臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第一三三九號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 庚○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第二七七○號中華民國九十三年六月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十一年度偵字第四四五五號、九十二年度偵字第一二六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
庚○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。又為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之利益，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、庚○○於民國八十九年二月二十七日起至八十九年六月二十三日間，接繼丙○○擔任坐落臺中縣豐原市○村段第三五○地號土地地上十四層地下二層，門牌號碼為臺中縣豐原市○○路○○○巷一一一、一一三、一一五號之「癸○○○」集合式住宅（下稱癸○○○）管理委員會（下稱管委會）之主任委員。緣八十八年九月二十一日發生強烈地震，致癸○○○經政府判令全倒後，因住戶間對於建商之賠償條件所求不一。該大樓住戶庚○○、謝佳裴、江桂玲、饒森榮、楊金獅、羅道烜、洪惠滿、劉玲芬、李建育、詹文華、林雅琴、熊芬苓、丙○○、劉金鶯、李文瑞、張素津、詹玉梅、張汶維、何淑腕、黃建發等二十人，委託楊玉珍律師辦理，於八十九年三月二十二日以其等個人名義共同具狀聲請，對建商全將建設股份有限公司（簡稱全將公司）、高立營造股份有限公司（簡稱高立公司）、勝新營造股份有限公司（簡稱勝新公司，以下合稱為建商）等公司之所有財產，於新台幣（以下同）三億五千五百萬元之範圍內予以假扣押。經台灣台中地方法院於八十九年四月七日以八十九年度裁全字第二三三五號裁定：債權人以新台幣二十萬元或同額之可轉讓銀行定期存單，為債務人供擔保後，得對於債務人之財產，在新台幣二億元之範圍內，予以假扣押。債務人以新台幣二億元為債權人供擔保後，得免為或撤銷前項假扣押。並於八十九年五月十日、八十九年五月二十五日以八十九年度執全字第一四二二號，先後將建商方面名下之不動產予以查封。
因建商急於啟封，以便將部分遭假扣押之房地過戶予訂購之消費者，遂與前開提出假扣押聲請之住戶尋求和解，以利撤銷查封。庚○○因時任癸○○○管委會主任委員，且亦有對建商提出假扣押聲請，乃代表提出假扣押聲請之住戶與建商洽談。嗣雙方達成和解，就全體大樓住戶權益部分，建商允諾負擔大樓重建費用之七成〔約為六千五百萬元〕，並同意另提供一千萬元予聲請假扣押之住戶均分，以作為該等住戶撤回部分假扣押聲請之條件。庚○○即於八十九年五月二十四日，邀集除丙○○以外之其他提出假扣押聲請之住戶至楊玉珍律師事務所，宣布與建商達成和解之內容，並商討如何均分建商所提供之一千萬元。會中達成決議，原則上由聲請假扣押之二十名住戶平分一千萬元，另每人再提撥五萬元予和談過程中，出力較多之庚○○、詹文華、劉金鶯、陳進益（謝佳裴之夫）、劉玲芬與陳惠雪等人。而原應分予丙○○之四十五萬元，會中竟未經丙○○之同意，即將之均分予協助住戶為假扣押聲請之楊玉珍律師及幫忙鑑定大樓毀損程度之高雄土木技師公會技師。參與會議之住戶旋即於楊玉珍律師事務所簽署和解同意書，庚○○明知前開議決之結論均未經丙○○同意，其亦未受丙○○委託授予代理權，竟仍在該和解同意書上書立丙○○之姓名，並標明代理人為庚○○，以示丙○○同意會議議決之結果（此部分僅屬民法上有無代理權之問題，尚不構成刑法之偽造私文書，詳後述）。未幾，庚○○因遵循前開與建商和解之條件，同意啟封原假扣押標的中建商所有之大墩段土地及郡將真情大樓土地，未經丙○○授權或同意，乃基於偽造私文書並持以行使之犯意，並利用不知情之律師事務所助理，於八十九年五月二十五日，在撤回部分假扣押執行聲請狀上丙○○之姓名下，盜蓋丙○○原委託律師事務所刻用，仍留置於律師事務所備用之印章，而偽造完成表彰丙○○同意撤回部分假扣押聲請，性質上屬私文書之撤回部分假扣押執行聲請狀一紙，復持以向台灣台中地方法院撤回對建商之部分假扣押聲請，而對前開偽造私文書之內容有所主張，足以生損害於丙○○。嗣庚○○於取得建商所支付之部分和解金額後，乃意圖為自己不法之所有，將自己持有應分給丙○○之款項四十五萬元，易為所有之意思，予以侵占支配，而分配給楊玉珍律師二十二萬五千元及土木技師公會理事長二十二萬五千元，當作報酬。
二、又庚○○於八十九年二月二十七日起至八十九年六月二十三日間，為癸○○○管委會之主任委員，乃受癸○○○全體住戶委託處理九二一地震後相關事務，包括建築物拆除後廢五金出售一事，為受他人委任，而處理事務之人。庚○○經友人介紹，輾轉得知承包商徐文森有意買受癸○○○拆除後之廢五金，乃私下與徐文森聯繫洽談。庚○○既為癸○○○管委會之主任委員，與廠商洽商廢五金出售事宜，本即應以全體住戶之最大利益為依歸，詎其竟捨此而不為，意圖為自己不法之利益，明知廢五金回收廠商徐文森就癸○○○之廢五金有意提供二百二十萬元承包拆除工程並加以買受，乃告知徐文森若將其中之七十五萬元付予管委會充作佣金，其即保證徐文森得以一百四十五萬元得標。嗣徐文森經考量後，認花費二百二十萬元標得癸○○○之廢五金猶有利可圖，乃應允庚○○所提出之條件。其中關於佣金之七十五萬元部分，徐文森係先後於自家住處及親自攜往庚○○住處，交付現金五萬元、五十萬元及二十萬元予庚○○，庚○○於收受後，均將該重建費用飽入私囊，而為違背其任務之行為，致生損害於癸○○○全體住戶之利益。適因癸○○○住戶反對將大樓電梯、發電機及地下停車機械出售，因此將售價縮減為九十八萬元，其後復因鄉公所表示大樓結構體本身之鋼筋屬政府所有，癸○○○不得將之擅加出售，乃又縮減六十三萬元，僅出售三十五萬元之廢五金，致徐文森支出之款項與收購之數量顯不相當而不敷成本，徐文森乃一再訴苦，經住戶查詢後，始悉上情。
三、案經丙○○及己○○、丁○○、乙○○、戊○○、辛○○、子○○、癸○○○九二一災後重建推動委員會分別訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查證人即證人徐文森所聘僱之員工邱瓊濱於偵查時之證述（見他字卷一第一一一頁及其反面），乃屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，雖經證人邱瓊濱合法具結（見他字卷一第一一三頁），但是否具有證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項判斷之，就此本院審酌：依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項立法理由前段「檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參照本法第三條），是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙」所示之立法意旨，可知被告之對質詰問權於檢察官訊問證人時是否受到妥適保障，乃為判斷是否有該條所稱「顯有不可信之情況」之重要認定標準之一，故查本件偵查檢察官傳訊證人邱瓊濱作證時，被告庚○○並未到庭而無機會對之為對質詰問（見他字卷一第一○九頁點名單），則揆諸前述說明，即產生顯有不可信之情況，從而證人邱瓊濱於偵查時之證述，原則上亦不具證據能力。惟證人邱瓊濱於偵查時之證述，業經被告選任辯護人於原審審理中同意作為證據（見原審卷第三九頁），依前開刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為並無不可信之情況而屬適當，認應有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告庚○○（以下稱被告）固坦承確有與建商以六千五百萬元達成和解，並由建商另提出一千萬元供聲請假扣押之住戶平分以作為部分假扣押標的物啟封之條件，告訴人丙○○並未分得一千萬元中之款項。另其擔任主任委員期間，確有處理癸○○○建築物拆除後廢五金出售一事，嗣經招標洽談後，癸○○○之廢五金係由徐文森以一百四十五萬元購得等情，惟矢口否認有偽造文書、侵占及背信之犯行，其於原審及本院先後辯稱：丙○○曾向陳進益表示只要建商作一定程度讓步，即會同意與建商和解。當時因時間緊迫，且建商已為最大程度之讓步，同意負擔重建費用之七成，另一名住戶陳進益又聲稱丙○○有同意由建商負擔七成重建費用（即六千五百萬元）之和解方案，伊才會認為丙○○應該沒有意見。而作為啟封條件之一千萬元中要給丙○○的那一分，則是由聲請為假扣押之住戶們共同提議將該部分款項贈予鑑定技師及幫忙為假執行聲請之楊玉珍律師。丙○○當日雖未到場，但陳進益既聲稱丙○○同意六千五百萬元之和解方案，且丙○○事後亦無表示反對的意思，自亦同意對建商撤回部分假扣押之聲請。另伊並未向廢五金包商徐文森拿取七十五萬元，徐文森本來要標一百萬元，伊告訴徐文森太便宜，無法得標，徐文森說如果標得癸○○○之廢五金，會私下給伊二十萬元分紅，但伊有告訴徐文森需由管委會作決定，伊個人無權擅自決定要由何人得標。徐文森可能因此而有不快，乃挾怨報復，誣指伊收取回扣。丙○○有口頭授權伊可以不經她的同意就簽，伊等二十人都有同意撤銷假扣押，一千萬元是提出假扣押的二十人平分。丙○○的印章是她自己的，不是伊刻的，伊只是基於丙○○身分簽名並寫上「代理」字樣之外，其他關於用印等事情伊都不知道，只是按照一般作業程序辦理。上面的章是律師事務所小姐蓋的，這件事是委託楊玉珍律師的，也授權她來處理。丙○○應該可以分到四十五萬元，那時大家公認丙○○個性比較直率，大家怕如果她知道以後，會告訴住戶，因為七十五戶只有二十戶參加假扣押，而且費用沒有人要保管。伊提議，先把二十二萬五千元給楊玉珍律師當報酬，而假扣押支出的費用二十萬元以後就可以還給丙○○，另外，土木公會郭理事長也給他二十二萬五千元報酬云云。經查：
（一）右揭事實欄一所示偽造文書及侵占之事實，業據告訴人丙○○於警詢、偵查及原審先後指述：伊確有偕同其餘十九名住戶假扣押建商之財產。伊於八十九年七月一日得知偕同聲請假扣押之住戶有向建商另收取一千萬元平分。向建商及營造商取款一千萬之用途，據住戶陳惠雪於八十九年七月二日向伊告知係為解除對建商所有部分房地之假扣押。此一千萬元如何均分，據伊於八十九年七月一日後向其他住戶詢問得知，係由參與假扣押之二十人平分，每人可分得新台幣五十萬元，但庚○○提出二十人中有六人特別辛苦，並要求其餘十四名住戶必須再提出款項五萬元給庚○○、詹文華、陳惠雪、劉金鶯、謝佳斐、劉玲芬等六人。伊原先並不知聲請假扣押之其餘十九名住戶已與建商達成和解，且另向建商索取一千萬元作為撤回部分假扣押聲請的條件，事後也並未平分到該筆款項。要給伊的四十五萬元由庚○○及謝佳斐之夫陳進益將該筆款項挪為他用。嗣庚○○即向律師事務所不知情之承辦助理訛稱伊同意撤回假扣押之聲請，由該事務所小姐於撤回假扣押執行聲請狀內蓋印伊之印章，呈給法院撤回前開對建商之假扣押聲請等情（見他字卷一第八五頁，偵字第一二六八號卷第二一頁、第四七頁，偵字第四四五五號卷第四頁至第五頁，原審卷第三七頁），且有民事假扣押裁定聲請狀影本、民事撤回部分假扣押執行聲請狀影本及台灣台中地方法院民事執行處塗銷查封登記函影本各一件可資佐證（見他字卷二五七頁至第六二頁、第六九頁至第七一頁、第七三頁至第七四頁）。被告亦不否認確有向建商索取一千萬元平分予提出假扣押聲請之住戶，以作為啟封部分假扣押標的物之條件，此一千萬中屬於告訴人丙○○那一分，之後並未分給丙○○等情（見偵字第四四五五號卷第六頁至第七頁反面），然辯稱：要給丙○○的那一分，是由聲請為假扣押之住戶們共同提議，將該部分款項給鑑定技師及幫忙為假執行聲請之楊玉珍律師。丙○○當日雖未到場，但住戶陳進益聲稱丙○○有同意六千五百萬元之和解方案，且丙○○事後亦無表示反對的意思，自亦同意對建商撤回部分假扣押之聲請云云。惟查，告訴人丙○○自始即堅稱並不知情聲請假扣押之住戶欲以建商負擔六千五百萬元重建費用即與建商和解之方案，亦不知建商另提供一千萬元作為啟封條件之情事，且證人即癸○○○住戶
陳進益亦於偵查中陳稱：伊並未向庚○○稱丙○○有同意六千五百萬元之和解方案（見偵字第一二六八號卷第一三八頁），足認被告所稱告訴人丙○○同意六千五百萬元之和解方案，且應允撤回部分假扣押之聲請云云，當屬虛詞。況被告縱使因告訴人丙○○先前曾同意建商負擔五成重建費用之和解方案而誤認告訴人丙○○應會同意由建商負擔重建費用七成之和解條件，然屬於告訴人丙○○聲請假扣押後，應分得之作為啟封條件之五十萬元部分，為何未於事後即告知告訴人丙○○，且未善加保留，而於告訴人丙○○未能參與決議之情況下，即私自決定交給律師及土木技師公會人員，並擅自在撤回假扣押執行聲請狀上，由不知情之律師事務所助理，蓋上告訴人丙○○之印章，以表示告訴人丙○○確實同意將對建商所為假扣押聲請為部分之撤回。況且被告於本院審理中所辯：大家怕如果她（指丙○○）知道之後，會告訴住戶，因為七十五戶只有二十戶參加假扣押等情。則丙○○既有參加假扣押，果如被告所主張之丙○○原先要與建商達成五五和解，伊與建商達成七三和解，條件比丙○○之條件優厚，丙○○斷無不同意之理，又豈會懼讓丙○○知悉？可見被告在和解之前積極排除丙○○之參與，並利用不知情之律師事務所助理，盜蓋丙○○之印章，更於達成和解之後，更將應分給丙○○之四十五萬元，在未經丙○○同意之下，擅自予以支配分給他人，顯有偽造文書之犯意，並有為自己不法所有之意圖，及將自己保管他人之物，易持有而為所有之行為，是被告辯稱並無偽造文書、侵占之故意，自無可取。
（二）次查，右揭事實欄二所示之事實，亦據告訴人即臺中縣豐原市癸○○○九二一災後重建推動委員會主委甲○○於警詢時指述：「‧‧‧於拆除大樓過程中庚○○又以主任委員之身分向全體住戶表示，大樓拆除之廢五金等物品可出售給廠商，所得款項可用來訴訟或將來重建之用，便找來廢五金收購廠商並簽訂買賣合約，向廢五金取款新台幣二百二十萬元，向全體住戶宣稱得款新台幣一百四十五萬元，庚○○則以管理委員會之名向廢五金廠商謀取金額新台幣七十五萬元‧‧‧」、「因要拆除時發生廢五金回收問題，後據原昌公司告知，始知悉庚○○處理廢五金另私下取得七十五萬元佣金，並無經過全體住戶同意」等語歷歷（見他字卷一第八九頁反面至第九○頁，被告以外之人於審判外之陳述，惟被告或其原審之選任辯護人迄未爭執其證據能力）。另證人徐文森亦於警詢、偵查及原審時證稱：伊於九二一地震後，有與時任癸○○○之主任委員庚○○商談購買癸○○○倒塌後所產生之廢五金。當時與庚○○談是以二百二十萬元成交，庚○○表示其中七十五萬元是要給管委會，一百四十五萬元才是標金，用作癸○○○的重建經費。嗣因癸○○○管委會決議電梯及發電機不賣仍可使用，不予販賣，方扣除四十七萬元，而最終以九十八萬元成交。伊於八十九年六月十二日在癸○○○管理委員會處，與庚○○簽訂購買癸○○○倒塌拆除後之廢五金契約。第一次伊在住處交付給庚○○本人五萬元。第二次同樣在其住處，又交付庚○○本人五十萬元。第三次在豐原市豐原大樓處，交付給庚○○本人二十萬元。第四次伊才以匯款之方式將九十八萬元匯入癸○○○管理委員會等語綦詳（見他字卷一第一○六頁至第一○七頁反面、第一一○頁反面至第一一一頁，原審卷第八七頁至第九一頁），與證人即徐文森之妻姊林謝秀英於偵查及原審所稱：伊看過庚○○，有一天早上八點左右，徐文森接到一通
電話後，就去銀行領錢，庚○○大約八點多到徐文森家，伊還有與林謝秀英聊天，徐文森去銀行領錢回來將錢給付給庚○○。錢是當面交付，但是伊沒有注意到庚○○有沒有點。伊有特別問伊妹妹謝鳳蘭（按：即證人徐文森之妻）說庚○○要做什麼，伊妹妹說庚○○要等著拿錢。事後徐文森只是說那是錢，但沒說是付多少錢等語（見他字卷二第四頁反面，原審卷第九一頁至第九四頁）及證人邱瓊濱於偵查中所陳：「我曾受僱於徐文森去拆房子。」、「我曾與徐某去癸○○○，當天早上從苗栗下來要去臺中師院拆房子，因為徐某要拿錢給人，是拿了二十萬給豐田的主委庚○○，因為在路上徐某就有跟我說要拿二十萬給劉某」等語（見他字卷一第一一一頁正反面），互核亦屬相符。證人林謝秀英於偵查中，證述：被告有說自己是吃素之情（見他字卷二第四頁），亦核與被告供承其吃早齋習慣相符（見他字卷二第五頁），設若證人林謝秀英未親自與被告接觸過，其當無杜撰此生活細節而被輕易拆穿虛偽證述致罹偽證罪風險之虞，是其前開證言自為可採。又證人徐文森設於苗栗縣苗栗市信用合作社銅鑼分社帳戶內，於八十九年五月二十九日八時五十七分許、八十九年六月十二日九時二十九分許，亦分別有提領五十萬元之紀錄，有該帳號存摺一本、萬泰商業銀行銅鑼分行九十二年十月八日第00000000000號函及所附苗栗市信用合作社活期存款取款憑條二紙附卷可稽（見偵字第一二六八號卷第一一四頁、第一一五頁、第一四一頁至第一四四頁），核之亦與證人徐文森與偵查中所證：伊所交付與庚○○之五十萬元及二十萬元，都是伊從銀行所提領出來的。二次伊都是提領五十萬元，一次是提領五十萬出來後直接交給庚○○，另一次伊則將提領出來的五十萬，交其中的二十萬給庚○○等語相符（見他字卷一第一一○頁反面至第一一一頁）。另證人徐文森就七十五萬佣金分三次究各自於何處交予被告庚○○，所述前後固然略有齟齬；惟按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信；又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有最高法院八十一年度臺上字第五三○三號判決及八十二年度臺非字第一四一號判決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三年度臺上字第三九九八號判決可參。證人徐文森先於警詢時證稱：伊第一次在伊住處交付給庚○○本人五萬元。第二次同樣在其住處，又交付庚○○本人五十萬元。第三次在豐原市豐原大樓處，交付給庚○○本人二十萬元等語（見他字卷一第一○六頁反面）；其後則於檢察官訊問時證稱：伊確實有交予庚○○七十五萬元，其中除了五萬元伊拿到庚○○家中外，其他都可以找到人證等語（見他字卷一第一四五頁反面），就交付予被告之七十五萬元中，第一次之五萬元究係被告至其家中拿取抑或其自行送至被告住處，其前後所陳固有所不符，惟就其合計付予被告佣金七十五萬元，且分為五萬、五十萬及二十萬三次先後給付，證人徐文森前後證詞則均無杆格之處，本院自難僅因證人徐文森就細節部分之陳述稍有歧異（因重點應在被告是否收取佣金，而非在何處收取），即認其之證言全屬捏造設陷之詞。況證人徐文森並非癸○○○住戶，且與被告僅因癸○○○之廢五金收購案有所接洽，其顯無誣陷被告之動機，若其確未另外支付七十五萬元與被告，當無甘冒罹偽證罪風險，猶於偵查及原審堅詞指述被告收受佣金之理，是證人徐文森所為證詞，自足為被告不利認定之憑據，而本院審酌證人邱瓊濱已於偵查中到庭證陳：伊曾陪同徐文森至庚○○家中，有親見徐文森拿了二十萬給庚○○等語，有如前述，認定證人徐文森送至被告家中者，應為第三次之二十萬元，即證人徐文森於警詢時所為上開證詞較為完整，可為本院認定取捨事實始末之佐證。再證人徐文森既乏誣陷被告之動機，其所稱交付回扣七十五萬元予被告，並以一百四十五萬元標得為癸○○○處置廢五金亦屬可採，則此得標及回扣費用是否足敷成本，有無利潤可圖，評斷斟酌後是否仍要承接此廢五金處置工作，俱屬證人徐文森依其營利行為之專業考量後所為裁決，與被告是否構成背信罪責並無關涉。
（三）此外，並有證人即告訴人丙○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○、辛○○、子○○、甲○○於本院之證言，可資佐證。被告所辯均屬事後飾卸之詞，不足採信。本件事證至臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告庚○○所為：
（一）就右開事實欄一所載之犯行：按刑法上所稱之「文書」，係指具備文字性、有體性、穩固性、意思性及證明性之物。本件被告庚○○對告訴人丙○○隱匿與建商達成和解之事實，而偽以告訴人丙○○之名義，表示告訴人丙○○亦同意對建商撤回部分之假扣押聲請，並利用不知情之律師事務所助理於撤回部分假扣押執行聲請狀上，告訴人丙○○之姓名下，盜蓋告訴人丙○○原即留置於律師事務所備用之印章，而偽造完成表彰告訴人丙○○同意撤回部分假扣押聲請，性質上屬私文書之撤回部分假扣押執行聲請狀一紙，並持以向法院撤回對建商之部分假扣押聲請，對前開偽造私文書之內容有所主張，足以生損害於告訴人丙○○，其此部分所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告向律師事務所助理表示告訴人丙○○對撤回部分假扣押聲請並無異見，利用不知情之助理盜蓋告訴人丙○○之印章於撤回部分假扣押執行聲請狀上，且將之提出於法院而行使，為間接正犯。被告盜用印章係偽造私文書之部分行為、偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨固謂被告並在啟封部分假扣押標的之同意書上（見偵字第一二六八號卷第五七頁）偽造「丙○○」之署名，以示同意該和解方案並同意啟封假扣押標的中之大墩段土地及郡將真情大樓土地等情，亦屬偽造私文書而行使之犯行。惟查，刑法偽造文書罪所謂以「他人名義」，是否包含冒用他人代理人之名義而言，不無爭論。然「偽造私文書罪，以捏造他人名義制作文書為構成要件之一，上訴人出售其與自訴人共有之租穀，雖以該上訴人與自訴人二人名義向甲書立售條，其時自訴人並未在場，由上訴人代為署名簽押，但於該名押之下註一代字，以明此項名押非自訴人所簽，即與捏造他人名義之條件不合」，此有最高法院二十六年渝上字第一二五號判例要旨可資參照，本件被告固於前開同意書上書寫「丙○○」三字，惟其已緊接於「丙○○」之下書寫「（代理人庚○○）５╱」等文字，足以使人辨認該「丙○○」之署名並非告訴人丙○○所親簽，而係由庚○○所代簽者，則此乃屬民事上是否有代理權之問題，被告並無偽造私文書之犯意，即不構成偽造文書罪，因檢察官認此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑之偽造文書犯行間有接續犯之事實上一罪關係，本院就此爰不另為無罪之諭知，附此敘明。又被告於取得建商所交付之一千萬元後，擅將應交予丙○○之四十五萬元，予以侵占交給他人作為報酬之行為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。被告所犯前開二罪，具有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨雖未於敘及被告侵占之犯行，然該部分與行使偽造私文書部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理，附予敘明。
（二）就右揭事實欄二所載之犯行：按「刑法上之背信罪，所稱為他人處理事務‧‧‧而違背其任務之行為云云，兼指為他人處理事務時，圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為財產處分權之濫用與信託義務之違背二種情形。」（最高法院八十年度台上字第四七八九號判決參照）。本件被告庚○○為癸○○○管委會之主任委員，受全體住戶委託處理九二一地震後相關事務，包括建築物拆除後廢五金出售一事，本應盡忠職守，為癸○○○住戶負有基於一定之注意而處理事務之法的任務，乃竟違背誠信義務所要求之信任關係，從事違反任務之行為，而意圖為自己不法之利益，向承包商即證人徐文森收取回扣，並損害癸○○○住戶本人之利益，自應成立背信罪，是核被告此部分所為係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。
（三）被告庚○○所犯行使偽造私文書、背信前開二罪間，犯意各別，且罪名互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決漏未審究被告侵占應分配予丙○○之四十五萬元；又八十九年五月二十五日撤回部分假扣押執行聲請狀上「丙○○」之印文，係原即留置於律師事務所備用之印章，業據告訴人丙○○及被告是認在卷，雖遭被告利用他人盜蓋，然其既係真正之印章所蓋之印文，即非被告所偽造之印文，自不得依刑法第二百十九條宣告沒收，原審對該「丙○○」之印文竟予諭知沒收，均有未合；另就量刑而言，本院認為被告之行為，固屬不該，然被告於九二一地震後，多方積極奔走，對建商之財產實施假扣押查封，致建商不得不與住戶達成和解，使住戶之權益獲得相當之保障，對全部住戶亦不無貢獻。且被告雖侵占應分予丙○○之四十五萬元，然係將之給付他人作為報酬，尚未將之吞入私囊等情，實無必予入監服刑之必要，原審量以徒刑八月及十月，稍欠妥適。被告上訴否認犯罪，固無可取，然原判決既有可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告劉景犯罪之動機、目的、手段，犯罪所造成之損害，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。又查刑法第四十一條經總統令於民國九十年一月十日修正公布，於0月00日生效，被告行為在該條修正公布之前，應依刑法第二條第一項前段，適用裁判時之刑法第四十一條第一項前段，諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第三百三十五條第一項、第三百四十二條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌法 官 郭 同 奇右正本證明與原本無異。
偽造文書部分得上訴。
背信部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 九十四 年 四 月 七 日附錄論罪科刑法條刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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