臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十三年度上易字第九六四號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十三年七月十四日第一審判決（民國九十三年度易字第七九九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十三年度偵字第四七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住臺中市○○區○○路○○○巷○○號，於民國（下同）九十二年間遷出上址，無故不依規定申報，致使臺中市後備司令部所發指定應於九十二年十一月五日上午八時前往臺中縣○○鄉○○路○段岳武巷五號麗陽營區報到之教育召集令無法送達，因認被告上開行為涉犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院六十年台非字第七七號判例意旨參照）。
三、經查：
（一）本件被告係後備軍人，原住臺中市○○區○○里○○路○○○巷○○號，於九十年八月三十一日前即遷出上開處所，無故不依規定申報，致使臺中師管區司令部臺中市團管區司令部所發指定應於九十年九月十日前往成功嶺南營區報到之教育召集令無法送達之事實，業經原法院於九十一年二月二日以九十一年度中簡字第一○號判處有期徒刑二月，緩刑二年確定，此有上開刑事判決一紙附卷可稽，並經原審調閱上開卷宗核閱屬實，先予敘明。
（二）次查、建號臺中市○○區○○段第八八四三號、門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○號之建物，原係被告之母親吳春美所有，嗣於八十八年間因返還借款事件，經債權人臺灣中小企業銀行股份有限公司向原法院聲請強制執行，並於同年四月十日經原法院查封在案，於八十九年一月二十日進行前開建物之拍賣程序，而由臺灣中小企業銀行股份有限公司以新臺幣二百三十五萬元拍定取得等情，業經原審調取原法院八十八年度執字第三九○六號民事執行卷宗全卷查閱無訛，核與證人吳春美於原審證稱：上開建物原係其所有，因經法院查封，應債權人要求而舉家搬遷之情節相符，足認被告於八十八年間即因上開建物經法院查封拍賣而遷出該處至明。
（三）再觀諸所調取之前開原法院八十八年度執字第三九○六號民事執行卷宗及九十一年度中簡字第一○號被告妨害兵役案件全卷以觀，吳春美因上開返還借款之民事執行案件，自八十八年四月二十七日起，原法院送達至上開地址予吳春美之拍賣、分配表、塗銷查封登記及執行命令等通知，均無人受領，均以寄存方式送達，嗣債權人臺灣中小企業銀行並因執行債務人吳春美已遷出前開處所而撤回強制執行之聲請，又被告前曾因妨害兵役案件，經臺灣臺中地方法院檢察署及原法院對其以臺中市○○區○○路○○○巷○○號所為之送達，亦均無人受領而退回或寄存送達，而該案係將判決以公示送達予被告而確定等節，有送達回證及公示送達證書等件分別附於前開卷宗可稽，綜上所述，被告於遷出前開處所後，迄至其被訴前開妨害兵役案件判決確定時止，並無再返回前開處所居住之情事。抑有進者，被告自八十八年五月十八日即任職於太格特殊建材有限公司設於臺北縣五股鄉之辦事處至今，亦有該公司於九十三年四月二十九日所出具之（九十三）太格字第九三○四二九○○一號函及所附之員工聯絡電話表各一紙在卷可佐，顯見被告自八十八年五月十八日起即在臺北地區工作，參酌其工作地點與原居住建物間距離所需耗費車程時間，衡情被告理應就近賃屋或向任職之公司申請宿舍居住，殊無可能大費周章通勤往返於該工作地點與前開建物之間；況被告係因法院查封拍賣其原先居住之上開建物而搬離該處，既如前述，其尤無可能於未經買回或再為承租該建物前，即逕自返回該處居住，凡此俱徵被告所辯伊自搬遷前開戶籍地後，即未再遷回該處居住乙節，與實情相符，應堪採信。
（四）復按後備軍人遷移住居所，消極的不依規定申報，雖致兩次召集令均無法送達，惟其遷移住居所之行為僅有一次，故解釋上仍為實質上之一罪。縱前案檢察官僅就前次點閱召集令部分起訴，受訴法院亦僅就該部分為判決，惟其起訴及判決之效力應及於其後再次點閱召集令部分，是公訴人不得再就第二次點閱召集令部分重複起訴，否則法院應諭知免訴實體判決，方為適法（最高法院八十年度台非字第一八○號判決意旨參照）。第查、本件被告因遷出上開處所，無故不依規定申報，致使臺中師管區司令部臺中市團管區司令部所發指定應於九十年九月十日前往成功嶺南營區報到之教育召集令無法送達，業經原法院於九十一年二月二日以九十一年度中簡字第一○號判處有期徒刑二月，緩刑二年確定，而被告自搬遷前開戶籍地後，即未曾再遷回該處居住，均詳如前述，是被告遷移上開居住所之行為僅有一次（即於前次九十年九月十日之教育召集令無法送達前），此與行為人遷離後返回原處居住，嗣後再遷離該居住所之二次遷移行為，迥不相牟。因之，公訴人雖以被告另應於於九十二年十一月五日上午八時前往臺中縣○○鄉○○路○段岳武巷五號麗陽營區報到之教育召集令無法送達而另行起訴，然被告遷移居住處所，無故不依規定申報之消極不作為既僅單一，其第二次召集令無法送達，應係同一不作為犯罪狀態之繼續，實質上仍為一罪，為同一案件，揆諸首揭判決意旨，應為前揭確定判決效力所及，自應諭知免訴之判決。
四、原審因認本案與前案係屬同一案件，為前案確定判決效力所及，而為免訴判決之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨認為本案係於前案判決後另行起意而為之犯行，為屬另一犯罪之問題，法院應為實體上之裁判云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官涂達人到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 林 清 鈞法 官 吳 重 政右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 九十三 年 十 月 十二 日
Ａ