臺灣高等法院臺中分院刑事判決 93年度上訴字第1292號上 訴 人即 被 告 一釩有限公司
十九代 表 人 王蕙文上 訴 人即 被 告 王蕙文上 訴 人即 被 告 丁○○前二人共同選任辯護人 林殷世 律師上列上訴人等因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院93年度易字第229號中華民國93年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵續字第201號、92年度偵字第3084號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
一釩有限公司其代表人因執行業務，犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，科罰金新臺幣拾萬元。
王蕙文、丁○○共同連續意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。王蕙文緩刑貳年。
事 實
一、一釩有限公司從事平面廣告印刷業務（址設臺中市○○區○○路○○○號二一樓之十九，於民國八十七年九月三日間設立登記，於九十年十二月十九日解散登記，下稱一釩公司），王蕙文為一釩公司登記負責人兼文案美術設計，為一釩公司之代表人，而丁○○係實際負責人兼業務執行者。緣從事廣告文案企劃及商品型錄等業務之晴揚廣告事業有限公司（下稱晴揚公司）於八十七年十二月間出資聘請攝影師林甫青拍攝而約定取得如附件編號一至三所示之糕點照片之攝影著作財產權；又於八十九年五月間向林甫青購得其拍攝如附件編號四至十五所示糕點照片之攝影著作財產權，而為附件所示攝影著作之合法著作財產權人。丁○○與王蕙文均明知如附件所示之照片，為攝影師林甫青以特殊之光影、角度設計拍攝而成，係具有原創性之著作物，竟基於侵害他人著作權以意圖營利之概括犯意聯絡，未循合法管道取得附件所示照片之著作財產權，亦未徵得附件所示照片著作財產權人之同意或授權，分別於八十九年三月七日、同年九月二十一日、同年十二月十五日，在上址一釩公司內，以電腦翻拍之方式，共同連續重製附件所示編號一至三照片、編號四至十五照片、編號一至十五之照片，用以製作揚名食品有限公司、約納巧思藝術蛋糕店及喬莉亞西點麵包坊之廣告型錄各一萬二千份，並向揚名食品有限公司、約納巧思藝術蛋糕店及喬莉亞西點麵包坊收取三萬九千元、四萬五千元、三萬八千元之製作費用以營利，而侵害晴揚公司對附件所示攝影著作享有之著作財產權。嗣為晴陽公司發現後查知上情。
二、案經晴揚公司訴由臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按為被告之法人已不存續者，案件應諭知不受理之判決，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第三百零三條第五款後段定有明文。雖法人人格因解散而消滅，其處罰主體已因法人解散而不存在，惟公司法人於解散後，依公司法第二十四條、第二十五條規定，仍應行清算，於清算之範圍內視為尚未解散。經查，被告一釩公司於八十七年九月三日向前臺灣省建設廳辦理設立登記，於九十年十二月十九日向經濟部中部辦公室辦理解散登記，有公司基本資料查詢一紙在卷足憑（參見原審卷第九八頁），且被告丁○○於原審審理時供稱：一釩公司結束營業，但沒有到法院辦理清算等語（參見原審卷第九四頁），又經原審向該院民事紀錄科查詢結果，亦查無被告一釩公司之聲請清算卷宗，有原審法院民事庭查詢簡覆表一紙附卷可按（參見原審卷第六七頁），被告王蕙文、丁○○於本院94年10月27日審理時復均稱一釩公司尚未清算等語，是被告一釩公司雖已辦理解散登記，惟尚未清算，其法人人格未消滅，仍得為訴訟主體，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丁○○、王蕙文（兼一釩公司代表人）固坦承知悉附件所示照片係林甫青所拍攝，且有以上開事實欄所述之糕點照片製作揚名食品有限公司、約納巧思藝術蛋糕店及喬莉亞西點麵包坊之廣告型錄並收取費用等情不諱，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，均辯稱：附件所示照片之著作財產權應是蜜而可藝術蛋糕店負責人甲○○所有，渠等使用附件所示之照片，均有得甲○○同意云云。然查：
㈠按所謂著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創
作（著作權法第三條第一項第一款）；攝影著作為著作之一種（著作權法第五條第一項第五款）。而攝影著作應係依賴手動操作攝影器具，在攝影之過程中對被選擇攝影之對象距離、角度、光線取決、焦距調整、快門掌控、構圖與選取背景、影深之判斷，或對底片於攝影或沖洗時進行修改等，具有原創性之著作。因此攝影著作之創意性應考量下列各項因素：⒈主題的選擇：攝影著作對被拍攝物之構圖、背景選取、距離、寬度、角度等之獨立思維表現；⒉光影之處理：攝影者利用控制光源之有無、強弱、照射點、照射方式等，藉以呈現被拍攝物不同顯影程度或影深之獨立思維表現；⒊拍攝之技巧：攝影者利用焦距之調整或快門掌控等智巧、技匠所呈現較為獨特之獨立思維表現；⒋後段之修飾或組合：對底片於顯影或沖洗時進行修飾或運用其他設備（如電腦）使經拍攝後之影像產生變化之獨立思維表現。本案攝影著作（其照片如附件編號一至十五號）是否具有原創性而為著作權法所保護之攝影著作，經本院囑託財團法人台灣經濟發展研究院鑑定結果，認本案攝影著作乃是針對特定之主題，於經人為特殊設置之特定拍攝空間，使用專業之拍攝及其周邊設備，在特定的斜、俯角度上，完成專業且兼具美感之技術拍攝，藉以顯示著作人欲表達之獨特創意表現，並非一般人之思維、拍攝技術或一般場景下使用一般之設備去不經意的對準標的物即可完成，是以本案著作物已符合有最低程度創意之範圍，而具有其創意性等情，有該研究院之著作權鑑定研究報告書一份在卷可參，符合前述對攝影著作原創性之說明，應堪予憑採，是本案系爭攝影照片確具原創性，而為受著作權法保護之攝影著作。
㈡次按：「出資聘請他人完成之著作，除前條情形外，以該受
聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者，從其約定」、「依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有」，著作權法第十二條第一、二項定有明文。經查：⒈附件所示編號一至三號照片，係告訴人晴揚公司於八十七年十二月間委由林甫青拍攝，並約定由晴揚公司取得此三張照片之著作財產權等情，業據告訴人晴陽公司代表人乙○○於原審審理時以證人身分到庭結證明確（參見原審卷第二二○、二二三頁），並有告訴人晴揚公司與林甫青簽訂之「攝影師委託合約書」影本一紙（參見臺灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第四四九三號偵查卷宗第十頁）在卷足憑，且證人余瑞玉即林甫青之妻兼助理於偵查中亦證稱：晴揚廣告公司有委託林甫青攝影拍攝糕點圖片，糕點之排列組合是伊自己想出來的，拍攝之後的著作權都交給晴揚公司等語明確（參見臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵續字第二○一號偵查卷宗第四四頁），則依著作權法第十二條第一、二項之規定，附件編號一至三所示攝影著作之著作財產權自屬告訴人晴揚公司所有。⒉次查，附件編號四至十五所示之十二張照片，係證人甲○○委由其店內師傅郭稔杰製作糕點，再請林甫青拍攝，惟證人甲○○於原審審理時證稱：伊只有付底片錢，伊請林甫青拍照看多少錢，伊有付給他錢，當初沒有約定權利是屬於何人等語（參見原審卷第五四、五五頁），則依著作權法第十二條第一、二項之規定，附件編號四至十五所示十二張照片之著作財產權當屬受聘人林甫青所有，非出資人即證人甲○○所有甚明。而告訴人晴揚公司代表人乙○○於原審審理時以證人身分證稱：八十九年五月間，林甫青將附件編號四至十五所示之照片十二張有償讓與告訴人晴揚公司等語（參見原審卷第二二二頁），並提出轉帳傳票影本及玉山商業銀行匯款回條影本各一紙為憑（參見原審卷第二三一頁）；且證人余瑞玉即林甫青之妻兼助理於偵查中亦證稱：本案照片均是伊與林甫青拍攝的，著作權均交給告訴人晴揚公司等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵續字第二○一號偵查卷宗第四四頁），足見告訴人晴揚公司於八十九年五月間起，就附件編號四至十五所示之照片享有著作財產權。⒊雖被告選任辯護人認附件編號四至十五部分之著作財產權應歸證人甲○○所享有。經查，甲○○雖曾持有附件編號四至十五所示之照片之底片一份，然依其於本院94年10月27日審理時所證：
「（攝影者拍攝完之後會不會把底面片給你們？）攝影者拍攝二張，我問他為何拍有兩張，因為他們說有時候會拍壞了，所以才拍兩張，然後一張交給我」、「（交給你的是正片或是副片？）正片」、「（他為什麼要交正片給你？）因為我要做廣告目錄」等語，足見林甫青所以交付底片給甲○○目的是提供其製作廣告型錄之用。按著作權法第十二條三項規定：「依前項規定著作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作」，是林甫青交付底片給甲○○，在意義上僅係甲○○依法得利用該著作之行為而已，並不得將之解釋為著作權係約定由甲○○取得，此另觀證人甲○○於原審證述：「‧‧‧事後我有向被告要回來，後來林甫青有打電話要我把底片還給他，就是我向他借的底片包括那三張‧‧‧」（參見原審卷第九四頁），益見林甫青僅係提供照片供甲○○製作型錄，並於使用完畢後取回，若證人甲○○享有附件編號四至十五照片之著作權，又何需將該等底片還給林甫青？⒋被告選任辯護人又辯護稱：附件編號四至十五所示之照片上之糕點係由證人郭稔杰所製作，於拍照時先由郭稔杰排列及調整角度後，拍攝過程中由甲○○在場督拍，而認該十二張照片之著作財產權係林甫青與甲○○所共有云云。然證人甲○○於本院94年10月27日審理時證述：「（對於攝影的專業部分你是否瞭解？）我通常都是請人家拍攝，我也常在現場，我自己拍攝的不好」、「（你請林甫青拍攝的時候，現場的光線取捨由誰決定？）林甫青決定」、「（對於拍攝的角度你有提供意見嗎？本案十五張〈應為十二張之誤〉照片你有無提供意見？）拍的角度有時候我們會提供意見，至於本案這十五張〈應為十二張之誤〉拍攝時有無提供意見我不記得，因為我們拍攝的東西實在太多了」、「（照片要如何修飾由何人決定？）我不清楚，通常都是我問他什麼時候會好，他第二天就交給我」等語明確，是辯護意旨認附件編號四至十五所示之照片係由林甫青與甲○○共同拍攝創作，亦非可取。
㈢被告於原審供承渠等分別於八十九年三月七日、同年九月二
十一日、同年十二月十五日，在上址一釩公司內，以附件所示編號一至三照片、編號四至十五照片、編號一至十五之照片，用以製作揚名食品有限公司、約納巧思藝術蛋糕店及喬莉亞西點麵包坊之廣告型錄各一萬二千份，並向揚名食品有限公司、約納巧思藝術蛋糕店及喬莉亞西點麵包坊收取三萬九千元、四萬五千元、三萬八千元之製作費用以營利等情。雖被告等辯稱渠等使用附件所示照片用以製作型錄是經過甲○○同意云云。然查：⒈依前所述附件編號四至十五照片之著作權於創作完成時原歸屬林甫青所有，證人甲○○僅得自行利用該著作，當不得再以有償或無償方式同意他人使用。退步言之，縱認證人甲○○誤以為自己享有附件編號四至十五照片之著作權，然證人甲○○於原審已明確證述：「（被告要用在揚名食品有限公司部分，是否有經過你的同意？）沒有，喬莉亞西點麵包、約納巧思藝術蛋糕店，也沒有徵求我的同意」等語（參見原審卷第一三六頁），即被告丁○○於原審亦直言：「（當時叫出甲○○的存檔，有無經過甲○○的同意？）沒有‧‧‧」、「（喬莉亞西點麵包、約納巧思藝術蛋糕店‧‧‧這些圖像檔使用是否有經過甲○○的同意？）‧‧‧約納巧思藝術蛋糕店沒有講‧‧‧喬莉亞西點麵包也沒有經過甲○○的同意‧‧‧我沒有徵詢甲○○的同意」等語（參見原審卷第一三二、一三五頁），足見被告等辯稱係經證人甲○○同意使用一情，並非可採；另證人即喬莉亞麵包坊負責人郭稔杰於原審證述：使用附件底片作型錄有經過甲○○同意云云，亦係迴護被告等之詞，不足採信。雖證人甲○○於原審93年3月18 日第一次審理初始即明確證述其未同意被告等使用照片之情，然證人甲○○嗣後於原審93年4月22 日審理時對此已為說明：「如果他說我借給他使用，他要給我一些費用，但是我回去查，結果沒有，可證明我沒有同意他使用這些底片‧‧‧」等語（參見原審卷第一二五頁）；又於本院94年10月27日審理時證稱：「（本案的十五張照片你原來說的供述說不清楚有無同意被告使用，但是後來卻證述說你不同意他們使用？）剛開始到法院因為時間太久了我不記得，後來我回去查證因為沒有登記才知道我並沒有同意他們使用」、「（你的意思是他們拿這些東西印別人的東西你不同意或者是說你不清楚？）剛開始我不記得，我回去查證之後如果有同意哪家使用的話應該有登記」等語明確，則證人甲○○上開於原審證述之轉折並非因恐己有刑事責任而為不利於被告等之證述。⒉次依被告丁○○於原審所供：「（這三家公司的型錄都是你製作？）是的」、「我都是用電腦圖檔直接翻拍作型錄的」、「（直接借圖檔就好，為何還要借底片？）以備以後將來的用途，並非這三家要做型錄之用的」等語（參見原審卷第一三四、一三五頁），亦可見被告等是將證人甲○○之前委託其製作型錄時存於電腦內之圖檔，以電腦翻拍方式重製照片用以製作揚名食品有限公司、約納巧思藝術蛋糕店及喬莉亞西點麵包坊等三家公司行號之型錄，其製作型錄所使用之媒介亦與附件所示十五張照片之底片無涉。⒊又證人甲○○雖曾交付附件所示十五張底片（其中編號一至三部分依證人乙○○於原審證述，是甲○○透過林甫青向其所借，參見原審卷第二二二頁）給被告用以製作自己所需型錄之事實，然依證人於原審所述：「底片是我放在他那邊要作我的目錄用的」、「十五張底片，是因為我們廣告給他作，所以才把底片交給被告，如果他說我借給他使用，他要給我一些費用，但是我回去查，結果沒有，可證明我沒有同意他使用這些底片‧‧‧」、「（當時是否有向被告提到這十五張沒有使用的權利？）因為當時我要作我的作品，我沒有想到他會拿去作別的作品」等語明確（參見原審卷第第八五、一二五頁）。又被告雖辯稱業界有相互使用照片之情形云云，經查，證人甲○○於原審雖曾證述：「（是否願意用你自己花錢買的底片去幫別家麵包店去作型錄？）若是鄰居的話我不願意，若是比較遠的地方我就不會有感覺，我說的附近是指五百公尺以內」等語（參見原審卷第六十頁）；然其嗣後於原審對此再加以補充證稱：「關於底片在五百公尺可以使用，是以被告拍的可以使用，若是別人拍的就不以使用‧‧‧」等語（參見原審卷第九四頁）；復於本院94年10月27日審理時證稱：「（你在原審卷六十頁說若是鄰居的話我不願意。若是比較遠的地方，我就不會有感覺，是何意？）那是他們公司給我拍的啊，我委託拍照有時是委託林甫青拍攝的，有時候是委託被告他們拍攝的，如果是委託他們拍攝的就可以」、「（你委託被告他們拍攝的部分你是否同意他們使用？）如果是委託被告他們拍攝的部分我同意他們使用」，足見證人甲○○所謂同意被告使用，亦僅拘限在其委託被告丁○○拍攝之照片部分，被告此部分所辯亦非可取。綜上所述，被告等所辯向證人甲○○取得十五張照片之底片並經其同意使用而製作型錄云云，係事後卸責之詞，並不足採信。⒌被告丁○○於原審供稱：本案十五張底片其中有三張不是甲○○的等語（參見原審卷第一三一頁），被告王蕙文亦稱：「（是否知道本案這十五張照片是林甫青拍的？）知道」等語（參見原審卷第一八五頁），然被告等同時又辯稱渠等不知附表編號一至三之照片之著作權人係晴揚公司所有云云。惟被告未經授權或同意使用附件編號一至三所示照片用以製作型錄，已如前述，至於該照片之著作權人係何人，與被告之犯罪故意無關，亦即並非在被告確知該照片之著作權係屬晴揚公司之情況下加以使用重製，始構成犯罪，是被告所辯亦無可取。⒍被告王蕙文、丁○○二人係從事廣告印刷業務之業者，為被告等供承在卷，渠等對攝影著作之著作財產權取得方式當有所認知，否則何以能保障己身權益？此另由被告丁○○於原審所供：「（在過去的經驗，攝影師是否會拿另一組底片作型錄？）我們是作型錄的，我們會請攝影師來配合廠商，之前的攝影師不會再拿之前另一組底片來作型錄，因為那是有原著作權，我們也不敢用」（參見原審卷第九二、九三頁）等語益明。而被告等所辯稱渠等使用附件照片係經過甲○○同意之說，係卸責之詞，不足採信，已如前述；此外被告又無法提出其他證據證明渠等有權使用附件十五張照片，被告等未徵得附件所示照片著作財產權人之同意或授權而重製該等著作物，應甚明確㈣此外，尚有揚名食品有限公司廣告型錄、約納巧思藝術蛋糕
店廣告型錄、喬莉亞西點麵包坊廣告型錄影本、蜜而可藝術蛋糕店廣告型錄、被告二人提出之糕點照片、告訴人提出之附件所示照片各一份，及被告一釩公司之變更登記事項卡影本、董事股東名單影本各一紙在卷可稽。又本案被告犯罪時間應如事實欄所載，起訴書記載被告等係於九十年十二月間接受約納巧思藝術蛋糕店委託製作型錄，尚有誤會。本案事證明確，被告一釩公司、王蕙文、丁○○等犯行洵堪認定，應依法論科。末按：現行刑事訴訟法第一百五十九條等相關證據能力之修正條文，係於九十二年二月六日經總統公佈，並於九十二年九月一日施行，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書：「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。而證人余瑞玉於偵查中之供述或上開其他文書資料依當時法律規定並非無證據能力，自不受九十二年九月一日始施行之修正後刑事訴訟法之影響，併予敘明。
三、查被告行為後，著作權法業於九十二年六月六日修正通過，於同年七月九日以華總一義字第○九二○○一二二七○○號總統令修正公布施行，並於同年月十一日生效，修正前著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，經修正為第九十一條第一項意圖營利而以重製方法侵害他人之著作財產權罪。修正後著作權法第九十一條第一項雖將意圖銷售之要件改為以意圖營利，然此僅為法條用語不同，於構成要件成立不生影響，其法定刑由六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金，修正為五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金，而經比較新舊法之結果，就被告王蕙文、丁○○而言，修正後之著作權法第九十一條第一項規定較為有利，是依刑法第二條第一項前段規定，當應適用裁判時即修正後著作權法第九十一條第一項規定；惟就被告一釩公司而言，罰金刑刑度以修正前之著作權法第九十一條第二項較為有利，是依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於被告一釩公司之修正前著作權法第九十一條第二項論處。雖著作權法再於九十三年九月一日經修正公布施行，並於同年月三日生效；然依修正後之著作權法第九十一條第二項規定：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」。是就新舊法比較結果，對於被告王蕙文、丁○○而言，仍以九十二年七月十一日修正生效之著作權法第九十一條第一項規定為有利；而就被告一釩公司而言，罰金刑刑度亦仍以九十二年七月十一日修正生效前之著作權法第九十一條二項規定較為有利。
四、是核被告王蕙文、丁○○二人所為，係犯九十二年七月十一日修正生效之著作權法第九十一條第一項之意圖營利而以重製方法侵害他人之著作財產權罪。又被告王蕙文為被告一釩公司登記負責人兼文案美術設計，依法為執行公司業務時之代表人，其因執行業務，意圖營利（銷售）以重製之方法侵害告訴人晴揚公司之著作財產權，依九十二年七月十一日修正生效前著作權法第一百零一條第一項規定，被告一釩公司應科以九十二年七月十一日修正生效前著作權法第九十一條第二項之罰金刑。公訴人起訴法條雖論列修正前（即九十二年七月十一修正生效前）著作權法第九十一條第一項擅自以重製方法侵害他人之著作產權罪，惟其起訴書犯罪事實欄內已記載「王蕙文、丁○○夫妻二人竟意圖營利」，顯係起訴修正前著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，是公訴人起訴法條顯係誤載，且起訴書內新舊法條文比較亦有未當，本院自得以九十二年七月十一修正生效前著作權法第九十一條第二項與修正後著作權法第九十一條第一項暨九十三年九月一日修正公布施行並於同年月三日生效之著作權法第九十一條第二項規定比較適用之，特予敘明。又被告等意圖營利而重製之後復意圖營利交付他人之低度交付行為，為高度之重製行為為吸收，不另論罪。被告王蕙文、丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丁○○、王蕙文先後多次犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法五十六條之規定，以一罪論，並均依法加重其刑。原審認被告等犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟著作權法於九十三年九月一日經修正公布施行，並於同年月三日生效，原判決未及就該次修正之著作權法第九十一條第二項規定與之前之著作權法相關條文比較適用，仍有未洽。被告等上訴意旨仍執陳詞否認有違反著作權法犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告王蕙文（兼一釩公司代表人）、丁○○意圖營利而重製告訴人晴揚公司所有之攝影著作，顯然欠缺保護智慧財產權之概念，被告等所為造成告訴人晴揚公司之財產損失，惟觀其重製所得費用合計僅十二萬二千元，扣除製作成本後，實際犯罪所得尚非甚鉅，被告等雖未能與告訴人晴揚公司達成和解，然衡以其經濟能力有限，此有被告王蕙文所有不動產遭查封拍賣之相關文件在卷可參（參見本院卷第190至195頁），而一釩公司現又解散中，被告等應與有能力而不和解賠償被害人之情有別，暨被告等素行，犯罪之動機、手段，及犯罪後未能全然坦認犯行之態度等一切情狀，就被告王蕙文、丁○○二人各量處如主文第三項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。被告一釩公司因其代表人即被告王蕙文執行業務，犯上開之罪，爰科以主文第二項所示之罰金。
五、查被告丁○○、王蕙文行為後，刑法第四十一條業已於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」不同，比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，本件自應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，對被告丁○○、王蕙文二人為易科罰金標準之諭知。又被告王蕙文前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序並刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，且其甫於本院審理期0生產，此觀卷附診斷證明書自明，襁褓中之幼兒尚有賴身為母親之被告王蕙文照養，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。
六、公訴意旨略以：被告王蕙文、丁○○二人基於意圖營利之犯意聯絡，在上址一釩公司內，以電腦翻拍之方式，共同重製附件所示編號四至十五照片一萬二千份，用以製作揚名食品有限公司之廣告型錄，因認此部分被告二人亦涉有著作權法第九十一條第一項之意圖營利而以重製方法侵害他人之著作財產權罪嫌云云。然按告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。查告訴人晴揚公司代表人乙○○於原審審理時以證人身分證稱：八十九年五月間，林甫青將附件編號四至十五所示之照片依著作法權法第三十六條之規定有償讓與告訴人晴揚公司等語（參見原審卷第二二二頁），是告訴人晴揚公司於八十九年五月間起，方取得附件四至十五所示攝影著作之著作財產權，在八十九年五月前，附件四至十五所示攝影著作之著作財產權仍為林甫青所有，而被告二人主張於八十九年三月七日以附件編號四至十五所示照片，製作揚名食品有限公司之廣告型錄，此段期間告訴人晴揚公司並非附件四至十五所示攝影著作之著作財產權人，自不得對被告二人提出告訴，此部分告訴並非合法，而真正著作財產權人林甫青亦未對被告二人提出告訴，是此部分未經合法告訴，本應為不受理之諭知，惟此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十二年七月十一日修正生效之著作權法第九十一條第一項、九十二年七月十一日修正生效前著作權法第一百零一條第一項，第九十一條第二項，刑法第二條第一項前段、但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第七十四條第一款、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊法 官 江 德 千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 94 年 11 月 10 日【附錄論罪科刑法條】九十二年七月十一日修正生效之著作權法第九十一條第一項：
意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
九十二年七月十一日修正生效前之著作權法第九十一條第二項：
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
九十二年七月十一日修正生效前之修正前著作權法第一百零一條第一項：
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。
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