臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上易字第九二六號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 陳益軒
劉思顯右上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度易字第二二二一號中華民國九十三年六月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵續字第一五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○○意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。
事 實
一、緣己○○、乙○○（現由原審通緝中）於民國（下同）八十一年五月間，接手經營臺中縣○○鄉○○路福頭崙巷一四號「竣宏砂石企業股份有限公司」（下稱竣宏公司），並於八十一年十一月間，在同巷一四之一號，成立「上元工業有限公司」（下稱上元公司），共同經營砂石採取及買賣等相關業務，均以經營公司砂石採取、買賣及負有其他公司移轉、變更及股權移轉登記等事項為其業務之人。竣宏及上元公司名義上雖為不同之公司，然因二者採砂地點相同，且均由己○○、乙○○管理經營，實際上僅有竣宏公司在對外營業；上元公司則形同虛設。八十二年六月間，己○○邀集友人甲○○、丁○○（原名張順洞）、戊○○、丙○○、庚○○○等五人參與上開砂石業務之經營，甲○○、丁○○、戊○○遂各出資新台幣（下同）八十萬元；丙○○出資一百六十萬元；庚○○○出資二百四十萬元，作為投資之股款，其等五人合計出資額占資本總額之四成，並均經登記成為上元公司之股東。嗣己○○、乙○○因經營不善，導致公司受有虧損，甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○○等五人求取回上開原投資款項，故同意己○○以轉讓全部股權方式，出售公司（含營業及資產設備）。己○○、乙○○均明知乙○○仍積欠王銘哲借款未還，如將上開二家公司讓售予王銘哲，即有遭到王銘哲抵銷債務之虞，己○○、乙○○二人竟於受甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○○等五人之委託處理以轉讓全部股權方式，出售公司（含營業及資產設備）之事務，共同意圖為自己不法之利益，由乙○○介紹己○○，違背其任務以六百萬元之總價，將竣宏及上元公司一併售予乙○○之債權人王銘哲，雙方並於八十五年六月二十七日，簽立權利移轉契約書，約定訂金一百萬元，以現金支付，由己○○取得現金一百萬元，另乙○○嗣又於契約背面記載：「清償大肚山產王金新台幣六萬五千元，訂購發電機叁萬元」等字樣，而自王銘哲處再取得三十萬元，餘四百七十萬元應收價款，則由王銘哲主張以乙○○積欠之債務予以抵銷，至生損害於甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○○等五人，同時己○○就上開與王銘哲簽權利移轉契約書所分別取得之一百萬元，竟單獨意圖為自己不法之所有，未與上開成為上元公司之股東甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○○等五人照會商談，即變易持有為所有，將上開一百萬元款項存入自己之帳戶，擅自侵占入己。
二、案經甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）己○○固承認有自王銘哲處收受一百萬元訂金後，分文未交予甲○○等五人之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：該筆一百萬元，其中九十八萬餘元，已用於支付竣宏及上元公司所積欠之債務，且伊為經營公司，借給公司不下三百萬元，自有權利從剩餘一萬餘元中抵償云云。
二、經查：
１、被告係原竣宏及上元公司董事長，有各該公司變更事項登記卡在卷可稽，且右揭被告業務侵占犯罪事實，業據告訴人甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○○指訴綦詳，且被告於九十二年二月十一日偵查中亦供稱：「告訴人未來要求分配，且公司債務未處理，當時一百萬存在我帳戶跟我的錢混在一起」等語（見偵續卷第八十一頁），被告果非侵占，斷無不將出售公司之款項存於公司之帳戶，而存於自己戶頭之理。再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人王銘哲於檢察官偵訊時即證稱：「（你在八十五年六月二十七日，與己○○簽訂一份權利移轉契約書？）是」、「（你付了多少錢？）訂金一百萬元，我交給己○○」、「（依契約書所載，你購買的是哪一家公司？）我是買竣宏，上元是附帶的。只有竣宏在營業，上元沒有。因為我買的是一個砂石場，竣宏、上元採砂證的許可採砂地點都在同一地方」、「（本案買賣總共支付多少現款給己○○？）己○○拿一百萬」等語在卷（見他字卷第八九頁、偵續卷第九九、一○○頁），且於原審行交互詰問時復證稱：「（問：當時有沒有提乙○○跟借錢的事？）己○○知道。‧‧‧（問：砂石場買賣契約跟誰買？）己○○跟我簽的，乙○○有在場。‧‧‧（問：當時你有沒有主張乙○○有欠你錢？）三人在場都有協調‧‧‧己○○當董事長，但是乙○○說己○○不管事，我認為應該是這樣沒錯，但是跟我簽的訂約金一百萬元拿去，簽約也是己○○簽的」（詳見原審卷第一三五頁至第一三七頁）、「因為乙○○後來又在契約背面記載：『清償大肚山產王金新台幣六萬五千元，訂購發電機叁萬元』包括這兩筆，他又陸績向我拿二、三十萬元，有些沒有記載」、「（問：乙○○有無把錢拿去付公司債款？）我也不知道」等語（詳見原審卷第一四○頁）互核相符，且與乙○○於偵查中供稱：「在簽訂權利移轉契約書之前，我以私人名義向他（指王銘哲）調現，而且有簽支票給他，也有支票支付利息給他‧‧‧（問：己○○與本案有何關係？）他是公司法定代理人出面簽約收取一百萬元」等語相符（參見他字卷第九十頁），並有被告所出具表示收到甲○○、丁○○、戊○○投資股款各八十萬元、丙○○投資股款一百六十萬元、庚○○○投資股款之二百四十萬元（分成八十萬元、一百六十萬元二筆）之收條六紙、被告與王銘哲簽訂之權利移轉契約書一份附卷可稽（見發查卷第一四頁至第一九頁、他卷第七三頁），足證被告與同案被告乙○○對於乙○○積欠王哲銘款項有遭抵銷之虞，仍執意為權利之出售，而為違背其任務之行為，致損害甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○○等五位股東，且被告復單獨基於其業務侵占一百萬元之之事證明確。雖乙○○另於偵查證稱：「另外我在竣宏公司旁有四甲地有過戶給王銘哲，在簽訂契約書向他拿十幾萬用來繳稅，而在簽約之後，政府佈禁採砂石，這也是我無法預料，而且砂石場的機器設備也被搬光。」等語，惟經本院函彰化縣政府查詢結果，竣宏公司申請許可時間為八十三年六月十五日至八十四年六月十四日，上元公司則無申請，而禁採之時間為八十六年十一月十三日以後，有彰化縣政府九十三年十一月五日府工水字第０９３０２１２００１號函一份在卷可稽。且證人王銘哲更於偵查中證稱：「上元積欠三十萬營業稅，竣宏積欠九十幾萬營業稅，我都沒有去付」等語（見偵續卷第一百頁），則上元公司並未有何採取砂石之申請，而竣宏公司亦只申請至八十四年六月十四日，而禁採係在八十六年十一月十三日以後，顯與王銘哲於八十五年六月二十七日，簽立權利移轉契約書無涉。而上元積欠三十萬營業稅，竣宏積欠九十幾萬營業稅王銘哲均未付，張式供稱業已繳十幾萬稅，顯屬無據。
２、雖被告辯稱：該筆一百萬元，其中九十八萬餘元，已用於支付竣宏及上元公司所積欠之債務，且伊為經營公司，借給公司不下三百萬元，自有權利從剩餘一萬餘元中抵償等語，並提出積欠廠商明細單、臺灣臺中地方法院九十年度民事執行處查封通知函、資產負債表、損益表等為證。惟：
①、竣宏及上元公司乃公司組織之營利事業，對外債權、債務主體，應為公司法人，
而非負責人或股東等自然人。本件被告既係以轉讓全部股權方式，將該二間公司售予王銘哲，在買賣雙方未有特殊約定之情形下，因竣宏及上元公司之法人人格仍然存續而未消滅，倘有積欠債務，理應由公司負擔。而依前開權利移轉契約書所示，被告與王銘哲間，就公司原有債務如何解決一事，亦確實未有明文約定，則被告所辯其以出售公司所得價金償還債務，與常情已有相違。
②、況縱認被告與王銘哲間，確實約定公司所積欠之債務須由被告及原來股東負責償
還，然如前所述，被告與王銘哲既係於八十五年六月二十七日，簽訂該權利移轉契約書，則被告及原來股東所應負擔者，應為此時點前業已存在之債務，而不及於簽約後始產生之債務。換言之，被告於簽約之際，對於究應負擔若干數額之債務，必有所悉。惟被告先於九十年五月二十三日偵訊時，供稱：「我手上的一百萬元，可以拿出來分」云云（見他卷第九○頁），似謂該筆一百萬元，仍在被告保管中未經動用；繼於九十二年五月二十七日偵訊時，改稱：「（向王銘哲收的一百萬元，為何迄今都未分給告訴人？）已經支付公司債款九十二萬多：：剩下七萬多在我這裡」云云（見偵續卷第一○一頁）；再於原審九十三年五月二十五日審理時，翻稱：「一百萬元部分，我是用來還六十六萬五千元公司債務：：其他放在我這邊。但後來九十年又還了昇炯行二十五萬七千元：：再加上昇炯行那筆六萬元，我總共還了九十八萬二千元」云云（見該次筆錄第九頁），由被告先後供詞不一，益見其辯解並非屬實。尤有甚者於前開九十二年二月十一日偵查中
更供稱：「告訴人未來要求分配，且公司債務未處理，當時一百萬存在我帳戶跟我的錢混在一起」等語（見偵續卷第八十一頁）。
③、至被告雖提出臺灣臺中地方法院九十年度民事執行處查封通知函為證（該項證據
被告係當庭提出正本，已於閱後發還，並命被告提供影本附卷，惟被告迄未提供影本，故卷內無該項證據）；然被告既已於八十五年間，將竣宏及上元公司出售予王銘哲，則其對於為何到九十年間，仍須償還該二間公司之債務，未能提出合理解釋，且該通知函上僅記載被告姓名，無從以此分辨該筆債務究屬被告個人欠款或公司欠款。經本院調取臺灣臺中地方法院八十九年度執字第二六九五○○號卷，臺灣臺中地方法院八十七年度票字第一四八六二號裁定，係就己○○與乙○○個人為准予強制執行，尚無從認定與上元及竣宏公司有關。又被告提出之積欠廠商明細單，依被告所述，乃乙○○個人所製作，其上全無所謂廠商之簽收字樣，而被告亦未能提出其他還款憑據，自無從執此認定其確有償還九十八萬餘元公司債務之事實。另被告提出之資產負債表、損益表，並無任何公司行號或自然人之簽章，無法判斷係何事業單位之資產負債或損益情形，且其上負債部分，僅記載「股東借款」，並無註明係向何股東借款，無從以此推認被告有借款予竣宏或上元公司之事實。況侵占罪為即成犯，一有侵占犯行，其行為即成立，至事後是否返還侵占之款項，要無影響侵占罪之成立。本件被告供稱領得一百萬元後即存放於個人帳戶，並非公司帳戶，且於偵查中仍供稱一百萬元尚在其手中，其侵占犯行即已成立，再者，被告既受委託處理出賣事宜，竟於領得出賣之訂金一百萬元後未自動與委託人等商談分配事宜或償還何債務，其有侵占之意，至臻明確。本院認並無從以上開被告提出之積欠廠商明細單、資產負債表、損益表為有利於被告之認定。
３、被告雖請求本院傳訊證人乙○○到庭證明：「積欠廠商明細單係何人所製作，被告有否清償，另證人負責人期間是否以被告名義簽發票據用以給付債務？另上開資產負債表？損益表是否為公司之表冊，其上負債部分，僅記載『股東借款』，該股東為何人？」、且請求傳訊告訴人戊○○證明「公司往來明細」，因戊○○本人有參與經營公司等情，惟本院認被告供稱領得一百萬元後係存放於個人帳戶，並非公司帳戶，且其既受委託處理出賣事宜，竟於領得出賣之訂金一百萬元後未自動與委託人等商談分配事宜或償還何債務，其有侵占之意，至臻明確。縱認上開表格係公司所製作之文件，亦無從執上開被告提出之積欠廠商明細單、資產負債表、損益表為有利於被告之認定。是本件認並無再傳喚證人乙○○及戊○○之必要，附此敘明。
４、綜上所述，被告所提證據，均不足採為有利之認定，其所辯應屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告業務侵占犯行堪以認定。
三、按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。查刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第三百四十二條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條。（最高法院八十七年度台非字第四○七號判決參照），被告以竣宏及上元公司負責人之身分，出售該二間公司，卻拒不將所得價金依出資比例交予甲○○等五名股東，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。檢察官於起訴書犯罪事實欄第二段第六至九行已敘及「己○○取得現款一百萬元‧‧‧未將出售股東權益所得之款項交付甲○○等五人」，該部分犯罪事實既經檢察官提起公訴，且刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，既為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，本院自得就起訴背信之犯罪事實，變更為檢察官起訴之法條併予敘明，被告選任辯護人具狀指摘：原審認被告所為係業務侵占罪係係就未受請求之事項為判決云云，顯有誤會。被告以一業務侵占行為，同時侵害甲○○等五人之財產法益，為同種想像競合犯，應從一罪處斷。被告與乙○○就上開背信階段犯行部分（不含業務侵占），有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。惟按①、原審認已就起訴法條為變更，竟未依上開最高法院八十七年度台非字第四○七號判決要旨所示依刑事訴訟法第三百條之規定，予以變更起訴法條，而僅論以起訴書漏引法條，尚有未洽。②、原審於事實欄認被告係上元公司及竣元公司之董事長，惟未於理由欄說明其認定之依據，復有未洽，③、又原審認被告明知乙○○積欠王銘哲借款債務，如將公司售予王銘哲，有遭主張抵銷，致無法取得現款之虞，仍將公司出售予王銘哲，嗣王銘哲果然拒絕支付尾款，甲○○等五人遂因此無法收回投資款，並未涉有背信犯行，尚與事實不符，亦有未洽。④、原審又認「本件關於股權登記部分等公訴人所指之背信犯行，應屬不能證明，且與原審據以論罪科刑之業務侵占犯行部分，未據起訴檢察官或公訴人主張有裁判上一罪關係，認縱使被告成立背信罪名，與前揭業務侵占罪間，並無任何裁判上一罪關係可言，應屬數罪併罰關係。因此，被告被訴背信部分，應單獨為無罪之宣告，而非不另為無罪之諭知。」等語，固非無見，惟本院認本件被告所犯係業務侵占犯行，為特殊之背信犯行，致本院變更檢察官起訴之法條，但本院並未變更檢察官起訴之犯罪事實，是對於如后理由欄四所示之有關股權登記起訴之背信事實，於不能證明有背信犯行時，應不另為無罪之諭知。惟原審就如后理由欄四所示之起訴有關股權登記之事實竟另為無罪之諭知，亦有未洽。原審法院檢察署檢察官就原審判決關於被告出售公司予王銘哲部分，上訴主張：被告對於王銘哲僅支付一百萬元訂金，其餘價金五百萬元並未支付一節，未見有任何催討動作，衡諸經驗法則，必係知其餘價金要抵償被告乙○○欠款，否則，豈會如此？而此亦由證人王銘哲於偵查中證稱：『己○○事前知悉』可證等語，指摘原審判決就被告關於此部分犯行諭知無罪，顯有不當，即有理由；另原審法院檢察署檢察官就原審判決關於股權登記部分上訴意旨主張：「１‧被告當初邀告訴人投資時係投資竣宏、上元二家公司，則被告負責有將告訴人等五人均分別登記為上開二家公司股東之義務，惟被告卻未依約將告訴人五人登記為竣宏公司股東，自己違背任務，而致告訴人無從對竣宏公司主張為股東而致股東權益受損。２‧姑不論被告僅將上元公司之出資額登記予告訴人五人及為減縮登記二事，事先未經告訴人同意，縱因上元公司登記之資本額僅一百萬元而須為減縮登記，然以被告邀告訴人投資時係稱竣宏、上元二公司資本總額合計為一千六百萬元，告訴人五人占資本總額之四成，則於實際登記資本額合計為二百萬元（按竣宏、上元各一百萬元）時，依比例告訴人五人亦應取得登記出資額八十萬元（即二百萬元除以一千六百萬元乘以六百四十萬元等於八十萬元），惟依卷附之公司變更登記事項卡所示，告訴人五人僅取得上元公司出資額合計四十萬元，益見被告有藉此為自己或第三人謀取不法利益之意圖。３‧竣宏、上元二公司既因告訴人投資而增加資本額六百四十萬元，被告何以未變更公司資本額登記？而此亦攸關被告有無將此六百四十萬元用於公司或中飽私囊、挪作他用？此對判斷被告是否構成背信罪至為重要，惟原審未予查明，逕認被告不構成背信罪，核其判決自有違誤。」等語，指摘原審判決不當，雖無理由（理由詳如后理由欄五所示），被告上訴否認業務侵占犯行，指摘原審判決不當，雖亦無理由。惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、侵占之金額一百萬元，其犯罪對告訴人等五人所生之損害，事後飾詞推諉，迄未與告訴人等五人達成和解，顯然欠缺悔過之具體表現等一切情狀，仍量處被告有期徒刑一年。
四、原審法院檢察署檢察官公訴意旨另以：被告己○○與乙○○收受甲○○等五人之投資股款後，為求減省登記費用支出，明知其等所經營之砂石場係以竣宏公司名義對外經營交涉，上元公司徒具採砂公司名義，而無營業實質，竟共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，僅於八十三年二月二十二日，申請將甲○○等五人登記為上元公司股東，且上元公司所登記之股東出資額，係將甲○○、丁○○、戊○○各登記為五十萬元，丙○○登記為一百萬元，庚○○○登記為一百五十萬元，將甲○○等五人實際出資額均減縮後再為登記，至於竣宏公司部分則未將甲○○等五人列名於股東名冊向主管機關申請變更登記，而違背甲○○等五人委託辦理公司變更登記之任務，致生損害於甲○○等五人應得之股東權益。因認被告有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。惟查：
１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。其次，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極
證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十二年台上字第一三○○號、三十年上字第八一六號分別著有判例可資參照。再者，背信罪以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。就此而言，背信罪之行為主體，以具備為他人處理財產事務身分之人為限。倘所處理者，非屬財產上之事務，或非屬他人事務而係自己之事務，均無成立背信罪之餘地。
２、本件公訴人認被告與乙○○共同涉有連續背信罪嫌，無非以告訴人甲○○等五人之指訴、竣宏及上元公司設立登記及歷次變更登記資料、土石採取許可證、被告簽具之收條、權利移轉契約書等為主要論據。訊之被告堅決否認有何背信犯行，辯稱：⒈背信罪須以為他人處理事務為前提，本件被告乃因負有民事上之義務，故辦理股權變更登記，該項義務係基於被告與甲○○等五人之股權買賣而來，並非受甲○○等五人委託所產生，被告行為與背信罪之構成要件尚有不同。⒉被告僅將甲○○等五人登記為上元公司股東，且出資額予以照比例減縮，此乃甲○○等五人事前即知悉並同意之事。否則甲○○等五人豈有可能自八十三年至八十五年長達三年期間，均未曾質疑。⒊依甲○○等五人所述，雙方間關於股權究應如何登記，並未有所約定，被告行為自無違背任務可言。
３、經查：
①、公司為法人組織，如須對外為法律行為或事實行為，原則上均應由負責人代表公
司為之。因此，在公司章程、資本總額、董監事或股東名單有所異動致必須為變更登記之情形，自應由公司負責人親自或委任代理人向主管機關申請變更登記。簡言之，代表公司申請變更登記，本即屬負責人之權責。本件被告既為竣宏及上元公司之負責人，則其於收受甲○○等五人之股款後，縱使未受甲○○等五人之委託，亦有權且有義務，將甲○○等五人登記為股東。處理該變更事項之登記，實乃被告自己事務，而非為甲○○等五人處理事務，是被告將甲○○等五人登記為上元公司股東之行為，顯非屬於為他人處理事務之範疇。且公司變更登記，僅為便利主管機關管理及第三人瞭解公司概況之行政措施，並非股權變更之生效要件，縱使未經登記或登記有誤，只要股東與公司確有達成出資入股之協議，則雙方間之權利義務，仍應以實際出資入股金額為準，此由公司運作實務上，常見未將出資入股者登記為股東，或登記為其他人名義，或將金額減縮登記，亦可得知。股權之登記，既不生權利發生、移轉或消滅之效力，則登記事務與背信罪所指之財產事務，性質上自亦有間。
②、又依告訴人等五人提出之竣宏及上元公司變更登記事項卡所示（見發查卷第二○
至四一頁），該二間公司在出售予王銘哲前，登記資本總額各為一百萬元，合計為二百萬元，然由甲○○等五人所出資之金額，已遠超過二百萬元，及告訴人甲○○、庚○○○於原審九十三年五月四日審理時，一致表示：一家公司資本一千六百萬元，二家公司資本總共三千二百萬元等語（見該次筆錄第四、十六頁），可見該二間公司在資本登記方面，有減縮登記之情形。前述上元公司之變更登記事項卡中，記載甲○○、丁○○、戊○○之出資額各為五萬元（各占上元公司資本總額百分之五），丙○○之出資額為十萬元（占上元公司資本總額百分之十），庚○○○之出資額為十五萬元（占上元公司資本總額百分之十五），以此比對告訴人甲○○、戊○○、丙○○、庚○○○自述之持股比例（詳如後⑴至⑷所述），二者比例吻合，足見被告所辯：出資額是照比例減縮登記等語，應與事實相符，堪以採信。被告既係按照各人實際出資額與真正資本總額之正確比例而為減縮登記，尚難謂其有藉此為自己或第三人牟取不法利益之意圖。
⑴告訴人甲○○自述之持股比例：（見原審九十三年五月四日審判筆錄第一○頁）
我投資八十萬元，是投資上元、竣宏總共占半股，不是兩家公司都占半股（全部為十股，十分之零點五，即百分之五，與登記比例相符）。
⑵告訴人戊○○自述之持股比例：（見偵續卷第六一頁）
（你投資金額占幾股？）上元、竣宏各占半股（按：戊○○雖稱各占半股，然其投資金額與甲○○一樣，故情形應與甲○○相同，為總共占半股）。
⑶告訴人丙○○自述之持股比例：（見偵續卷第五三頁）
我投資一百六十萬，算一股。當時投資時說全部是十股（十分之一，即百分之十，與登記比例吻合）。
⑷告訴人庚○○○所述其等五人之持股比例：（見偵續卷第五五頁）
我們五個人總共占四股（全部為十股，十分之四，即百分之四十，與登記比例相合）。
③、再告訴人甲○○、戊○○、庚○○○於原審九十三年五月四日審理時，均未表示
被告所為之出資額減縮登記或未將其等登記為竣宏公司股東，有違反雙方約定之情事。其中告訴人甲○○稱：「（當初有無約定兩家公司股份如何登記？）我是投資二家公司總共半股，至於股份怎麼登記，就交給他們去弄，我不管」等語（見該次筆錄第一○頁）；另告訴人戊○○稱：「（有沒有約定他登記這兩家公司各多少股權給你們？）太久忘記了」等語（見該次筆錄第一一頁）；告訴人庚○○○則稱：「（投資二百四十萬有無與己○○約定：：應該如何登記？）他都沒有說」、「（入股有無要求辦股東登記？）我都是交給甲○○他們去處理，我比較沒有參與」等語（見原審該次筆錄第一六、一八頁）。告訴人等五人當初既未指示被告股權應為如何登記，則被告僅將其等五人登記為上元公司股東，且依比例減縮登記出資額，亦無違背任務可言。
④、由以上說明，可知被告縱使有僅將甲○○等五人登記為上元公司股東而未列入竣
宏公司股東，且將甲○○等五人實際出資額減縮後再為登記之行為，亦不構成背信罪。
４、綜上所述，依公訴人所舉證據，尚不足使本院產生被告有背信犯罪事實之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指背信犯行，此部分應屬不能證明被告犯罪。又被告被訴背信部分犯行，與本院據以論罪科刑之業務侵占犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審法院檢察署檢察官就原審判決關於被告股權登記部分上訴意旨以：「１‧被告當初邀告訴人投資時係投資竣宏、上元二家公司，則被告負責有將告訴人等五人均分別登記為上開二家公司股東之義務，惟被告卻未依約將告訴人五人登記為竣宏公司股東，自己違背任務，而致告訴人無從對竣宏公司主張為股東而致股東權益受損。２‧姑不論被告僅將上元公司之出資額登記予告訴人五人及為減縮登記二事，事先未經告訴人同意，縱因上元公司登記之資本額僅一百萬元而須為減縮登記，然以被告邀告訴人投資時係稱竣宏、上元二公司資本總額合計為一千六百萬元，告訴人五人占資本總額之四成，則於實際登記資本額合計為二百萬元（按竣宏、上元各一百萬元）時，依比例告訴人五人亦應取得登記出資額八十萬元（即二百萬元÷一千六百萬元×六百四十萬元＝八十萬元），為依卷附之公司變更登記事項卡所示，告訴人五人僅取得上元公司出資額合計四十萬元，益見被告有藉此為自己或第三人謀取不法利益之意圖。３‧竣宏、上元二公司既因告訴人投資而增加資本額六百四十萬元，被告何以未變更公司資本額登記？而此亦攸關被告有無將此六百四十萬元用於公司或中飽私囊、挪作他用？此對判斷被告是否構成背信罪至為重要，惟原審未予查明，逕認被告不構成背信罪，核其判決自有違誤」等語，指摘原審判決不當，惟按：①、本件公司登記事項，尚非屬告訴人等委託被告處理之事務，核與背信構成要件有間。②、被告卷附告訴人等出具予己○○之收條亦均記載告訴人等原來之投資額，並未損及告訴人等之權益，亦即其投資總額並未變更，上訴意旨認「竣宏、上元二公司既因告訴人投資而增加資本額六百四十萬元，被告何以未變更公司資本額登記？而此亦攸關被告有無將此六百四十萬元用於公司或中飽私囊、挪作他用？」云云，即有誤會。③、再參以告訴人甲○○、戊○○、庚○○○於原審九十三年五月四日審理時，均未表示被告所為之出資額減縮登記或未將其等登記為竣宏公司股東，有違反雙方約定之情事。本件被告己○○為如何登記應非受告訴人等委託處理之事務，均無從遽令被告就此部分負背信罪責。綜上所述，原審法院檢察官右揭上訴所指各節，均無理由，應予駁回。
六、至公訴人於原審論告時，雖當庭陳述：「被告減縮上元公司股東出資額是否涉及行使業務登載不實文書、使公務員登載不實，還有在登記資料上有告訴人印章是否涉及偽造印章，這些與起訴之背信罪名有牽連犯裁判上一罪的關係，請鈞院一併審酌」等語。惟該等部分並未經記載於起訴書犯罪事實欄，且被告被訴背信部分，經審理結果，亦認應不另為無罪之諭知，且與經論罪科刑之業務侵占罪亦無裁判上一罪關係可言，自非本院所得審酌，應由檢察官查明後另為妥適處理。末按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之」，刑事訴訟法第二百六十五條固有明文；然所謂「相牽連犯罪」，係指刑事訴訟法第七條所列之相牽連之案件，且必為可以獨立之新訴，並非指有方法與結果之牽連關係者而言，最高法院八十三年台抗字第二七○號著有判例可資參照，是公訴人當庭陳述部分，亦無從認定屬於追加起訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十六條第二項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 欽 章法 官 胡 忠 文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許 美 惠中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十四 日附錄論罪科刑法條刑法第三百三十五條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
Ａ