位永久使用權買賣契約之制式契約書正本及慈雲寶塔建築使用執照影本等文件交付被告甲○○所經營之慈雲公司使用，則分別屬被告丁○○擔任慈雲寶塔公司董事長之職責，以及慈雲寶塔公司對於買斷塔位經銷商即慈雲公司之管理及協助的具體內容，而被告丁○○擔任慈雲寶塔公司董事長之職，依一般社會通念，其於開幕致詞時當然會講述鼓勵性之言詞與將來之美好願景，要難認此一致詞之行為即屬詐術行為之實施，況慈雲寶塔公司與慈雲公司二者公司名稱雖屬相近，然被告丁○○並無權利禁止被告甲○○使用慈雲公司之名稱並令其更改公司名稱，實難認被告丁○○對自訴人有何詐欺犯行，被告丁○○上開所稱其與自訴人間並無任何契約關係乙節，應屬可信。
（二）自訴人雖認被告甲○○、乙○○、戊○○利用經銷慈雲寶塔塔位之機會，刻意炒作塔位行情，並配合其等誇大不實之市場成長及風險分析，及保證公司以高價買回塔位之不實承諾，令自訴人陷於錯誤，而與之交易。然誇大不實之銷售手法及高價買回之承諾是否即為詐術行為？１詐欺行為與一般商業交易上行為之推銷手法，二者間之區別應在於有否不法所
有之意圖，銷售說法雖屬浮誇，如其售價非悖於常情，則應不構成詐欺罪，反之如該貨物之售價有悖於常情而意在獲取暴利，則應認為有不法所有之意圖，而構成詐欺罪。本件自訴人所買受之慈雲寶塔骨灰位、撿金甕位原推出之價格為骨灰位一個五萬元、撿金甕位一個九萬元，此有八十四年七月二十四日少年中國晨報第八版之寶塔市場行情表可稽（附於上述二五五四號刑事卷第九十二頁），而自訴人向慈雲公司所買受之骨灰位、撿金甕位各五十個係以總價七百萬元購得，其售價應屬合理價格，且自訴人在原審審理時對於被告甲○○、戊○○及乙○○等人所述關於骨灰位現值約八、九萬元及撿金甕位現值約十至十二萬元等情，亦未有何爭執，就此而言，尚難遽認被告甲○○、戊○○、乙○○等人所為係基於獲取暴利之不法意圖。
２按出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金而買回其標的
物；又買回之期限，不得超過五年，如約定期限較長者，縮短為五年，民法第三百七十九條、三百八十條分別定有明文。本件自訴人與慈雲公司關於上開塔位永久使用權買賣契約書上所約定之附註條款：「自簽約日起一年半後甲方（即自訴人）所購置之骨灰位以每座八萬元由乙方（即慈雲公司）義務購回」，經證人吳錫添律師於原審證稱：加註部分非伊所寫，是自訴人怕賠錢，始要求被告甲○○加註上開買回條款，伊認為雙方均有此意，被告甲○○亦希望讓自訴人安心投資，該附註買回條款部分應係經雙方合意等語，且參之自訴人在原審審理時亦承認其並無意將所買受之塔位出售，僅係待一年半後由慈雲公司以每座八萬元之價格買回，而從中賺取投資之價差等語，上述附註之買回條款既係經自訴人與慈雲公司之負責人即被告甲○○當場協議始加註，自無可認定係被告甲○○、戊○○及乙○○對自訴人詐術行為之實施，及其等主觀上有何詐欺之故意，是慈雲公司未依上開約定於一年半後，以八萬元之價格向自訴人購回塔位，核屬民法上債務不履行之問題，與施用詐術使人陷於錯誤之行為尚屬有間。
（三）又欲構成詐欺罪客觀上尚須財產處分者本人或第三人有財產損失，本件被告甲○○所售予自訴人之骨灰位五十個及撿金甕位五十個，係慈雲寶塔公司於嘉義縣水上鄉所建造之慈雲寶塔健鈺國殿塔位，買賣當時，該塔位已建造完成地上九層納骨堂，並已正式營運，此有自訴人提出之嘉義縣政府建設局使用執照影本一份在卷可稽，故被告甲○○所售予自訴人之納骨塔位為合法之塔位，且依八十四年七月時寶塔市場行情表之參考價為骨灰位一個七至八萬元、撿金甕位一個十一萬元，此有少年中國晨報寶塔專刊影本一份可參（附於上開第二五五四號刑事卷第九十二頁），自訴人所購得之塔位，其市場行情是否曾超過其買受之價格，自訴人於投資當時是否受有財產損失，尚難遽予認定，核與詐欺罪之客觀要件亦有未合，至於自訴人以上開方式投資買受塔位，原即無意自行轉售，而期待由慈雲公司於一年半後買回，固屬其行使權利之自由，惟慈雲公司縱未依約買回，自訴人復無意自行銷售所購塔位，因而受有損失，然經雙方協議所附註之上開買回條款，非可認為係詐術行為之實施，已詳前述，則自訴人因該附註條款所受的債務不履行之損害，亦非屬因詐欺所受之財產損害。
（四）綜上所述，被告甲○○、戊○○及乙○○所辯本件未履行上開附註買回條款，係因渠等生意經營不善，致無法履行，渠等對自訴人確實未有詐欺之犯行等語，尚堪採信；此外，又查無其他積極證據足認被告丁○○、甲○○、戊○○及乙○○有何自訴人所指之詐欺犯行，既無證據證明被告四人犯罪，依法自應諭知無罪之判決。
五、原審因認無證據足認被告等犯罪，而皆為被告等無罪判決之諭知，核無不合，上訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告戊○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 林 清 鈞法 官 吳 重 政右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日
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