臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上易字第七號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 張豐守律師自 訴 人 甲○○○股份有限公司 設台中縣○○鄉○○路○○○號代 表 人 丁○○代 理 人 張欽昌律師右上訴人因業務侵占案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度自字第八九六號中華民國九十二年九月二十九日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○業務侵占部分撤銷。
戊○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑拾月，緩刑貳年。
事 實
一、戊○○為甲○○○股份有限公司（下稱化來公司）之股東，並經化來公司指派擔任化來公司位於臺中縣沙鹿鎮房屋建築工地之「靜宜國寶」房屋建築工程負責人，負責該工地工務（工程發包、監造）、業務（房屋銷售）、財務（營業收入及
支出）等事務，為從事一定業務之人。詎其竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國八十六年六月八日起至八十七年一月十三日止，先後將其所收取之購屋工程或化來公司交予其供工程事務支出之款項，擅自挪供己用，易持有為所有，予以侵占入己。其侵占方式詳述如下：（一）於八十六年六月八日收取庚○○支付之購屋工程款即如附表一編號一所示新台幣（下同）三十萬元支票一紙後，竟未將該筆三十萬元款項存入化來公司帳戶，而將該三十萬元支票一紙背書轉讓予訴外人張意專，用以清償其積欠張意專之款項，嗣由張意專於同年六月十七日兌領，予以侵占入己。（二）於八十六年六月十五日向庚○○收取支付之購屋工程款即如附表一編號四所示面額為三十萬元之支票一張後，竟未將該筆三十萬元款項存入化來公司帳戶，而將該三十萬元支票存入自己帳戶，供己花用，予以侵占入己。（三）八十六年八月十五日辛○○（另經原審判決無罪）向庚○○收取購屋工程款即如附表一編號五所示面額為三十萬元之支票一張並持以兌現後，將該筆三十萬元交予戊○○，詎戊○○竟未將該筆三十萬元款項存入化來公司帳戶，而將該三十萬元侵占入己，供己使用。（四）於八十六年十二月二十六日收取張玉蕊貸予化來公司如附表一編號二所示八十萬元支票一紙後，竟未將該筆八十萬元款項存入化來公司帳戶，而將該八十萬元支票一紙背書持向丙○○調借現金，供己花用，予以侵占入己，嗣該張支票於八十七年一月三日由丙○○持以兌領。（五）於八十七年一月十三日收取庚○○支付之建屋工程尾款即如附表一編號三所示面額為三十五萬元支票一張，竟未將該筆三十五萬元款項存入化來公司帳戶，而於八十七年一月十五日將該三十五萬元支票予以兌領，侵占入己。前後共計侵占金額二百零五萬元。嗣因化來公司之負責人丁○○查覺帳目有異，始發現上情。
二、案經自訴人化來公司提起自訴。理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○（以下簡稱被告）對曾收受如事實欄一之（一）至（五）所示款項之事實，固供承在卷，然矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：如附表一編號二所示支票，係伊與丁○○一起持該張支票，向丙○○調借現金，該筆款項亦係由丁○○收取；如附表一編號三所示支票，則係庚○○當著伊與丁○○的面交付，伊再經丁○○要求代為提示兌現後，將現金交予丁○○；如附表一編號五所示支票，伊請辛○○兌領後，即由伊將領得之現金交予丁○○。再如附表一編號一及三至五所示四張支票票款計一百二十五萬元，伊均有交予丁○○，此有丁○○所載之結算表（見九十一年三月十三日辯護意旨狀（三）所附證物一）一張可證，是伊並未侵占右揭款項云云。被告之選任辯護人另為被告辯稱：①公司對監察人提起訴訟，應經股東會決議，公司法第二百二十五條定有明文，本件被告為自訴人公司之監察人，則自訴人公司未經股東會決議，逕行提起自訴，於法不合。蓋公司法第二百十二條、第二百二十五之規定，對於業務執行機關與監督機關提起訴訟，設有嚴格限制，即必須交由最高意思機關即股東會決議，才可提起。又本件提起訴訟非屬公司業務，自不得由董事會逕行決定，而為股東會之職權，況本件亦未經董事會決議可提起自訴，其自訴自不合法。②本件自訴人公司之「靜宜國寶」房屋，其興建係由公司向國王營造廠借牌，作為興建之營造廠，並以該營造廠向政府機關申報開工，請領使用執照，實際上國王營造並未進場施工，其營造工程，係由被告與丁○○二人向公司承包施作，其後兩人之間因財務發生糾紛，公司並非直接被害人，亦不得自訴。③自訴範圍應以自訴狀所列之事實為準，本件原自訴狀記載「˙˙被告明知工地工程款實際支出為三千零九十萬零二十四元，然卻在帳簿上淨報登記工程款一百八十二萬六千五百元及虛列工程款一千一百十七萬六千一百七十五元，將之侵占入己」等語。則在審理中超出此範圍，除非係裁判上一罪，否則依法不得追訴。上開事實經原審審理結果，僅認定被告浮報地價稅及土地增值稅，其餘均認罪嫌不足，而該地價稅及增值稅，嗣於鈞院調查時，自訴人已表示亦均需由自訴人公司負擔，則被告亦無侵占此部分款項，則自訴人所自訴之上開事實，既均應判決無罪，其他部分縱構成犯罪（指侵占原審判決如附表一編號一至五所示之票款），亦不生連續犯關係，應非自訴效力所及，而不得加以審判。④又被告被訴侵占庚○○購屋款一百二十五萬元部分，依自訴人所提出之帳簿八十六年五月十五日、八月十五日所載，其中二筆繳納之增建房屋款共六十萬元（原審判決附表一編號四、五所示之支票），均已入帳；且依自訴人於八十七年間親筆製作結算單，亦足認自訴人公司已收到蔣瑤琪、庚○○父子一百二十五萬元，並均已作為工地之支出；其中原判決附表一編號三之支票，並作為繳納接電費之用，此亦有電力公司台中區營業處函文一份在卷足憑。⑤另有關侵占張玉蕊借予公司八十萬元支票部分，依自訴人所提出之八十六年十二月二十六日現金支出傳票上，批註「轉靜宜國寶」字樣，係丁○○親筆所寫，可知自訴人有收到該八十萬元作為公司支出，才有該支出傳票之記載；且觀丁○○另親自製作之帳冊，亦可證明向丙○○所調借之八十萬元，確係作為支付自訴人公司之民間貸款之用，亦有該帳冊可證，是顯亦未遭被告侵占云云。
二、經查：
（一）程序方面：①按股份有限公司之董事會，係經由股東會決議選任董事後所組成，為公司之業務
執行機關，乃經股東會決議授權直接經營公司相關之業務，此觀公司法第一百九十八條、第二百零二條之規定即明，而所謂「公司之業務」，並不以登記在案之所營事業項目為限，凡處理有關公司之事務均屬之（參最高法院六十五年第五次民庭庭推總會會議決議）。又董事會必須以互選方式，選任一人為董事長；且該董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司，同法第二百零八條第一項、第三項亦定有明文。而所謂董事長對外代表公司，即係董事長所具有之「一般代表權」，該「一般代表權」自亦包括代表公司對監察人提起訴訟之權限在內。至公司法第二百二十五條第一項所定「股東會決議，對於監察人提起訴訟時，公司應自決議之日起三十日內提起之」，乃在規範並促使公司於股東會一旦決議對監察人提起訴訟時，公司即應速於三十日期限內提起訴訟，其目的乃在定明公司執行股東會之期限，避免執行業務機關故意徇私而怠於對監察人起訴，並非對公司董事長依公司法第二百零八條第三項規定，所取得上開包括代表公司對監察人提起訴訟之「一般代表權」之附加限制，申言之，公司董事長代表公司對監察人訴訟時，並非須經由股東會之決議後，始得為之。再公司法第二百十三條所定「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司˙˙」，乃因股份有限公司之董事，係以合議方式決定公司業務之執行，如董事與公司間之訴訟，仍以董事（長）為公司之代表起訴或應訴，則難免利害衝突，是乃規定監察人能代表公司對董事提起訴訟，而監察人依公司法之規定，僅為公司內部之監察機關，原則上並未參與公司業務之執行，平時更無對外代表公司之權限（包括訴訟），因之，上開規定顯為法律所賦予監察人之「特別代表權」，而因監察人平時均行使監察權，對外並無代表公司訴訟之權限，如認董事有違法失職，僅得依同法第二百二十條召集股東會，是目前實務上認監察人欲代表公司對董事提起訴訟，須具備公司法第二百十二條所定經股東會決議之要件（參最高法院六十九年台上字第一九九五號判決）。惟觀監察人所具有之上開「特別代表權」與公司董事長所具有之前揭「一般代表權」，無論於代表權源之規定及性質上顯有所不同，二者自難相提並論，進而類比援引稱因監察人代表公司對董事提起訴訟應經股東會決議，則董事長代表公司對監察人提起訴訟，亦應同受限制。又公司對監察人提起訴訟，乃與公司之事務務有關，自亦難認非屬公司業務之執行。故本件由自訴人公司董事長丁○○代表公司對被告提起訴訟，於法並無不合。被告之辯護人所辯：本件自訴人提起自訴，未經股東會決議為之，且非屬公司之業務執行，亦未經董事會之決議，於法有所不符云云，顯有所誤解，應不足採。
②又本件「靜宜國寶」工程案，係由自訴人公司為起造人申請建造房屋，有自訴人
公司所提出之台中縣政府工務局建照執照附於本院卷足憑，另觀諸卷附自訴人公司於九十年十月四日所提出之存證信函、估價單及買賣契約書，可知「靜宜國寶」之發包及房地之銷售，亦均以自訴人公司名義為之，且有關該房地之銷售收入，亦經原審同案被告辛○○登載入其所製作之帳冊內（見原審卷第一宗一一六頁、第二宗第六十九至八○頁），此經當時擔任「靜宜國寶」會計記帳之辛○○於本院調查時到庭證稱：伊當時所記之帳都是化來公司的帳等語屬實（見本院九十三年三月十五日調查訊問筆錄），證人庚○○於原審審理及本院調查時亦到庭證稱：當時有委請化來公司增建四、五樓之違建，總經費一百二十五萬元，當時伊有交付如附表一編號一、三至五所示之四張票，均有兌現等語（見原審卷第三宗第二七○、二七一頁、本院卷九十三年三月二十九日調查訊問筆錄），證人乙○○於原審審理時亦證稱：（提示證物二，問上面記載蔣錦中（忠之誤）衛浴追加三萬元，這筆款項是誰收的？）我有收三萬元˙˙我有投資化來公司˙˙投資款要給化來公司，我要用要付的股款來抵三萬元˙˙等語（見原審卷第二宗第三五一頁），參諸被告於原審審理時及所提出之陳報狀亦均陳稱：化來公司的支出款項都要送到丁○○那裡蓋章才能支出。所有支出都是用支票，都要經過丁○○蓋章˙˙「靜宜國寶」工程所有之工程、材料款，均由自訴人簽發票期二個月以上之公司支票支付˙˙等語（見見原審卷第二宗第五十四頁、第三宗第二四五頁）。綜上以觀，該「靜宜國寶」工程，無論股東內部有何出資及利潤分配協定，其對外包括工程之發包、銷售、付款、收款，均以自訴人公司名義為之，則相關之權利義務，亦因之直接歸屬於自訴人公司甚明。則第三人因該工程案而欲給付予自訴人之款項，倘遭被告挪用侵占，自訴人自為直接被害人，而得依法提起自訴。則被告之辯護人所辯：本件自訴人公司並非直接被害人，不得提起自訴云云，亦不足為憑。
③又按自訴事實之範圍，除應審酌自訴人第一份自訴狀所載外，尚應包括其後自訴
人所提出自訴理由狀內所追加或更正之犯罪事實。查觀諸本件自訴人於原審所提之自訴狀及嗣陸續所提出之自訴補充理由狀，其對被告自訴事實之範圍，除原審判決諭知被告無罪部分外，尚包括被告涉嫌侵占自訴人公司所有之原審判決附表一編號一至五所示之票款之犯罪事實，此有該自訴狀及自訴理由狀在卷足憑（見原審卷第一宗第六十三頁、第二宗第五二、一○一、一八四頁、第三宗第六○、
一三三、一三五頁）。因之，該部分既經自訴人提起自訴，而為自訴事實之範圍，原審及本院自得就被告是否涉嫌侵占該原審判決附表一編號一至五之票款予以審判。是被告之辯護人辯稱：該部分應非屬自訴範圍之事實，亦非其他無罪部分起訴效力所及，而不得加以審判云云，亦不足採認。
（二）實體方面：①被告係擔任自訴人公司位於臺中縣沙鹿鎮房屋建築工地之「靜宜國寶」房屋建築
工程負責人，負責該工地工務（工程發包、監造）、業務（房屋銷售）、財物（營業收入及支出）等情，除據自訴人指陳綦詳外，且據證人即辛○○於原審及本院調查時供證稱：我記的是流水帳，工人請款伊均會請示戊○○，購屋客戶所繳款項，亦係交予戊○○等語（見原審卷第一宗第三二頁、第二宗第二六八頁、本院卷九十三年三月十五日調查訊問筆錄），證人庚○○於本院調查時到庭證稱：˙˙當時請化來公司增建四、五樓違章，伊係跟戊○○講的，伊交給戊○○一百二十五萬元之支票，都有兌現等詞（見本院卷九十三年三月二十九日調查訊問筆錄），證人即承購「靜宜國寶」房屋之陳永居於原審審理時亦證稱：（問）當時係透過何人仲介買這個房子？（答）沒有透過任何人仲介，我只是自己去他們事務所問的，當初是與戊○○先生接洽的等語（見原審卷第二宗第二六七頁），另當時向「靜宜國寶」承包部分工程施作之小包即證人王鋒聲、陳錦祥亦均到庭證稱：當時所承包之工程及請領工程款，均係與戊○○接洽等語（見原審卷第三宗第二二一至二二七頁），足認被告就上開「靜宜國寶」工程之施作，係屬從事一定業務之人，至堪認定。
②如附表一編號一及三至五所示支票，均係庚○○為給付其家人購買「靜宜國寶」
房屋，所給付予化來公司之款項，如附表一編號二所示支票一張，係張玉蕊貸予化來公司供「靜宜國寶」工程使用之款項等節，業據自訴人指陳在卷，且已據證人庚○○如上結證屬實，復有如附表一編號一至五號所示支票（含正、反面）影本各一張、成享工業股份有限公司付款清單影本四張、支票簽回單、金瓔山企業有限公司付款清單影本各一紙、八十六年十二月二十六日現金支出傳票影本一張在卷可稽（見原審卷第一宗第一四一至一四四頁、第二宗第一六頁、第三宗第六
四、六五、六八至七三頁）。③如附表一編號一所示三十萬元支票，確係由被告收取後予以背書轉讓予張意專，
用以清償其先前積欠張意專之款項，並由張意專於八十六年六月十七日提示兌領，業據被告於九十二年八月十四日原審審理中供承無訛（見原審卷第三宗第二八一頁），並有上開成享工業股份有限公司八十六年六月八日付款清單一紙、如附表編號一號所示支票正面、背面影本各一張在卷可稽。被告先係於九十二年二月六日原審審理中辯稱：該張支票伊交予丁○○云云，並於九十二年四月二十一日原審審理中辯稱：伊不認識張意專云云（以上均見原審卷第三宗第五五、八七至八八頁），後經證人庚○○於原審到庭證稱：戊○○與張意專均住在伊工廠後面之巷子等語後，被告始直承於七十一、二年間即已認識張意專等語（見原審卷第三宗第二七一頁），雖被告後猶否認有何侵占意圖，並辯稱：上開情事，伊有告知自訴人代表人丁○○云云，惟此為丁○○所堅決否認，而被告既將應存入自訴人公司帳戶之公款，持交張意專，用以清償私人欠款，則其侵占自訴人公司此部分款項之犯行，已至為明確，其空言辯稱：並無侵占犯行云云，顯非可採。
④如附表一編號三、四所示支票，均係由戊○○兌領，至編號五之支票，則係被告
收取後，交予辛○○代為提示兌現，所得現金均交予被告等節，業經被告及辛○○二人分別供明在卷（見原審卷第三宗第八五、八六、三四六頁），互核相符。雖被告及其辯護人辯稱：伊均將提領之現金交予丁○○，此觀附表一編號四、五所示之支票有入帳之記載甚明；且附表一編號三之票款，並用以支付電費云云。惟此亦為丁○○所堅決否認，參以自訴人公司就靜宜國寶工程設立有專門使用之支存帳戶，業據自訴人及被告二人分別陳明在卷，而該三筆款項既係公司「靜宜國寶」工程公款，則被告儘可將該三筆款項轉存入公款帳戶即可，豈須先領出現金，再將現金交予丁○○，復未讓丁○○寫立任何收據，徒生帳目不清困擾？又其中如附表一編號四、五所示之支票，雖均見載於辛○○分別於八十六年五月十七日、八月十五日所製作之帳冊內（見原審卷第一宗第一一七、一二○頁），然觀上開記載僅足以認定辛○○有經手處理自訴人公司之人員有向客戶收取該等票據，而將之記載於帳冊中，此亦據證人辛○○於本院調查時到庭證述無誤（見本院卷九十三年三月十五日調查訊問筆錄），至該款項其後是否確有存入自訴人公司帳戶，以為工程之用，抑或遭被告侵占？則須追查該等票據流向始能明之，是尚難據上開記載，即遽認被告並無侵占上開款項之情事，而採為有利被告之認定。另觀被告於本院審理時所提出卷附之台灣電力公司台中區營業處九十三年四月五日之函文所載內容，所載繳納線路補助費費用計二十萬零七千九百零九元（含營業稅九千九百元）金額，與如附表一編號三所示支票金額不符，亦無法逕予認定該電費即係由該支票其中票款所支付，是亦難僅憑該函文遽為被告有利之佐證。則被告辯稱：已將提領之上開現金交予丁○○云云，尚難憑採。其侵占此部分款項之犯行，亦堪認定。
⑤如附表一編號二所示支票一紙確遭被告持向丙○○借款，並背書擔保等情，已據
被告於原審審理中直承在卷（見被告九十一年五月二日辯護意旨狀（四）、九十二年四月二十一日審理筆錄、九十二年八月二十九日審理筆錄），並有該張支票正、反面影本各一張在卷足憑。被告及其辯護人雖另辯稱：伊係與丁○○一起去向丙○○借錢，且依自訴人所提出之八十六年十二月二十六日現金支出傳票上，批註「轉靜宜國寶」字樣，係丁○○親筆所寫，可知自訴人有收到該八十萬元作為公司支出，才有該支出傳票之記載；且觀丁○○另親自製作之帳冊，亦可證明向丙○○所調借之八十萬元，確係作為支付自訴人公司之民間貸款之用云云。惟查上開支票，係由自訴人於八十六年十二月二十六日交付予被告，欲作為靜宜國寶工程支出之用，此有記載「轉靜宜國寶ＮＯ－ＷＰＴZ0000000 000－中正外埔８０００００」等字樣，並經被告簽收之現金支出傳票在卷可稽（見原審卷第一宗第一四七頁），而上開支票，倘係自訴人公司或丁○○欲向丙○○調現之用，則丁○○為化來公司負責人，該筆款項既係供「靜宜國寶」工程所用，衡情當係由丁○○在支票上背書，豈有由被告背書，而收錢之丁○○反未背書負責之理？顯與常情有違。又上開支出傳票，如係代表以系爭支票調得現款後支出，則支出傳票上當會記載現金金額，應不會如上開支出傳票上所記載標示之系爭支票字樣，因之，上開支出傳票，顯係被告收取上開支票之憑證，至為明確。另證人丙○○於本院調查時雖到庭證稱：上開支票係丁○○在被告之帶領下至其家向其調現，並預扣調現日至支票發票日期間四十日之利息云云（見本院卷九十三年三月一日調查訊問筆錄）。然觀證人丙○○所證述，有關調現過程係由被告親自探詢或以電話詢問及？丙○○當時與丁○○是否認識等情，與被告同日當庭所供並不相符；且當時如確係丁○○所欲調現，如上所述，丙○○為何未要求借款人丁○○背書？又系爭支票係於八十六年十二月二十六日交付被告，有上揭支出傳票可證，則距離票載發票日八十六年十二月三十一日，僅五日期間，又何來四十日利息期間可言？參諸證人丙○○係被告配偶之兄嫂，為被告所自承在卷，其二人具有姻親關係，倘證人丙○○所證屬實，為何被告於原審歷經多年之調查、審理，均未立即聲請傳訊，以為有利於己之證明，卻遲至遭原審判決有罪後，始於本院調查時聲請傳訊，亦不免啟人疑竇？是證人丙○○之上開證述，既有諸多可議之處，且有偏頗迴護被告之虞，自尚難逕信，而不得採為有利於被告之佐證。再觀被告於本院九十三年三月二十九日調查時所提出丁○○親自製作之相關帳冊，有關借貸而收取款項之記載，無論係銀行或民間貸款，均會記入「收入金額」項下，且如為支出民間貸款利息，亦均會載明「民貸利息」，然綜觀該帳冊並無被告所稱該八十萬元或預扣利息後七十餘萬元之丙○○貸款之記載，則尚難僅憑該帳冊即逕以認定向丙○○調借之八十萬元，其後係用以支付自訴人公司之民間貸款，而為有利於被告之認定。是被告及其辯護人前開所辯，均不足採，被告確有侵占上開八十萬元款項，亦堪認定。
⑥末被告雖提出上開自訴人所寫立之結算表一張，並辯稱：該張結算表上沙鹿已收
款欄編號五所記載之「外埔匯八十萬元」即係如附表一編號二所示款項，編號十九號所示之「蔣瑤琪一百二十五萬元」即係附表一編號一及三至五所示四筆款項，以此可資證明該五筆款項，確均係由丁○○收取云云。然查，該張結算表係丁○○依據被告之陳述而為記載，迭據自訴人公司代表人丁○○中指陳甚明，且如附表一編號一所示三十萬元款項確遭被告予以挪用，交予張意專供清償私人借款；其餘如附表一編號二至五所示之款項，亦均遭被告所侵占，業如前述，則該結算表之記載顯與事實有所出入，足認丁○○所陳應非虛詞。則該張結算表之記載內容，亦無法據為有利於被告之認定。
⑦綜上所述，被告及其辯護人所為上開辯解，均不足採信。本案事證明確，被告涉
犯上開業務侵占之犯行，堪以認定。至被告之辯護人於本院審理時雖另要求自訴人公司提出相關帳冊、憑證等云云，且於本案辯論終結後，復具狀提出證明書三份及收回之支票十七紙影本，以資證明被告曾替自訴人公司代墊款項共三百四十二萬二千七百元，與原判決侵占官司之款項，已足抵銷；並請求另傳訊公司董事廖育英、己○○、股東曾黃淺等人作證，以釐清被告與自訴人公司間之帳務關係云云。然訊之自訴人公司堅決否認持有該相關帳冊，另觀諸被告嗣所提出之上開證明書及支票影本十七紙，均不足以逕以認定被告確有代自訴人公司代墊上開款項；且退言而之，前揭被告所稱代墊款情事縱為屬實，及是否足以抵銷被告侵占自訴人公司上開款項？亦不影響被告前已涉犯侵占上開票款犯行之罪責。另本案事證已臻明確，則是否提出該相關帳冊，及被告與自訴人公司之帳務關係為何？本院認均與本案被告是否涉有上開業務侵占犯行，並無直接必要關聯性，是本院認均無再命自訴人提出帳冊及傳訊上開證人到庭作證之必要，附此敘明。
三、按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（參最高法院三十年度上字第二六三三號判例意旨）。查被告受自訴人公司指派擔任「靜宜國寶」工程負責人，負責該工地工務（工程發包、監造）、業務（房屋銷售）及財務（營業收入及支出）等事務，為從事業務之人，已如前述，其將業務上所持有之上開款項易持有為所有，予以侵占入己，核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。自訴人誤被告尚應論以刑法第三百四十二條之背信罪，尚有未合。被告先後多次業務侵占之犯行，時間緊接，手法相同，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並依法加重其刑。原審以本案事證明確，對被告所涉犯之上開業務侵占犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟被告並未侵占如後所述之土地增值稅及地價稅款，原審卻認被告亦涉有該部分侵占犯行，自有未當。被告上訴意旨指摘於此，即屬有據。是被告上訴意旨否認其餘侵占如附表一編號一至五所示之票款，雖均無理由，然原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之犯罪之動機、目的、手段、所侵占之金額非少，惟犯後業與自訴人公司達成民事和解賠償等一切情狀，量處如主文所示之刑。末被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，且其業與自訴人公司達成民事和解賠償，有自訴人公司陳報之和解書附於本院卷足憑，被告經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以啟自新。
四、自訴意旨另略以：被告除業務侵占右述款項外，尚以左列方式侵占化來公司公款，因認被告尚涉犯此部分刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云：
１、以收款不入帳方式侵占者：
（１）八十四年二月十五日收取張玉蕊貸予自訴人之支票五十萬元（同附表一編號二號所示支存帳戶，票號為○八一○三四號）。
（２）八十五年十二月十八日收取現金三十一萬元。
（３）八十七年五月八日向丁○○收取現金九萬二千元。
（４）於不詳日期向客戶蔣瑤琪之子蔣錦忠收取追加工程款三萬元。
２、以收多報少方式侵占者：八十七年五月六日收取現金一百五十九萬八千五百八十元，卻僅報帳一百四十八萬零五百八十元，將其中一十一萬八千元予以侵占入己。
３、以公款支付私人開銷者：
（１）八十七年三月三日電費、電話費計一萬五千五百零五元。
（２）八十七年五月六日代書費五萬五千零八十元。
（３）八十六年九月九日土地增值稅二萬三千七百八十四元、八十六年九月十日及十二月十三日，地價稅三千二百一十一元、六千五百七十五元。
４、以浮報如附表二所示支出項目方式侵占，如附表二所示款項。
五、訊據被告固對於右揭收取張玉蕊所簽發，票號為○八一○三四號之五十萬元支票及現金三十一萬元之事實坦承不諱，惟堅決否認有此部分侵占犯行，辯稱：該五十萬元之支票，係丁○○因伊與林趣、王錦凌共同仲介化來公司購買靜宜國寶工地土地，而給付予伊之仲介費，丁○○並請伊先將該筆款項拿出來供做開工基金，伊有答應，且曾應丁○○要求拿出十二萬元用以給付靜宜國寶工程之貨櫃款項十二萬元。八十五年十二月十八日之現金三十一萬元，則係伊向丁○○私人借款所得。八十七年五月八日現金九三千萬元係給付磁磚工程款，由丁○○直接交付予施工廠商。伊未曾向蔣錦忠收取三萬元工程追加款，亦未經手該筆一百五十九萬八千五百八十元款項。另一萬五千五百零五元電費及電話費，均係給付靜宜國寶工程工地之臨時用電及電話號碼費用，為公款所應支付之款項。至代書費五萬五千零八十元，係丁○○交予代書壬○○，與伊無涉。此外，八十七年五月六日當天係靜宜國寶工程之部分承包商先前所收取自訴人公司之支票遭退票後，丁○○邀集各廠商到工地協商，雙方同意工程款以一半現金，一半開票之方式支付，由丁○○本人於現場以現金發放工程款，並親自開立憑證交廠商簽收後收回，再轉交辛○○載入帳冊。現金發放完畢後，丁○○告知伊一共給付現金一百三十九萬八千五百八十元及二十萬元支票一張，請伊在現金支付傳票上簽名做見證，伊不疑有他，乃以見證之意簽名，並非伊向丁○○收取上開款項等語。
六、經查：
（一）靜宜國寶工程用地，確係被告與林趣、王錦凌三人共同仲介，仲介費用計一百六十萬元，由渠三人均分，其中王錦凌與被告各得五十萬元，餘六十萬元歸林趣取得，林趣與王錦凌二人應得之仲介費均已透過被告收取，其中林趣係收取五十萬元支票一張及十萬元現金等節，業據證人林趣及王錦凌二人結證在卷（見原審卷第二宗第二二二至二二四頁），核與被告所辯情節相符，並有被告提出之八十四年三月六日付款收據在卷可稽（見原審卷第二宗第二四五頁），丁○○於九十一年八月二十日原審審理中亦供承靜宜國寶工程確有上開十二萬元支出等語（見原審卷第二宗第二三五頁）。參諸張玉蕊上開支存帳戶票號○八一○三四號及○八一○三五號二張連號支票金額均為五十萬元，其中○八一○三五號支票即為林趣之仲介費，亦為丁○○所不否認（見原審卷第二五五頁），益徵被告上開所辯，應可採信。
（二）右述八十五年十二月十八日之現金三十一萬元款項，丁○○雖否認係與被告間之私人借貸云云，惟觀之自訴人所提出之現金支出傳票七紙中（見自訴人提出證物編號八、十一、十四、十五、十六、二十號），均有於會計項目或摘要欄內記載「靜宜國寶」字樣，與八十五年十二月十八日現金三十一萬元款項之現金支出傳票未為任何記載一節，該筆三十一萬元款項是否確屬靜宜國寶工程公款，並非無疑？另該現金九萬二千元、一百五十九萬八千五百八十元，亦均載於帳冊內，自訴人復未能證明確有遭被告侵占，即難遽依自訴人片面之指陳，據為被告不利之認定。
（三）前述蔣錦忠追加工程款三萬元，被告並未經手，而係庚○○給付予乙○○，且乙○○並未交予被告，業據蔣錦忠、庚○○及乙○○三人分別結陳在卷（見原審卷第二宗第二七一、二七二、三五二頁），互核相符。又前述八十七年五月六日五萬五千零八十元現金，實係丁○○於當日支出五萬五千零八十元現金及同額支票一張後，交待辛○○登入靜宜國寶工程帳目內，壬○○代書之帳款係丁○○負責處理等節，業據辛○○於原審九十一年十月三日審理中供明在卷（見原審卷第二宗第三○○頁），丁○○除當庭表示對辛○○所陳情節沒有意見外，亦直承支票是伊拿給壬○○等語，並有八十七年五月六日支出傳票一張在卷可憑（見原審卷第二宗第三○四頁）。又丁○○與被告二人應付之代書費均已付清，且係渠二人各自自行給付，亦經證人壬○○於原審九十一年十月二十八日審理中結證在卷（見原審卷第二宗第三一四至三一六頁），則該筆五萬五千零八十元現金，顯非被告交予壬○○之代書費即明。至丁○○於九十一年十一月三日審理中空言陳稱：支出之五萬五千零八十元現金部分，伊已遺忘云云，自難據為不利於被告之認定。是自訴人任意指訴被告涉有此部分罪嫌，亦屬無據。
（四）又八十六年九月九日土地增值稅二萬三千七百八十四元；八十六年九月十日及十二月十三日，地價稅三千二百一十一元、六千五百七十五元，確係自訴人公司所必須繳付之款項，業據自訴人於本院調查時所供承在卷，並有被告所提出之相關買賣所有權移轉契約書、稅款繳款書及土地地籍圖謄本附於本院卷足憑，則被告以自訴人公司款項，繳納上開自訴人公司應繳稅款，自難認被告有何侵占該部分稅款之情事。另八十七年三月三日電費係臨時用電，以乙○○妻子吳婉綾申請使用，該臨時用電帳單係寄至靜宜國寶工地，應由靜宜國寶公款支出，業據辛○○於審理中供陳明確（見原審卷第二宗第二四○至二四二頁），核與證人乙○○於原審審理中結證情節相符（見原審卷第二宗第三五四頁）。
又前揭電話費因靜宜國寶工地二支電話之費用，帳單亦係寄至靜宜國寶工程，亦經被告供明無訛。此外，自訴人雖指稱被告有浮報如附表二所示支出情事云云，惟自訴人此部分之指述，既係以其所提出並片面主張係遭被告塗改之帳冊，為數字上之計算所做出之指訴，且其中部分款項，自訴人既係指稱被告係於八十八年一、二月間取得帳冊後，以增加一位數之方式塗改「虛列支出」，則被告又如何侵占二者間僅係數字更改之金錢。是自訴人既除就真實性已有疑問之帳冊，為數字上計算外，未能具體說明、舉證其所指訴之電話費部分如何係屬被告應私人繳納之電話費用，及「浮報」部分究係何筆具體款項、如何遭被告私自挪用，自難僅依自訴人單方面且無證據之指訴，遽為被告不利之認定。
（五）綜上所述，本案既查無積極證據足認被告確涉有上開部分侵占之犯行，則被告此部分侵占犯行，應屬不能證明。惟原審疏未詳查，仍就被告被訴侵占增值稅二萬三千七百八十四元、地價稅三千二百一十一元、六千五百七十五元部分，予以論罪科刑，自有未當，應予撤銷改判，已如上述。至被告被訴此部分侵占罪嫌，本應諭知其無罪，惟因自訴人認此部分，與被告上開侵占罪遭論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（原審除上開侵占稅款部分外，就其餘部分亦均不另為無罪之諭知，經核即無不合）。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 黃 文 進右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 許 麗 花中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十一 日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬────────┬────┬──────┬────┐│編號│ 發票人 │ 付 款 人 │帳號 │ 票 號 │金額 ││ │ │ │ │ │(新台幣)│├──┼──────┼────────┼────┼──────┼────┤│一 │成享股份有限│中國國際商業銀行│二六八四│００九七四六│三十萬元││ │公司（法定代│沙鹿分行 │ │一號 │ ││ │理人蔣瑤琪）│ │ │ │ │├──┼──────┼────────┼────┼──────┼────┤│二 │張玉蕊 │中區中小企業銀行│二九００│六０一二一七│八十萬元││ │ │外埔分行 │ │一號 │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────────┼────┼──────┼────┤│三 │金櫻山企業有│中國國際商業銀行│二二九五│００四五五三│三十五萬││ │限公司（法定│沙鹿分行 │ │七號 │元 ││ │代理人庚○○│ │ │ │ ││ │） │ │ │ │ │├──┼──────┼────────┼────┼──────┼────┤│四 │成享股份有限│中國國際商業銀行│二六八四│００九七四二│三十萬元││ │公司（法定代│沙鹿分行 │ │四號 │ ││ │理人蔣瑤琪）│ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────────┼────┼──────┼────┤│五 │ 同 右 │台灣中小企業銀行│一八六八│ａｎ七四三一│三十萬元││ │ │沙鹿分行 │七號 │七二八號 │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴────────┴────┴──────┴────┘
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