臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第一二О號
上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 柯開運右上訴人因家庭暴力之殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院九十二年度訴字第八六八號中華民國九十二年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第四七六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○○殺直系血親尊親屬未遂，處有期徒刑參年拾月。
扣案之水果刀壹把沒收。
事 實
一、己○○係丁○○之子，二人具有家庭暴力防治法第三條第三款所稱「現為直系血親」之家庭成員關係。二人感情素來不睦，言語間易起衝突，己○○因認丁○○平日未照料其生病之父親洪恭榮，及丁○○平日常對其及洪恭榮謾罵，且對其婚姻有所阻礙，而對丁○○不滿；丁○○亦因己○○常於酒後對其擾亂而不悅，雙方積怨已深。民國九十二年五月十五日己○○外出釣魚及飲酒，至同日二十一時十分左右始返回位於彰化縣○○鎮○○里○鄰○○路青宅巷二十號住處，丁○○見己○○返家，詢其是否欲食用晚餐，因己○○回稱不吃飯，丁○○復聞到己○○身有酒氣，言語上即有責罵之意。詎己○○聞言後，至為氣憤，加以平日對其母親不滿所生之積怨，一時氣憤難忍，竟萌殺害丁○○之犯意，持其所有用於殺魚之水果刀一把，自後尾隨而至，旋即持前開水果刀，在其前揭住處廚房門口處，猛力刺殺丁○○之腹部一刀，致丁○○當場受有左腹刺傷合併胃及結腸破裂嚴重內出血之傷，丁○○隨即與己○○發生拉扯，並奮力將己○○所持有之兇刀奪下，併致右手被割傷；此時己○○之父洪恭榮睡夢中醒來發覺，要求己○○通知救護車前來，丁○○始一時倖免於難。迨救護車於同日二十一時三十分許據報趕至，於欲載送丁○○至醫院救治之際，己○○因丁○○猶對其唸唸有詞多所責難，竟仍憤憤不平，而接續前揭殺人之犯意，在救護車上，以雙手掐住丁○○之脖子，向丁○○稱：早知妳一刀不會死，就多刺一刀等語，後經在場之彰化縣埔鹽鄉埔鹽消防隊隊員張錦福強力制止後，己○○始未得逞。隨後警方經獲報該青宅巷二十號有母子口角、吵架之事（尚不知係兒子持刀殺傷母親）後，先至該處察看，再於同日二十一時四十分許，轉往彰化縣溪湖鎮道安醫院將己○○帶回處理，並協同至己○○前揭住處庭院矮樹叢下查獲上開行兇用之水果刀一把。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告己○○否認有殺害其母親丁○○未遂之犯行，辯稱：當天伊於飲酒後已有醉意，不知手中之水果刀何以會刺到伊母親之腹部，當時伊拿刀是要殺魚，並非要殺害伊母親，事後救護車趕至時，伊用手捂著母親之嘴巴，用意在叫母親不要講話，並未說要多殺她一刀云云。惟查：
㈠被告選任辯護人雖稱：被告於警詢之供述、被害人丁○○於警詢、偵查之指述，
係屬「誘導訊問」，依法無證據能力；且質疑被害人並不識字，何以能完成警詢筆錄之製作云云（詳見本院卷第二七頁反面、二八頁、二九頁正面、一七五之一頁）。經查：警員乙○○在製作被告、被害人丁○○筆錄時，均依規定錄音，且筆錄內容均出自被訊問者個人自由意思而陳述；被害人雖不識字，但詢問被害人時，其大兒子洪銘宏在場，警方問完筆錄後有朗讀筆錄給被害人聽，也有請被害人大兒子洪銘宏看筆錄，之後才請被害人捺指印在筆錄上等情，業據證人乙○○於本院證述屬實（詳見本院卷第六○、六一頁），並有證人所提警詢錄音帶附卷可憑；另徵之被害人警詢筆錄亦載有該筆錄經詢問人朗讀其聽認無訛後始捺印之詞，並經在場人洪銘宏簽名其上亦至明確。而被告選任辯護人引述刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項（應為第三項之誤）前段之規定，認警方對被告及被害人之訊問方式係誘導訊問，為法所不許，故渠等警詢筆錄並無證據能力云云。然上開法條第三項前段規定係關於法院審理行交互詰問時主詰問時所應遵守之規定，辯護意旨引述該法條作為被害人及被告警詢筆錄無證據能力之論述依據，尚有誤會。再被害人於警詢之陳述雖與其在本院之陳述不符，然被害人於警詢之初所為之陳述較少有利害關係之考量，且警詢時復有其子洪銘宏陪同在場，嗣被害人於原審準備程序時即表示願意原諒被告（詳見原審卷第三十九頁），是其後於本院之陳述難免偏頗被告，本院認其於警詢所為之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自得為證據，先予敘明。
㈡右揭事實，業據被害人即被告之母丁○○於警詢、偵查中指訴明確，其於警詢時
指稱：伊見己○○回家，叫他吃飯，伊聞到己○○身上有酒味，而己○○不吃飯，伊就回廚房想收拾飯菜，此時己○○隨伊身後來，拉住伊右手，以刀子刺殺伊腹部，己○○刺殺伊腹部後，刀子被伊奪下，伊一直掙扎至門口庭院，看見救護車前來，在救護車上，己○○還以雙手掐伊脖子，幸好救護人員發現而阻止等語（詳見警卷第七頁、第八頁正面）；於偵查中仍堅稱：當時被告刺殺伊時，伊仍與之搏鬥，搶下他手上的刀子，伊右手也被刀子傷到等語明確（詳見偵查卷第一一頁反面）。按被害人丁○○與被告乃為骨肉至親，若非有其事，被害人應無蓄意編造被告行兇過程之理；況被告於警詢時對本案亦供承：伊殺母親丁○○並無共犯，只有伊一人，伊因喝酒回家，母親罵伊為什麼又跑去釣魚及喝酒，當時伊很氣憤，就以刀子刺殺母親左腹，伊送母親上救護車時，母親在車上一直罵伊，伊很生氣想要把母親掐死等語（詳見警卷第四頁、第六頁反面）；於原審訊問時復供稱因母親罵伊而刺母親一刀等語甚為明確（詳見原審卷第七頁正面）。足見被告確因晚歸經被害人詢其是否用餐表示不吃飯後，被害人聞其身上有酒氣，於言詞中有責罵之意，被告對此至為氣憤，一時失去理智而持刀刺殺被害人腹部，已無可疑，被告於本院辯稱伊不知手中之水果刀何以會刺到伊母親之腹部云云，係卸責之詞，殊無可取。被害人嗣於本院準備程序陳稱：當時己○○在殺魚，伊從旁邊走過去要洗手，己○○要站起來，無意中拿刀子將伊『回著』（台語，應為揮到之意）」、「他拿刀不小心劃到我一刀而已，沒有要殺我的意思」云云（詳見本院卷第四四、一一五頁），均係事後因原諒其子而迴護其子即被告之詞，同不足採。
㈢被害人因遭被告刺殺致左腹刺傷合併胃及結腸破裂嚴重內出血，而於遭刺殺過程
中與被告搏鬥搶下刀子致右手被割傷之事實，並有道安醫院所出具丁○○之診斷證明書一份、被害人於偵查中出示受傷部位之相片三張在卷可憑（詳見警卷第十一頁、偵查卷第十五頁），復有被告行兇所用之水果刀一把扣押足佐。而關於救護車前來要將被害人送醫救治之際，被告又接續加害被害人之情，亦據證人即彰化縣消防局第三大隊埔鹽分隊消防員張錦福分於偵查中證稱：「被告說早知你一刀不會死，就再多刺一刀，並掐住被害人脖子，但沒有捂住她的嘴巴，我目擊這一情形，即請駕駛救護車人員馬上停車並制止他的行為」等語甚詳（詳見偵查卷第十頁正面）。證人張錦福係前來救護被害人之人員，乃係客觀之第三者，若被告無此行為，衡情其應不致為如上之證述，況所證亦與被害人前述被告有掐伊脖子之語相符，所證自足憑採。被告辯稱伊用手捂著母親之嘴巴，用意在叫母親不要講話，並未說要多殺她一刀云云，係卸責之詞，尚非可採。
㈣按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應以被告加害之初有無致人於死之犯意為斷，
雖不能僅以受傷處是否為致命部位及傷勢輕重如何，據為認定有無殺意之唯一標準，然仍可就行為人之動機、手段、所使用之凶器、下手之輕重、致傷之結果及行為後之情狀等綜合觀察論斷（最高法院十八年上字第一三○九號、十九年上字第七一八號、二十年非字第一○四號、四十四年臺上字第三七三號判例參照）。查：被告刺殺被害人之部位，內佈臟器，乃人體至為脆弱之處，而扣案之水果刀又係鋒利之刀器，以之刺殺人體腹部要害，足以剝奪人命，乃眾所週知，被告要難諉稱不知，其竟仍持該把水果刀刺向被害人腹部，且深及腹腔，造成胃及結腸破裂嚴重內出血，足見被告用刀之猛、下手至狠，顯有斷絕他人生命之意，其有殺人之犯意甚明。而被告刺殺被害人一刀後，被害人隨即與被告拉扯，奮力將被告持有之兇刀奪下，併致右手被割傷，辯護意旨稱被告僅刺一刀，足見無殺人之犯意云云，應非可採。雖被告於行兇過程中，因被告之父洪恭榮睡夢中醒來發覺，要求己○○通知救護車前來，業據證人洪恭榮於警詢時供明在卷（詳見警卷第十頁）；然救護車據報趕至，於欲載送丁○○至醫院救治之際，己○○因丁○○猶對其唸唸有詞多所責難，竟仍憤憤不平，而以雙手掐住丁○○之脖子，向丁○○揚稱：早知妳一刀不會死，就多刺一刀等語，後經在場之彰化縣埔鹽鄉埔鹽消防隊隊員張錦福強力制止後，己○○始未得逞，已見前述，亦見被告有致被害人於死之意思。又被害人與被告雖係母子關係，然被告與被害人平日感情即極不和睦，且常發生激烈口角，洪恭榮平日由被告照顧，被害人並未照料洪恭榮，且被害人平日常無緣無故罵洪恭榮等情，復據證人洪恭榮於警詢時供明在卷（詳見警卷第十頁）；被告於警詢時復供稱家裡病重之父親，母親皆不照顧，唯有伊在照顧，母親常辱罵伊，且伊至今未婚，每當帶女友回家，母親皆不同意渠等結婚，母親謾罵、沒有愛心，造成家庭不和諧，也造成伊長期之傷害，伊成長在沒有愛心之家庭等語（詳見警卷第三頁反面、第四頁正面）；另被害人於警詢時亦陳稱被告喝酒回家，就會擾亂伊等語（詳見警卷第七頁反面）。足見被告與被害人積怨至深，被告有殺害被害人之動機。被告否認有殺害被害人之犯意，委無可採。又證人洪恭榮之警詢筆錄係由警員丙○○所製作，且洪恭榮為初中畢業之教育程度，簽名之字跡工整，並親自閱覽筆錄後始簽名，有警詢筆錄可稽，以證人教育程度言，閱覽警詢筆錄應無困難，且其前開關於家庭成員間相處之情形亦與被告於警詢所供有相符之處；而證人洪恭榮於本院審理期間業已死亡，有戶役政資料可稽，本院認證人洪恭榮於警詢所述具有可信性，且為證明犯罪事實存否所必要，自得為證據，併予敘明。
㈤本案事證已臻明確，被告所辯係事後卸責之詞，不足採信。被告提出自稱係其鄰
居之人所提內容略謂：被告平日與其母相處甚為融洽，被告雖有小酌之習慣，但不致於作出殺害至親之舉動云云之證明書多份（詳見本院卷第一一九至一七四頁），用以證明自己無殺傷被害人之意。然各該出具證明書之人並非本案案件發生時之目擊者，對於當時被告與被害人發生衝突之景況並不了解，如何能證明被告應不致於有殺害至親之舉動？至被告平日與其母親相處之情況，係屬他人之家務事，俗云家醜不外揚，他人又如何能清楚了解；況被告與證人洪恭榮已就渠等與被害人平日相處之情形詳述於前，證明書上所載被告與被害人平日相處極為融洽云云，尚難認係真實，自不足為有利於被告之認定。被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、被告選任辯護人雖為被告辯護稱：被告經警查獲之後，對其實施酒測，其測定值為０．３７ｍｇ＼ｌ（按：被告之酒測資料詳見警卷第十二頁），足見其行為時之精神狀態處於精神耗弱之程度云云。經查：原審審理時，被告之選任辯護人即曾聲請原審將被告送請鑑定行為時之精神狀態，經原審送請行政院衛生署草屯療養院對被告實施精神鑑定，據該院表示：被告於臨床上診斷為酒精濫用，犯案當時為輕微酒精中毒狀態，並依被告過去飲酒後會有脾氣暴躁與人發生衝突失去自我控制之情形，推測被告犯案當天有類似衝動控制減弱之情形，犯案當時因飲酒造成其對外界知覺、理會及判斷能力有較平時減弱之情形；惟該院亦同時表示：被告酒精的使用已不斷造成其職業角色功能上之障礙，並影響其人際的互動關係，其在了解飲酒行為之利弊仍持續地使用，對其酒後行為仍需負擔完全責任，無法因酒精中毒造成之耗弱狀態，作為其無行為責任之抗辯，有該院之精神鑑定報告書一份在卷可參。由於該鑑定報告書所為之鑑定結論並不明確，乃由本院函請該院說明其鑑定結論是否認被告行為時之精神狀態已達於法律上所稱之「精神耗弱」之程度？然據覆：該段敘述旨在說明被告於喝酒後，其中樞神經系統受到影響，行為掌控能力變差，與法律上精神耗弱之意並不相同，其因是被告長期濫用酒精已造成其職業功能與人際互動的障礙，且其明知酒精對身體有害，仍繼續使用，其是在自由意志下使用酒精，之後發生此案件，並非受到其他精神症狀之影響等語，有該院九十三年三月四日草療精字第一○四九號函在卷可參（詳見本院卷第五五頁）。是上開精神鑑定結果並不認被告行為時之精神狀態係處於精神耗弱之狀態已明。然本院為求慎重，仍再次囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院對被告進行精神鑑定，經該院鑑定結果認：被告承認犯案當時確實有喝酒，但根據被告過去病史、案發當時的情況及目前精神狀態檢查，及被告本身所述，被告了解喝酒對其所產生的影響，故於該案具有完全之行為能力等情，亦有該院出具之精神鑑定報告書一份在卷可憑（詳見本院卷第九一至九五頁）。參以被告於行為後尚知將兇器水果刀丟棄在住處庭院矮樹叢下，並會警在該處查扣得該把水果刀，業據被告於警詢時供明在卷，復有尋獲兇刀照片兩張在卷可憑（詳見警卷第四頁正面、一六頁、本院卷第四三頁），亦見其案發時、案發後記憶清晰之情。本院認被告行為時之精神狀態應未達於精神耗弱之狀態，自無從援引刑法第十九條第二項之規定，予以減輕其刑。
三、被告選任辯護人又為被告辯護稱：本件案發後，被告曾委託證人戊○○打電話報案自首云云（詳見本院卷第五一頁）。然證人戊○○於本院訊問時到庭證稱：伊並未打電話報警等語（詳見本院卷第一一二頁），是辯護意旨所稱顯無可採。被告雖又稱：伊是叫人家打電話去派出所叫警員過來處理，然同時又稱：該人有無打電話去伊也不清楚，而該人係何人伊也不記得了，伊也不知跟誰講（詳見本院卷第一一四、一一五頁），是亦難認被告確有託人報案自首之情。雖彰化縣警察局溪湖分局於九十二年五月十五日二十一時十分許曾接獲不詳姓名之男子報案，有該分局九十三年三月二十六日溪警刑字第○九三○○二二五三二號函並檢附該分局溪湖派出所受理各類案件紀錄（通報）表影本一份在卷可稽。然警方並不知該名報案男子之姓名、住址，業據證人即當時勤務中心之執勤員警辛○到庭證述屬實（詳見本院卷第一一三頁），是亦無從查證該人是否受被告委託報案。又，該報案人只說是母子口角、吵架，並沒有提到是殺傷等情，復據證人即當時勤務中心之執勤員警辛○到庭證述屬實（詳見本院卷第一一三頁）；另證人即員警庚○○於本院審理時亦證稱：當時勤務中心只是說二十號那裡有事故，伊就請巡邏人員前去處理，勤務中心並無具體說明事故之內容，通常會派警員至事故現場處理，也不一定是刑事案件，反正是有人報案警方就會派人去看等語（詳見本院卷第二一四、二一五頁）；證人即前往現場處理之員警施又嘉於本院亦證稱：當時通知伊之同仁只有說那邊有事故要伊去現場處理，並沒有說有兒子持刀殺傷母親之情形等語（詳見本院卷第一九六頁）。足見當時報案人報案內容僅提到青宅巷二十號有事故，是母子口角、吵架，而未提及被告持刀殺傷其母之事，自不能認該人有代為陳述本案事實予警方之情。再，警方到達現場時雖不知被告行兇，然警方嗣後到達醫院時經一一九之人員告知並指著被告，而知被告是本案兇嫌，在此之前被告並未告知警方人員關於本案犯罪者是他，警方接著即將被告帶回警局偵訊等情，並據證人施又嘉於本院證述屬實（詳見本院卷第一九三、一九四頁）。是本案亦無如車禍案件肇事者於警方到場處理時在場向警員表明係肇事者而得認係自首之情。復查，雖上開紀錄表報案內容欄記載：「上記時間有兒子持刀殺傷母親」等語，然此係員警庚○○於張又嘉等人前往處理並帶同被告回來後告知係兒子殺傷母親之事後，庚○○始在該紀錄表上為如上之記載等情，復據證人庚○○於本院審理時證述屬實（詳見本院卷第二一四頁）。證人施又嘉於本院審理時證述：上開內容係一一○接獲報案時所直接紀錄，並非渠等處理後回來才紀錄的等語（詳見本院卷第一九六頁），與證人庚○○所證雖有不同；然經本院就證人施又嘉所述訊之證人庚○○則稱：「內容是我寫的，我當然比他清楚」（詳見本院卷第二一四頁）。查，上開紀錄表下「受理人」所載者為庚○○，有該紀錄表可稽，證人施又嘉僅係受通知前往處理之員警，該紀錄表既係證人庚○○所製作，當以其對於製作過程最為了解，是本院認證人張又嘉上開證述僅係其個人意見之詞，自非可採。另辯護意旨稱：被告於原審供稱：救護車是伊請鄰人報案的，是被告所為應合乎自首規定，應予減刑云云。然查，救護車之單位是要打消防局之一一九電話，分局勤務中心之電話則是一一○，且勤務中心的電話與消防局並未連線等情，復據證人辛○於本院證述明確（詳見本院卷第一一三頁）。是辯護意旨以打電話叫救護車而認係向警方報案自首，自有誤會，併予敘明。
四、查被害人丁○○乃被告己○○之母親，為直系血親尊親屬，為被告與被害人所是認，並有洪恭榮之戶役政資料可稽，是其二人具有家庭暴力防治法第三條第三款所稱「現為直系血親」之家庭成員關係。是核被告所為，係犯刑法第二百七十二條第二項、第一項之殺害直系血親尊親屬未遂罪，屬家庭暴力罪。被告已著手於犯罪行為之實施而未遂，爰依刑法第二十六條前段減輕其刑。又刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，因自己之意思而中止進行，或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言，行為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間（最高法院八十六年度台上字第一七一六號判決意旨參照）。查本件被告係因其使用之兇刀遭其母丁○○搶下，且因其父洪恭榮睡夢中醒來發覺，要求伊通知救護車，始未生死亡之結果，此據洪恭榮於警詢中陳明，再被告於其母經送上救護車後，猶上車掐住其母之脖子，並口出早知妳一刀不會死，就多刺一刀等語，是其縱有通知救護車之舉，參之前述，亦難認與刑法第二十七條中止未遂之要件相符。又查，被告之父洪恭榮因重病平日由被告照顧，被害人並未照料洪恭榮，且被害人平日常無緣無故罵洪恭榮等情，業據證人洪恭榮於警詢時供明在卷；被告於警詢時亦供稱家裡病重之父親，母親皆不照顧，唯有伊在照顧，母親常辱罵伊，且伊至今未婚，每當帶女友回家，母親皆不同意渠等結婚，母親謾罵、沒有愛心，造成家庭不和諧，也造成伊長期之傷害，伊成長在沒有愛心之家庭等語。足見被告家庭之所以不和諧，被害人平日未照料其生病之配偶洪恭榮，致加重被告之負擔，及被害人平日對被告、洪恭榮謾罵，並對被告之婚姻有所阻礙，皆為其因素，且埋下本案被告持刀刺殺被害人之種子。被害人於警詢時陳稱伊未罵被告，平日與被告相處和睦云云，尚非可採。被告持刀刺傷其母固屬非是，惟所以造成被告對其母親之積怨，被害人亦應負相當責任，終因日積月累之怨氣，而爆發本案。是其犯罪之情狀，在客觀上亦足以引起一般之同情，若仍量處上開未遂犯減輕其刑後之最低刑度，猶嫌過重，而有可以憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，並遞減之。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決並未敘明被告與被害人間具有家庭暴力防治法第三條第三款所稱「現為直系血親」之家庭成員關係，及被告所為屬家庭暴力罪，已有未洽；又對於被害人因搶刀過程中致受有「右手割傷」之傷勢於事實欄未加記載，亦有未合。被告上訴意旨仍執陳詞否認故意殺傷被害人，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告因難耐其母言語上之責罵，一時氣憤難忍而持刀殺傷母親及其國中畢業之智識程度、犯罪之手段、被害人於原審已表示原諒被告，暨被告無犯罪前科紀錄（詳見刑案資料查註紀錄表）、犯後於本院未坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之水果刀一把，為被告所有，業據被告陳明在卷，且係供本件犯罪所用之物，併為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十二條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊法 官 江 德 千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日【附錄論罪科刑法條】刑法第二百七十二條第一項、第二項：
殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。 Ｒ