臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第一二八九號
上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十三年度訴字第三二七號中華民國九十三年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十三年度偵緝字第一０六、一０七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣第一級毒品所得新台幣貳拾萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○（綽號「哈雷」）於民國（下同）八十四年間曾分別因違反麻醉藥品管理條例及竊盜案件，經本院八十四年度上易字第六九一號及臺灣南投地方法院八十四年度訴字第一三○號分別判處有期徒刑六月、七月確定，嗣經本院定其應執行刑為有期徒刑十月。又因犯竊盜罪經臺灣南投地方法院八十四年度訴字第三七八號判處有期徒刑七月確定，復與前開案件定其應執行刑為有期徒刑一年五月，甫於八十五年三月二十一日假釋出監（嗣經撤銷假釋）；再於八十五年間因犯竊盜罪經本院八十五年度上易字第二三二六號判處有期徒刑一年確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院八十六年度訴字第一九號判處有期徒刑七月確定；復因贓物案件，經臺灣臺中地方法院八十六年度易字第二○○○號判處有期徒刑五月確定；上開三案與前揭撤銷假釋所餘殘刑五月二十六日接續執行後，於八十七年七月二十一日假釋出獄並付保護管束，甫於八十八年五月二十四日縮刑假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢。詎仍不知悔改，復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於左列時間、地點，先後販賣第一級毒品海洛因：
（一）自九十一年年底某日起至九十二年三月十三日凌晨二、三時許，在其位於南投縣魚池鄉五城村五城巷六號住處或南投縣○里鄉○○路一之三二號溫秋月之住處，以每次新台幣（下同）三、五千元或上萬元不等之價格（視溫秋月當時經濟狀況而定），連續販賣第一級毒品海洛因予溫秋月，最後一次係於九十二年三月十三日凌晨二、三時許，在南投縣○里鄉○○路一之三二號溫秋月之住處，以五萬元之價格，販賣六十七包（合計淨重十七點五五公克）海洛因予溫秋月，計前後販賣予溫秋月共得款二十萬元。
（二）又自九十一年十月十三日起至九十二年四月二十二日前某日止，由徐陳鴻舞前往明潭水庫附近等約定地點與丙○○碰面，告知所需毒品海洛因之數量並給付現金，俟丙○○取得毒品後之二、三小時或半天後，雙方再前往上開地點交付毒品海洛因，丙○○以此方式先後共販賣海洛因予徐陳鴻舞六次，共計得款五千元。
（三）迨至九十二年三月十三日下午，警方持搜索票至南投縣○里鄉○○路一之三二號溫秋月之住處搜索時，當場查扣溫秋月甫於同日凌晨二、三時許，向丙○○所購買之上開六十七包海洛因，經溫秋月供出該海洛因之來源係向丙○○所購買，警方始循線查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○坦承其綽號叫「哈雷」之事實不諱（見本院卷第四八頁），惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予溫秋月及徐陳鴻舞等二人，係溫秋月亂咬伊的，伊雖曾向溫秋月借錢，但並未販賣毒品給她云云。另被告於原審亦辯稱：伊曾以葡萄糖佯充海洛因販賣予徐陳鴻舞，嗣後遭徐陳鴻舞發覺，伊雖將價款退還，惟徐陳鴻舞仍懷恨在心而藉機誣陷云云。但查：（一）證人溫秋月於原審結證稱：「（檢察官主詰問：你之前有吸毒？）有，我之前沒有吸食海洛因，是丙○○先拿免費的給我吸食，後來就要我用買的。我被查獲的六十七包海洛因是丙○○以五萬元賣給我的，我是因為吸食海洛因才被送戒治。」、「（檢察官問：丙○○是剛才在庭上之被告？）是的，他的綽號叫『哈雷』。」、「（檢察官問：你何時開始向被告買海洛因？）九十一年年中開始給我吸免費吸了半年，到九十一年年底我開始向他買。我最後一次是九十二年三月十三日凌晨二點到三點多時，被告拿了六十七包海洛因到我水里住處要來賣給我，他說五萬八千元算我五萬元就好。」、「（檢察官問：你如何與被告聯絡？）有時我直接過去被告五城的住處拿，有時用電話聯絡，電話號碼我忘記了，有時被告也會直接拿到我家給我。」、「（檢察官問：多久向被告買一次？）不一定，有錢就買多一點，沒錢就買少一點，詳細次數忘記了。前後大約花了一、二十萬元跟他買‧‧‧」、「（檢察官問：你向他買毒品是你自己去？）都是我自己去，沒有別人。」、「（檢察官問：錢如何交給他？）都是一手交錢一手交貨。‧‧‧」、「（辯護人反詰問：他每次提供給你的海洛因有多少？）不一定，有時幾千元，有時上萬元‧‧‧」、「（審判長問：請你再詳述交易的次數？）因為我的藥癮很大，原則上每天都會去跟他買，如果手頭比較寬裕，有多買一點的話，下一次就可以隔幾天再去。」、「（審判長問：你總共花了多少錢向被告買毒品？）大約是總共花了有二十幾萬元。有時是三、五千元，有時上萬元，最大一筆就是我被查獲的這次。」各等語（見原審九十三年七月八日審判筆錄）。（二）證人徐陳鴻舞於原審亦到庭結證稱：「我於第一次觀察勒戒無繼續施用傾向出所後（經查出所時間係九十一年十月九日），即開始向『哈雷』購買毒品，大多約在明潭水庫附近交易，模式均係我先給付價金予『哈雷』，之後經過快則二、三小時、慢則半天之時間，再由『哈雷』交付毒品海洛因給我，我前後共花費五、六千元，買了六次」等語（見原審九十三年七月八日審判筆錄）。至證人徐陳鴻舞雖同時亦證稱：「毒品交易均係與綽號『阿全』之友人共同出資購買，並由『阿全』出面與被告聯繫接洽」等語，然關於證人徐陳鴻舞所指共同向被告購買毒品之人，其於警詢中供稱係劉建宏，於偵查時則改稱係曾信詮，惟遭曾信詮堅決否認後，嗣於原審時又改稱其不認識劉建宏，惟確與曾信詮及綽號「阿全」之人曾共同向被告購買毒品等語，莫衷一是，衡其動機，無非欲藉由第三名當事人之存在淡化其與被告間直接往來之密切關係，是其此部分證詞，應非事實，並不足取。（三）此外並有扣案之上開六十七包海洛因足稽（扣於本院九十三年度上訴字第五八一號溫秋月毒品危害防制條例案件）。而該六十七包海洛因經送請法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成份，合計淨重十七點五五公克，亦有該局九十二年四月十四日調科壹字第九七○○○一九七四號鑑定通知書一份在卷足憑（見本院卷第五九頁），並有本院九十三年度上訴字第五八一號刑事判決一份附卷可按（見本院卷第六一頁至第六四頁）。（四）至被告於原審及本院雖分別辯稱：伊曾向溫秋月借款六萬元尚未償還，始遭溫秋月報復；另伊曾以葡萄糖佯充海洛因販賣予徐陳鴻舞，嗣後遭徐陳鴻舞發覺，伊雖將價款退還，惟徐陳鴻舞仍懷恨在心而藉機誣陷；且警察曾至伊住處搜索二次，均無所獲，足見伊並未從事毒品販賣云云。然查毒品交易相對人之指證在證據法則上亦屬人證之一種，本件證人溫秋月、徐陳鴻舞等二人於原審審理時既經到場具結後接受檢察官及被告（辯護人）交互詰問，已賦予被告（辯護人）反對詰問權，渠等之陳述自有相當之信憑性，此與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形有別，茍其指證並無明顯重大之矛盾及瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，自非不可採，況本件尚有扣案之上開六十七包海洛因足資佐證。參以證人溫秋月為警查獲後，遲至九十二年四月三日偵訊中始首度供出毒品上手為綽號「哈雷」之人（見他字卷第四○頁反面），倘如被告所辯，溫秋月僅因區區六萬元借款即心生怨憤，豈有未於為警查獲後即具體指證被告之理？又施用毒品之人應可輕易區分葡萄糖與毒品海洛因之別，被告對此實難諉為不知，苟被告確未從事毒品販賣之不法交易，自當向徐陳鴻舞據實言明，並拒絕其購買之要約即可，何須先以葡萄糖佯充毒品交付，俟遭識破後（被告應可預期必遭發覺）再返還價款？如此大費周章之行徑有違常理，在在足證被告此部分所辯，並無可採。再南投縣政府警察局集集分局、竹山分局員警於九十二年十月三十一日九時五十分許至十時二十分、九十三年二月十二日二十一時至二十二時，先後持原審法官簽發之搜索票前往被告住處搜索，均無所獲乙節，固有原審搜索票、搜索扣押筆錄（暨無應扣押之物證明書）在卷可參，然衡諸搜索時間距本件所認定被告販賣毒品之期間相隔已逾半年，而除溫秋月、徐陳鴻舞外，亦未查獲有他人向被告購買毒品之相關事證，則被告住處並無供販賣之毒品海洛因留存，乃屬當然，不足為有利於被告之認定。（五）再者，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使毒品海洛因、安非他命均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告否認販賣毒品之犯行，而證人溫秋月、徐陳鴻舞之證述亦未敘及被告販入毒品之成本（衡情亦屬不知），致無法查得販賣之實際利得為何，惟被告與上開證人均非至親，而販賣第一級毒品罪係屬死刑或無期徒刑之罪，倘無營利賺取差價，豈有屢屢甘冒重典僅依購入價格轉售而毫無利得可言？益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。又被告販賣毒品所得部分，本院依罪疑唯輕之原則作有利於被告之認定，就販賣予溫秋月部分認定為二十萬元，販賣予徐陳鴻舞部分認定為五千元，附此敘明。（六）綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。又依本案卷證中，尚有戴寶春於警詢中供稱曾向被告購買毒品海洛因云云，惟該證人戴寶春於原審審理時具結後即否認之，且該證人戴寶春於警詢之陳述經核亦無刑事訴訟法第一百五十九條之二但書所規定傳聞例外之情形，況此部分亦無其他證據足資佐證（檢察官亦未起訴），是被告此部分犯罪並不能證明。又證人溫秋月、徐陳鴻舞等二人於原審審理時已到庭具結後陳述明確，被告於審判期日請求本院再予以傳訊，核無必要。另證人乙○○雖經本院合法傳喚而未到庭，惟本件事實已臻明確，已如前述，故並不影響本件事實之認定，亦均附此說明。
二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。是本件證人溫秋月、徐陳鴻舞等二人於原審審理時所為之上開陳述，自具有證據能力。又該二證人於警詢時關於被告販賣第一級毒品之陳述，係屬審判外之陳述，且其二人於警詢時所陳述之內容，有部分與其二人在原審審理時陳述之內容略有出入，本院以該二證人於原審審理時所為之陳述，係經具結後所為之陳述，且業經踐行交互詰問程序，賦予被告（辯護人）反對詰問權，兩相權衡比較下，自以該二證人於原審審理時所為上開陳述，較為可採。均附此說明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑之罪，依法不得加重，故不予加重。另被告於八十四年間曾分別因違反麻醉藥品管理條例及竊盜案件，經本院八十四年度上易字第六九一號及臺灣南投地方法院八十四年度訴字第一三○號判處有期徒刑六月、七月確定，嗣經本院定其應執行刑為有期徒刑十月。又因犯竊盜罪經臺灣南投地方法院八十四年度訴字第三七八號判處有期徒刑七月確定，復與前開案件定其應執行刑為有期徒刑一年五月，甫於八十五年三月二十一日假釋出監（嗣經撤銷假釋）；再於八十五年間因犯竊盜罪經本院八十五年度上易字第二三二六號判處有期徒刑一年確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院八十六年度訴字第一九號判處有期徒刑七月確定；復因贓物案件，經臺灣臺中地方法院八十六年度易字第二○○○號判處有期徒刑五月確定；上開三案與前揭撤銷假釋所餘殘刑五月二十六日接續執行後，於八十七年七月二十一日假釋出獄並付保護管束，甫於八十八年五月二十四日縮刑假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等各一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品罪為死刑或無期徒刑之罪，依法不得加重，故亦不予加重。另被告自九十一年十月十三日起至同年十一月底販賣予徐陳鴻舞部分，雖未經起訴，但因與起訴部分係屬具有連續關係之裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審判。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係於九十一年十月一日出境，同年十月十二日入境，有入出境查詢結果一份在卷可稽（見本院卷第五０頁），是被告自不可能於上開出境之時間在明潭水庫附近販賣海洛因予徐陳鴻舞，原判決認被告自九十一年十月九日後起即開始販賣海洛因予徐陳鴻舞，與事實不符，已有未合。次查被告販賣予溫秋月部分，公訴人係起訴自九十一年七月間開始販賣，原判決認係自同年九十一年年底開始，而對九十一年七月間起至同年年底止之販賣部分，未說明不另為無罪諭知之理由，顯有已受請求之事項未予判決之違誤。另販賣予徐陳鴻舞部分，公訴人係起訴自九十一年十二月一日起開始販賣，原判決認係自九十一年十月九日後起即開始販賣，對於未經起訴之期間部分，未說明予以擴充判決之理由，且又未踐行告知之義務，亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。復查被告販賣海洛因之對象僅有溫秋月、徐陳鴻舞二人，所得利益共僅二十萬五千元，而販賣第一級毒品係屬死刑或無期徒刑之罪，情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如處法定低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定予以酌減其刑。茲審酌被告前曾有多次犯罪前科（已如前述），猶不知警惕自持，復連續販賣毒品助長施用毒品者成癮之機會，戕害國人身心健康，危害社會秩序非輕，及其犯後否認犯罪等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告販賣第一級毒品所得共計二十萬五千元應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。另扣案之上開六十七包海洛因，因被告已販賣予溫秋月，已非屬被告所有，故應於溫秋月之案件中宣告沒收銷燬，本件不予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告自九十一年七月間即開始販賣海洛因予溫秋月，因認被告自斯時起至同年年底止，亦涉有販賣第一級毒品之犯行云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例參照）。經查不惟被告否認有此部分犯行，且證人溫秋月於警詢時雖陳稱其自九十一年七月間即開始向被告購買海洛因，惟於原審交互詰問時已改稱係自同年年底始開始購買，此外本院遍查全卷亦無其他證據足資證明被告確自九十一年七月間即開始販買海洛因予溫秋月，是被告此部分犯罪並不能證明。惟因公訴人認此部分與前開科刑部分係屬具有連續關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦併此說明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 毓 秀法 官 劉 榮 服右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
Ａ