臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十三年度上訴字第一二○三號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 黃仕勳右上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十三年七月二十三日第一審判決（民國九十三年度訴緝字第三０五號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十一年度偵緝字第九四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○之友人謝東成（所涉強盜犯行，業經本院於民國〔下同〕九十一年七月二十五日以九十一年度上訴字第六二一號判決判處有期徒刑二年八月，並經最高法院以九十一年度台上字第０五五七三號判決駁回上訴確定，下稱前案）為民間互助會會首，而該民間互助會之會員甲○○於九十年十二月二十五日得標，應得會款新臺幣（下同）十七萬五千元，謝東成因手頭拮据，一時無力支付會款予甲○○，惟甲○○催討會款甚急，謝東成乃將上情告知乙○○。乙○○與謝東成乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共謀於謝東成交付會款予甲○○時，推由乙○○及與其二人亦有強盜之犯意聯絡，真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿彬」之成年男子（另由檢察官飭警追查中），前往謝東成指示交付會款地點強盜甲○○，事後再前往約定之臺中市○○路沁采茶室二樓分贓。於九十年十二月三十一日上午十一時三十分許，謝東成即先以行動電話聯絡甲○○，並約定在臺中市○○路○○○號守衛室當面給付會款，後又二度變更地點，最終約定在臺中市○○路○段○○巷○○號前交款，謝東成於約妥地點後，即以電話通知乙○○前往上開地點等候，嗣甲○○依約駕車至上開地點時，謝東成即要甲○○坐上其汽車之右前座，並將所籌得會款十三萬六千元（未能籌足十七萬五千元）交予甲○○，謝東成另取出四千元欲補足十四萬元，但未及交付甲○○，乙○○及前開綽號「阿彬」之男子，即持由「阿彬」於文具店所購得之玩具手槍（未扣案），由汽車後車門進入謝東成之汽車內，並持該玩具手槍指向甲○○及謝東成，嚇令甲○○不准動，再以謝東成所有置於汽車內之膠帶綑綁甲○○及謝東成，以此強暴方法至使甲○○不能抗拒，而強取甲○○手中之十三萬六千元（其中一千元於拉扯中撕破），並取走謝東成手上之四千元。乙○○於強盜得手後，即前往約定地點等候，途中並將前開「阿彬」所購該把玩具手槍棄置於臺中市○○路路旁之草叢內而滅失，謝東成及甲○○則於掙脫後各自離去。事後甲○○報警追查，經警扣得謝東成所有之膠帶一包，懷疑謝東成涉案，於訊問其交付會款之過程及涉案情節時，謝東成始自白犯行，並以電話聯絡乙○○約定返還會款地點，乙○○前往約定地點時，因見警員在場，將會款丟棄後迅即駕車逃逸，警方並因之尋回十三萬八千九百元（含謝東成待交付之四千元，均發還給甲○○，其中一千元於強盜時撕毀，另一百元被謝東成用於購買飲料、檳榔）。
二、案經甲○○訴由臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○於原審及本院審理時供承不諱，核與被害人甲○○於前案警訊時及偵查中所陳述遭強盜之情節相符，此外，復有贓物責付保管書乙紙、相片十四張、互助會簿影本乙紙附卷，及千元紙鈔半張、膠帶一包扣案可資佐證。而共犯謝東成亦於前案及原審審理時自承：伊有與乙○○講好要拿一筆會錢給甲○○，要乙○○處理。最後一次籌到錢時，由伊打電話跟乙○○講地點，然後乙○○才先去案發地點埋伏等語，足徵共犯謝東成自始即無償還會款予被害人之真意，僅假意還款，並於事前與被告謀議強盜，使被告先前往案發地點埋伏，共犯謝東成再佯裝一同被害，被告確有為自己不法所有之意圖，並與共犯謝東成及綽號「阿彬」之成年男子彼此有犯意聯絡及行為分擔甚明。本件事證至臻明確，被告強盜犯行堪予認定。
二、按懲治盜匪條例於四十六年六月五日修正公布，刪除第八條施行期間一年及第十條依特種刑事案件訴訟條例審理之規定，其原第九條改為第八條、第十一條改為第九條。修正前本條例全部內容，曾經立法院民刑商法委員會審查，認尚有繼續沿用之必要，始改採為新法之全部條文，並重新調整條次，形式上雖是「修正」，實質上係明白確認懲治盜匪條例已從臨時性舊法改制為常態性之刑事特別法，等同於制定新法，因此，懲治盜匪條例重新立法之合法性，應不因修正前曾施行期滿始以命令展期而有影響，是懲治盜匪條例自始並無失效之情形，於本案犯案當時仍屬有效之法律（參照最高法院九十年臺非字第三二四號、八十八年臺上字第三０九八號判決意旨）。次按懲治盜匪條例係刑法之特別法，依特別法優於普通法之法條競合關係，應優先於刑法之適用，且查，立法院於九十一年一月八日通過廢止懲治盜匪條例，並同時修正刑法第三百二十八條、第三百三十條、第三百三十一條等條文內容，其中第三百二十八條修正為「意圖為自己或第三人之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。第一項及第二項之未遂犯罰之。預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。」上開廢止、修正之法律，並經總統於九十一年一月三十日公布生效，是被告犯罪後，懲治盜匪條例既經廢止，本應適用修正前有效之刑法論處，然依現行見解「新刑法施行後，懲治盜匪條例廢止，將來比較刑之輕重時，不以新刑法與舊刑法比較，應適用新刑法與懲治盜匪條例比較定之」（參照最高法院決議），認應將該廢止之懲治盜匪條例與修正後之新刑法加以比較，經比較之結果，應以修正後之新刑法有利於被告，本件被告右開犯罪，自應依修正後之刑法論處。又按刑法加重竊盜罪或加重強盜罪所謂之「兇器」，應在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者，始足當之。本件被告雖手持玩具手槍為前開犯行，惟槍枝之危害性，應在於其能擊發子彈或其他金屬，具有殺傷力，在客觀上造成人之生命、身體、安全等發生危害，而本件玩具手槍並未扣案，實際上有無殺傷力，不得而知，更難憑空臆斷其會對人之生命、身體、安全等構成危害，而該玩具手槍是否為兇器，事涉加重強盜罪之加重條件，於審判上自需為嚴格之證明，尚無從遽認為該玩具手槍即屬「兇器」之論斷。核被告所為，係犯修正後之刑法第三百二十八條第一項之普通強盜罪。被告就上開犯行與謝東成及綽號「阿彬」之成年男子，彼此有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按刑法所謂之「結夥三人以上」犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，此觀最高法院七十六年台上字第七二一０號判例意旨甚明，本件共犯謝東成雖有參與謀議並於強盜時在場，惟其當時乃係假裝被害人之角色，同遭綑綁，對於被害人甲○○遭強盜，共犯謝東成並無出手行劫或實施加功行為，且既同遭綑綁，自亦無所施力加害被害人，與所謂「結夥三人以上」犯罪因當場犯罪人數之眾，可能施力危害被害人之危險加增而重其罰之本旨，尚屬有間，應併敘明。
三、原審適用修正後刑法第三百二十八條第一項、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款之規定，審酌被告尚無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，其正值青壯，竟不知自愛自重，恣意與共犯謝東成謀議設計強盜被害人甲○○之財物，對社會治安危害匪淺，應予非難，兼衡酌被告犯罪之動機、目的、所用手段、其已自動繳回強盜所得之贓款，被害人財產上所受損害尚屬輕微、暨其犯罪後坦認犯行、態度良好等一切情狀，量處有期徒刑伍年貳月，就被告於原審之選任辯護人所辯被告係因一時糊塗，欲利用假搶刼之方式取回會款，然本件犯罪並未致被害人受有身體之傷害，且於犯後未久旋即將贓款繳回，被告犯罪所致之損害尚屬輕微，被告並於犯後坦承犯行，態度良好，允宜適用刑法第五十九條之規定，對被告酌量減輕其刑云云；並予敍明刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件原審選任辯護人為被告辯護所陳各節，均業於量刑時審酌，而被告正值青壯，竟不知自愛自重，手持玩具手槍而以強暴之手段劫取被害人之財物，其所為非惟危害社會秩序，且對被害人心理上必亦鑄成一定程度之傷害，凡此均非繳還贓款即得予弭平，是被告本件犯行，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情而有可予憫恕之情狀，自無從依刑法第五十九條對被告酌量減輕其刑。復以扣案之膠帶一包，為共犯謝東成所有供被告犯本件犯罪所用之物，業據共犯謝東成供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至前開被告為本件強盜犯行所持之玩具手槍一支，雖為該共犯綽號「阿彬」之成年男子所有供渠等犯罪所用之物，然並未扣案，又無具體事證足認其屬違禁物，已如前述，被告並於原審審理時供稱該玩具手槍業已丟棄，為免滋日後執行之困難，爰不予宣告沒收。其認事、用法及量刑，並無不當，被告上訴意旨認原審未依刑法第五十九條予以酌減其刑，量刑過重云云，指摘原判決不當。經查本件被告所為之犯行，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情而有可予憫恕之情狀，已如前述，被告上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官涂達人到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 林 清 鈞法 官 吳 重 政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 九十三 年 十 月 六 日附錄：
修正後刑法第三百二十八條第一項:
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
Ａ