臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第一一一六號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年訴字第九一二號，中華民國九十三年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第九四三號，並經同署移二一七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，毒品海洛因伍包（淨重捌點捌伍公克，空包裝重壹點參玖公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，毒品安非他命拾包（毛重貳拾點玖公克）沒收銷燬之、吸食器壹組沒收。主刑部分應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例等罪，經臺灣臺中地方法院以八十六年度訴字第四八四號，判處應執行刑為五年十月，經本院以八十六年度上訴字第二三三八號，就非法販賣麻醉藥品及轉讓禁藥執行刑部分撤銷，改判處有期徒刑三年、四月，就非法吸用麻醉藥品部分上訴駁回（第一審判處有期徒刑五月），嗣就前開三罪定應執行刑為有期徒刑三年六月，再由最高法院以八十九年度台上字第三八五五號上訴駁回。另於毒品危害防制條例公布施行後，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十八年度毒聲字第四五三八號裁定送觀察勒戒（觀察勒戒期間自八十八年七月二十七日起至同年八月二十日止），認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一七八四四號處分不起訴確定。又因違反毒品危害防制條例等罪，經同院以八十八年度訴字第一八六九號，就轉讓第二級毒品罪，判處有期徒刑七月，就販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑五年六月，定執行刑為有期徒刑六年，甲○○就販賣第二級毒品罪提起上訴，經本院以八十九年度上訴字第一三五一號，將上訴部分及定應執行刑部分均撤銷，改判無罪，轉讓第二級毒品罪部分，因其未提起上訴，於八十九年九月十三日確定。兩案先後接續執行（即前開非法販賣麻醉藥品、轉讓禁藥及非法吸用麻醉藥品應執行刑三年六月部分，於八十八年八月二十四日入監執行有期徒刑五月，並於八十八年十一月二十一日出監，於八十九年九月二十九日換發指揮書入監執行其餘應執行刑部分），九十二年一月二十一日縮短刑期假釋付保護管束出監，於九十二年十二月十八日保護管束期滿，視為執行完畢，仍不知悛悔，於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，各基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先於九十三年二月五日晚間二十時許，在臺中市某不詳姓名年籍朋友之不詳門牌號碼之住處，分別以將少許第一級毒品海洛因摻於香菸內點燃吸食之方式，及以將少許第二級毒品安非他命置於玻璃球吸食器上以火燒烤產生煙霧而吸其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各一次，嗣於九十三年二月六日晚間廿二時許，警方在臺中市○區○○路一段五二○號麗晶商務旅館執行臨檢之際，因見甲○○在該旅館七樓走道形跡可疑，經警上前盤查，並取得其同意採集尿液送驗後，海洛因及安非他命均呈陽性反應，始查悉上情。復基於上開概括犯意，於九十三年六月二十三日上午九時許，在臺中市○○○街○○號三樓八室住處，以同一方式，施用毒品海洛
因、安非他命各一次，經警於同日上午九時二十五分許，在臺中市○○路○段○○號前盤查而查獲，並扣得其持有供施用之海洛因一包，另在上開住處查獲海洛因四包（五包，淨重八點八五公克，空包裝重一點三九公克）、安非他命十包（毛重二十點九公克）及供施用毒品之吸食器一組。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由該署檢察官移送本院併辦。
理 由
一、右開時地，連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各二次之犯罪事實，業據被告甲○○於原審、本院審理時坦承不諱，又被告兩次為警查獲所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗，其結果確呈嗎啡及安非他命陽性反應等情，有該公司所出具九十三年二月十九日、九十三年六月三十日濫用藥物尿液檢驗報告書二紙附卷可參（參見警訊卷三頁，二二一七號偵查卷四六頁），足見被告自白其有連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各二次，核與事實相符，堪以採信。又第二次查獲之毒品，經檢驗結果，係含海洛因成分（五包淨重八點八五公克，空包裝重一點三九公克），有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽，而結晶物十包（毛重二十點九公克）係安非他命，亦有檢驗書可憑（參見本院卷三九頁、四七頁），益見被告上開自白，洵屬有據。再者，被告前於八十八年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由檢察官以八十八年偵字第一七八四四號為不起訴處分確定，有被告前科表在卷可稽，是本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、茲按，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布全文三十六條，依該條例第三十六條規定本條例自公布後六個月施行，是修正後毒品危害防制條例應自九十三年一月九日起生效施行。另按，毒品危害防制條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，且審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理之，惟依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之毒品危害防制條例第三十五條第一項第三款、第二項定有明文。又按，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法第二條第一項所規定。經查，本案係於毒品危害防制條例修正施行（即九十三年一月九日）後之九十三年四月十九日始繫屬於原審，有原審收件戳章足憑，被告甲○○自承其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之時間係於九十三年二月五日，亦於九十三年一月九日之後，另次犯行係在九十三年六月二十三日，是本件均無上開規定之適用，自應適用修正後之毒品危害防制條例處斷，無新舊法比較之問題，合先敘明。
三、經按，海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用，是核被告於觀察勒戒執行完畢後五年內，再為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各二次之行為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第二項之施用第二級毒品罪。被告第二次犯行，與起訴犯行間均有連續犯關係，並經檢察官移請本院併辦，本院自應一併審理。又被告為供施用第一級毒品、第二級毒品，分別多次持有各該級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告各有兩次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，時間緊接，手法相同，應係基於概括犯意，核係連續犯，應各以一罪論，並均加重其刑。被告所犯上開施用第一
級毒品罪、施用第二級毒品罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰之。且被告於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例等罪，經原審以八十六年訴字第四八四號判處應執行刑為五年十月，經本院以八十六年度上訴字第二三三八號，就非法販賣麻醉藥品及轉讓禁藥執行刑部分撤銷原判決，分別改判處有期徒刑三年、四月，另就非法吸用麻醉藥品部分上訴駁回（第一審判處有期徒刑五月），並就前開三罪定應執行刑為有期徒刑三年六月，再由最高法院以八十九年度台上字第三八五五號上訴駁回。復因違反毒品危害防制條例等罪，經原審以八十八年度訴字第一八六九號，就轉讓第二級毒品罪，判處有期徒刑七月，另就販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑五年六月，定應執行刑為有期徒刑六年，甲○○就販賣第二級毒品罪提起上訴，經本院以八十九年度上訴字第一三五一號，將上訴及定應執行刑部分均撤銷，改判無罪，轉讓第二級毒品罪部分，因其未提起上訴，於八十九年九月十三日確定，並先後接續執行（即前開非法販賣麻醉藥品、轉讓禁藥及非法吸用麻醉藥品應執行刑三年六月部分，於八十八年八月二十四日入監執行有期徒刑五月，並於八十八年十一月二十一日出監，再於八十九年九月二十九日換發指揮書入監執行其餘應執行刑部分），九十二年一月二十一日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於九十二年十二月十八日保護管束期滿視為執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依法遞加重之。原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，原判決未及就併辦之部分為審理，自有違誤。檢察官執此指摘原判決不當，自為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告平日素行非佳，曾因施用毒品遭查獲經送觀察勒戒後因無繼續施用毒品傾向而經檢察官處分不起訴，未知警惕再犯本案之罪，足見其雖經觀察勒戒之治療程序，仍未徹底袪除施用毒品之惡習，猶再次施用，致深陷毒癮而難以自拔，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告犯罪後坦承犯行態度尚屬良好，及其分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之次數等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其執行刑，以示懲儆。又扣案之上開海洛因五包、安非他命十包，均係查獲之第一級毒品、第二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之，而吸食器一組，係被告所有，供施用毒品之用，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第五十六條、第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官林永義到庭執行職務中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 羅 禮 政
法 官 陳 欣 安法 官 蔡 聰 明右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，被告及檢察官均得上訴。
施用第二級毒品部分，被告及檢察官均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 郭 振 祥中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ