臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上易字第二九一號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度易字第一○六四號中華民國九十三年一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第一一九四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○因缺錢花用，竟萌歹念，意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十九年九月間某日，向丙○○佯稱其欲投資開設「否認舞廳」而邀丙○○參加，每股股金為新台幣（下同）五十萬元，丙○○不疑有詐，應允參加二股，並分別於同年九月十五日、同年十月九日在台中市○○路耕讀園茶藝館各交付五十萬元給乙○○，雙方並簽訂合作同意書，約定於舞廳取得證照後，再憑該合作同意書換領正式股權憑證，惟乙○○於取得上開投資款項後，並未告知合夥人甲○○，亦未交給甲○○統籌運用，而私自花用殆盡。迨至該舞廳於同年十二月二十五日開幕後，丙○○前往該舞廳上班，始發覺乙○○並未將其所繳之一百萬元投資於該舞廳，且乙○○亦非該舞廳之合夥人，嗣經其與乙○○聯絡協商解決之道，乙○○始於電話中坦承將上開款項用於交際應酬上，至此丙○○始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告乙○○坦承於前開時間有以欲合夥投資開設舞廳為由向告訴人丙○○收取一百萬元，及嗣其並未將上開一百萬元交予合夥人甲○○統籌運用等事實不諱，惟矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：伊確實有與案外人甲○○要合夥經營舞廳，伊係將告訴人丙○○所交付之一百萬元都用在舞廳之籌備開銷上，伊有跟告訴人說係要跟甲○○一起合作共同經營舞廳，伊並沒有詐欺之犯意云云。惟查右揭犯罪事實，迭據告訴人指訴綦詳，並有被告與告訴人所訂立之合作同意書影本二份在卷可稽。而該合作同意書載明：「本人（指告訴人）同意與乙○○君共同合作經營位於台中市○○區○○○○路○○○號舞廳事業，並投資認股一股（每股新台幣五十萬元整），目前該場地正裝潢施工中，待證照完成後以此同意書作為換領正式股權之憑證」等情，有該合作同意書足按。次查被告向告訴人佯稱欲共同合夥經營之舞廳，嗣經告訴人於開幕期間到場查看，告訴人始知係案外人甲○○所經營位於台中市文心南七樂二一八號之「否認舞廳」，而據證人甲○○於偵查時證稱：「（問：與被告是否有合夥經營舞廳？）答稱：沒有」、「（問：有無約定在文心南七路二一八號經營舞廳？）答稱：八十九年十二月二十幾日開幕，我與朋友經營『否認舞廳』，乙○○知道，他說要投資，我們每股五十萬元，但被告卻未拿錢出來，目前我們共有二十四股」、「（問：被告有無在舞廳工作？）答稱：剛開始時他曾在舞廳工作（特助），每月薪資七萬元，他做二個月。後來告訴人來找我們說，被告找他投資，他投資款都繳給被告了，之後股東們認為被告以我們舞廳名義在外吸收資金，所以我們才將被告解聘，共有四個人到我們公司找我們」等語（見他案偵查卷第二十一頁反面、第二十二頁），足見被告並無與案外人甲○○共同合夥經營上開舞廳之行為，而係於上開舞廳開幕後受僱支薪之員工。此觀被告於偵查時亦供稱：「（問：有無在台中○○○區○○○○路○○○號經營否認舞廳？）答稱：：實際上我沒有出資：：」、「（問：既未出資怎可以說是股東？）答稱：我之前是在別家舞廳任職，當時是甲○○把我從別家找來要我提供技術，他給我乾股二股」、「（問：何時離職？）答稱：九十年四月上旬，約經營後三個多月，因為甲○○沒有依原先講的分配股利，而且股東的人數及資金他都不告訴我，我才離職」等語（見偵緝字第一○七七號偵查卷第十六頁），益徵被告應無實際參與投資該「否認舞廳」，而僅係在該舞廳受薪工作而已甚明。雖證人甲○○嗣於偵、審中證稱：「（問：有無找乙○○提供技術與你合夥經營否認舞廳？）答稱：當初是有說要合夥，我與他各自尋找股東，但是他去找的股東所繳的錢都沒繳給公司，之前有繳錢給乙○○的股東找到我這裡來，我與告訴人及其他有繳款的股東之前就認識，他們有些人來我這裡上班，之後才對我說他們也有入股，我才知道的。公司成立後，乙○○又繼續以公司名義在外面招股，我及其他股東才在九十年一月一日要求被告寫下切結書。我並沒有說他提供技術入股：：我自己招募了九百萬元的股款，連同我五、六個股東，款項是我在管理，舞廳的裝潢及籌備費用共花了二千多萬元，現金不夠，我就用我的名義開支票給付，我開了一千多萬元的支票，都已兌現。我最近用約三千萬元頂讓出去」、「（問：乙○○招募的股款有無用在「否認舞廳」的裝潢及設備上？）答稱：沒有。舞廳的開銷都是我在支付的」、「（問：有無要乙○○以招募的股款去從事公關的活動費？）答稱：沒有。我們有合法申請，並不需要公關費」、「（問：提示卷附的認同書是你寫的？）答稱：認同書是股東羅瑜琦寫的，名字是我簽的。因為當時有繳款的股東在開幕時到舞廳來鬧，營業時間也找兄弟來鬧，我認為因我的舞廳讓他們受騙，我同意將他們之損失降到最低，我才簽名的，認同書的內容是那四位股東自己協商的？有口頭約定一年後，他們四人之間的投資款如果沒繳給公司，一年以後他們與公司無關，但這一年內他們還是可以分紅，實際上他們也有分到紅利」（見偵緝字第一○七七號偵查卷第四十九頁）；「（問：是否與乙○○合夥開舞廳？）答稱：他本來是說要跟我合夥，但是他錢一直沒有進來，八十九年間，所有裝潢、所有花費都是我支付，他有幫忙我如何裝潢提供意見而已，他有說要找人來合夥，我問他的時候，他都說他沒有拿到錢，那時公司已經快要開幕了，大約十一月的時候我問他，他都還說他沒有拿到錢」（見原審卷第十六頁）；「（問：當時要開舞廳是誰提議？）答稱：是我，我與乙○○約定一人出一半的資金，但是還沒有講說各出資多少」（見原審卷第一五八頁）等語，被告於本院亦供稱：「（問：你跟甲○○當初怎麼約定經營舞廳？）答稱：我原先在另一家舞廳上班，是他找我共同來經營舞廳」、「（問：
你們有無寫什麼協議書之類？）答稱：只有我們兩個人，一人一半」、「（問：有無說每個人出資多少？）答稱：沒有」（見本院卷第六十一頁）等語。至被告前於偵查時所提之甲○○於九十年一月一日所簽署之認同書，雖載明：「茲有本公司『否認舞廳』認同股股東邱文成、乙○○、院明正、丙○○四名，共同持有公司股份兩份實股（價值每股五拾萬元正）及兩股虛股（可每用分配紅利）特此證明，否認舞廳負責人：甲○○」等情，但查，依前開證人甲○○之證詞，本件「否認舞廳」之設立係先由甲○○邀被告對外集資設立，被告則先口頭上予以允諾，然兩造間卻從未為任何關於該舞廳成立時所需相關資金額度、比例或設備、硬體等事項細節之具體約定或協議，顯與經驗法則有違，職是，縱認被告於本件案發之前曾獲甲○○之邀，欲共同對外集資合夥成立上開舞廳，然以上情觀之，兩造間就該等合夥經營舞廳相關事項之意思是否一致？合夥關係已然成立否？均非無疑。另就前開認同書，告訴人證稱：「（問：有無在該舞廳上班？）答稱：有的：：」、「（問：被告未離職前為何不向他追索一百萬元？）答稱：我有跟他要，他說要我給他一年時間，他會將錢補給公司讓公司承認我的股份」（見偵緝字第一○七七號偵查卷第二十七頁）；「我們是在開幕後才知道交給乙○○的錢他並未交給公司，之後才由證人（甲○○）出面協調，給被告一年時間讓他去籌錢將錢補進來，若一年內未補公司就不承認我們的股份，我也是等一年後他未履行，我才提出告訴，當初要被告將錢交給公司，他拿不出來，之後我們四人才協調寫下的認同書的內容，公司同意一年內會給我們二百萬元股份的紅利，至於實、虛股是我們四人協商，因我們實際未繳進三百萬元，無法以六股計算，只給我們一年分紅的權利」（見偵緝字第一○七七號偵查卷第五十頁）等語，被告亦供稱：「告訴人所言實在，我有對告訴人說我會將他的股款一年內補給公司」（見偵緝字第一○七七號偵查卷第二十七頁）等語，核與證人甲○○上開所供：「該等『認同書』係因甲○○考量告訴人受被告之邀已出資而遭被告欺騙出資款下所為予被告一年寬限期籌措款項及分給渠等紅利之不得已作為」等情相符，是尚難以該認同書即遽以認定被告與甲○○間確有合夥關係存在。第查參諸本件告訴人二次交付五十萬元認股金予被告之時間，分別為八十九年九月十五日及八十九年十月九日，有前開合作同意書二紙附卷可憑，然被告卻於案外人甲○○於八十九年十一月間詢問時仍告知未邀集獲得任何出資，則被告顯係利用甲○○欲成立「否認舞廳」而邀其合夥之際先虛為應允，嗣再對外以其個人名義邀集告訴人，以欲共同合夥經營舞廳事業為由詐取投資之股金，申言之，被告對內以虛應方式允諾甲○○對外招資，對外則以欲合夥經營事業向告訴人招資，致告訴人誤以為被告確係為募集資金、經營舞廳而陷於錯誤，始將一百萬元交付被告，被告以此詐騙手段使告訴人交付款項之事實，已堪認定。況據被告於偵、審中亦自承稱：「（問：向被害人所收的股款有無繳回否認舞廳？）答稱：我認為我不需要繳回，未開幕前我跟甲○○各出各的」、「（問：所收的股款用於何處？）答稱：我用在公司的水泥工程上約四十萬元，其他是用在籌備期間洽談公關費及職員費用上」（見偵緝字第一○七七號偵查卷第十六頁）、「我所收的錢花在小包裝潢工程上，詳細金額另行查明，其他的錢花在交際應酬上」（見偵緝字第一○七七號偵查卷第五十頁）、「（問：這一百萬元你拿到那裡？）答稱：有一部分現金拿給甲○○，一部分拿給小包，因為公司還在籌備，所以小包的錢有部分我直接支付」（見原審卷第七十七頁）、「是在不得已情況下我們才協商的，我們當初沒有籌備處，我收的錢並沒有義務要交給他（指甲○○）」（見偵緝字第一○七七號偵查卷第五十頁）各等語，被告於向告訴人收取股金時即認並無將股金交予合夥人甲○○之義務與必要，自與常情有違，蓋其與甲○○間既無相關合夥經營舞廳之具體約定（已如前述），若被告確有與甲○○合夥經營舞廳之意而對外招募資金，則被告按理應將該款項交予該舞廳之負責人甲○○，否則亦應妥為管理、規劃資金之使用，然被告卻將所收取之上開股金用於交際應酬之用，堪認被告於行為時主觀上即具有不法所有之意圖甚明。至被告雖另辯稱其有將所收取之部分股金用於工程款云云，且證人施教宜亦到庭結證稱：「八十九年十月三日，我確實有去台中市○○○○路○○○號，我是做土木小包，我去時原三、四百坪的地方的裝潢已經全部拆掉，我就是到那裡照著乙○○的指示，那個地方要舖磚的，那些地方要補平，那些地方要補起來」「工作大約五天到一個星期就完工，工作完成以後一、二天，我是跟黃先生請款，黃先生拿了四萬多元的現金給我，工程款總共是八萬多」「這個工程我從頭到尾都是找黃先生接洽處理」等語。然被告對此則供稱：「（問：給施教宜那張票是誰的票？）答稱：不是我的票，那時我本人沒有用票，但是誰的票我不記得：：」（原審卷第一三一頁）、「（問：黃耀程（建築師）及陳姓設計師部分是否只有出錢請吃飯而已？）答稱：是」等語，證人甲○○則證稱：「（問：你說舞廳開銷都是你在支付？）答稱：所有的工程幾乎都是我用我的票，以我的錢在支付，施教宜的部分是開我的票，錢也是黃先生跟我拿的」等語，且依被告所提之給付舞廳相關工程款單據，亦僅有乙紙估價單而已（原審卷第六十八頁），餘則無法提出任何有以上開股金使用於籌備舞廳用之證明，足見被告辯稱係將收取之股金使用於籌備舞廳之用云云，與事實不符，並不足取。另證人林金山於原審雖到庭證稱：「因為前後忙了六個月的時間，他（指被告）包了六萬元的紅包給我：：」等語，惟其於同日復自承曾獲被告招待至酒店飲酒，是該證人之上開證詞是否可採，已非無可疑，尚難僅憑該證人之上開證詞即資為有利於被告之認定。綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
二、又刑法第四十一條易科罰金之規定，業經總統於九十年一月十日公布修正為凡犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日易科罰金，並自同年月十二日起生效，比較新舊法律之規定，以修正後之規定對被告較為有利，自應適用修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，定被告易科罰金之折算標準，合先說明。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。原審未詳予審究，遽認被告之行為係成立侵占罪，而侵占罪與公訴人起訴之詐欺罪，基本構成要件不同，無從變更起訴法條，遂為無罪之判決，自有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、方法、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 毓 秀法 官 劉 榮 服右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 九十三 年 六 月 一 日
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