臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第五二二號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 吳中和右上訴人因業務過失致死案件，不服臺灣彰化地方法院九十二年度訴字第一二三八號中華民國九十三年三月二日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度調偵字第一二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、乙○○係「ＣＴＲ—ＣＷ０一七五號」漁筏（下簡稱系爭漁筏）之筏長，為駕駛系爭漁筏從事捕魚業務之人，竟於民國八十九年一月十一日凌晨一時許，於偕同漁員林獻崇向安檢站報關，共同搭乘其自設之交通筏前往系爭漁筏後，發覺未經允許且未報關出海之丁○○、王振鋒、陳麒峰三人已自行搭乘該交通筏登上系爭漁筏，乙○○明知系爭漁筏非屬娛業船，不得載客從事海釣娛樂行為，且其漁筏並無欄杆等載客之安全設備，不足以防範乘客遇大浪侵襲時失足落海之危險，詎其應注意，能注意，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，而王振鋒、陳麒峰亦疏未注意上開情形而要求隨船出海從事海釣，乙○○因礙於與王振鋒間之情誼及為掌握時機出海捕魚，仍搭載丁○○、王振鋒、陳麒峰出海從事以娛樂為目的之海釣行為。嗣於同日凌晨三時許，突有大浪朝系爭漁筏左前方打來，丁○○、王振鋒、陳麒峰三人即均落海。丁○○雖自行游回系爭漁筏，惟陳麒峰則因落海於當日下午三時二十一分許，遭人發現陳屍於彰化縣○○鎮○○○路往南第六支突堤旁，王振鋒迄今雖尚未尋獲，應認定已死亡。
二、案經王振鋒之父甲○○告訴及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官據報相驗後自動檢舉聲請簡易判決處刑，由原審法院改依通常程序審理。
理 由
一、訊據被告乙○○固自承系爭漁筏係其捕魚之作業船，非屬娛業船，其知道不得載客從事海釣娛樂行為，且其漁筏係因要下網捕魚，並無裝設欄杆等之安全設備等情，惟矢口否認涉有前開過失之犯行，辯稱：當日係被害人王振鋒等人自行登上系爭漁筏並堅持出海，伊沒有辦法趕王振鋒等人下船，且伊並未向被害人王振鋒
等人收取費用，而為掌握滿潮時機方能出海捕魚，只好任由丁○○、王振鋒、陳麒峰三人留在船上，因被害人王振鋒等人未坐好，遇海浪侵襲，自已失足才跌落海中，係不可抗力，伊無過失云云。惟查被告自承其係以駕駛系爭漁筏捕魚為業，且明知不得載客出海，仍搭載被害人王振鋒、陳麒峰等人出海，致因大浪朝系爭漁筏打來，丁○○、王振鋒、陳麒峰三人落海等情，核與證人即當日隨同出海落水之丁○○於原審法院及本院審理時證稱當日上船，被告未及時要求伊等下船，而後一同出海，遇大浪落海之情節相符（見原審卷第四十六頁、本院卷第四十三頁），被害人陳麒峰確因本次事故落水窒息死亡，亦經公訴人督同檢驗員相驗屬實，製有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書各一份及相驗照片五紙附卷可憑（相字卷第二三頁至第二九頁、第三七頁至第三九頁）；而被害人王振鋒迄今雖未經尋獲，此有失蹤人口證明書、九十一年十月二十二日公務電話紀錄一紙在卷可稽（見偵卷第二二頁、第一七二頁），且因其係個人落海所致，並非因遭遇特別災難而失蹤，尚與民法第八條第三項規定不合，是尚無從依該條項規定為死亡宣告。惟被害人王振鋒係於海象險惡之境落海，而同時落海之丁○○、陳麒峰，除丁○○因奮力游回船上獲救外，陳麒峰已因生前落海溺水窒息死亡，已如前述，衡之常情，同時落海之王振鋒應可認定已死亡。
二、按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件（最高法院二十六年上字第一七五四號判例參照）；亦即行為人須有防止結果發生之注意義務，且客觀上無不能注意之情事，竟疏未注意，違反其注意義務，始能令其就該有預見可能性之結果負過失犯罪責。又不作為犯之成立，除須具備構成要件該當結果之發生、不為期待行為、不作為與結果間有因果關係、防止結果發生之事實可能性等客觀構成要件要素外，尚要求行為人具有「保證人地位」，即行為人須在法律上對於結果之發生負有防止之作為義務者，始足當之，對此，學說認為下述六種理由足以構成保證人地位：⑴法令之規定；⑵自願承擔義務（即事實上承受保證結果不發生之義務者，如救生員、接受病患為其醫治之醫生、登山隊嚮導、看顧嬰孩之人等，如事實上已承擔義務，即有保證人地位，不以當事人間契約關係有效成立者為限）；⑶最近親屬；⑷危險共同體（為達特定目的，組成之彼此信賴互助，並互負排除危難義務之團體）；⑸違背義務之危險前行為；⑹對危險源之監督義務（對於危險源負有防止發生破壞法益結果之監督義務，所謂危險源係指具有發生破壞法益之較高危險之設備、放射性物質、爆裂物或動物而言）。再按舢舨、漁筏不得經營娛樂漁業，娛樂漁業管理辦法第六條定有明文；且系爭漁筏不得從事非漁業行為，且嚴禁載客從事娛樂漁業及海釣行為，此有彰化縣政府八十九年四月十七日彰漁照字第００００五四七六號漁業執照及彰化縣政府九十年四月十一日、九十年十月二日九０彰府農漁字第六一九四三號函、九０彰府農漁字第一七二四四二號函各一紙在卷可憑（見偵字卷第十頁、第四十三頁、第八十六頁）。查本件被告係「ＣＴＲ—ＣＷ０一七五號」漁筏之筏長，為從事駕駛漁筏業務之人，明知其漁筏非屬娛業船，依上述漁業規則之規定，不得載客從事海釣行為，其就合法使用該船隻，避免一般民眾同船海釣之危險源負有監督義務，而具保證人地位，刑法上負有防止危險發生之作為義務，而本件被告乙○○未及時要求丁○○、王振鋒、陳麒峰三人下船，又因礙於情誼未能貫徹不讓被害人王振鋒、陳麒峰等人隨同出海之初衷，而貿然以系爭漁筏搭載證人丁○○及被害人王振鋒、陳麒峰等人出海，其違反上開應作為之義務至明。又乙○○明知系爭捕漁作業漁筏並無欄杆等載客之安全設備，不足以防範乘客遇大浪侵襲時失足落海之危險，詎其應注意，能注意，並無不能注意之情事，竟疏未注意，而貿然以系爭漁筏搭載證人丁○○及被害人王振鋒、陳麒峰等人一同出海，致丁○○及被害人王振鋒、陳麒峰因系爭漁筏非屬娛業船而無搭載乘客應有之欄杆等安全設備，致遇大浪侵襲時失足均落海，致王振鋒、陳麒峰死亡，被告自有過失責任，足堪以認定。本件送請交通部台中港務局鑑定亦認被告有此人為疏忽，有該局函文可稽（見偵查卷第一三八頁）且其過失搭載被害人王振鋒、陳麒峰出海海釣行為，與被害人二人之死亡結果間，具有相當因果關係。又被害人王振鋒、陳麒峰明知渠等未向主管單位報關出海，自行搭乘該交通筏登上系爭漁筏，且應注意，亦疏未注意系爭漁筏非屬娛業船，不得載客從事海釣娛樂行為，並無載客之安全設備，不足以防範乘客遇大浪侵襲時失足落海之危險，而隨船出海，致發生本件死亡之結果，亦有重大之過失責任，然不影響被告乙○○上開過失之責亦明。至被告雖辯稱：伊未向被害人王振鋒等人收取費用，當時無法令被害人王振鋒等人下船等語，且證人即當日一同出海捕魚之林獻崇於原審法院審理時亦證稱：當天被告有向王振鋒說不能跟同出海，但是王振鋒他們說沒有關係等語（見原審法院九十三年二月十七日審判筆錄）。惟查被告係於丁○○、王振鋒、陳麒峰渠等上船一個多小時後，當時已退潮無法下船之際，方要被害人等下船等情，業據證人丁○○於本院審理時證述綦詳，足見被告係因被害人強力請託，被告礙於情誼始搭載被害人等出海海釣，且本件被告乙○○明知系爭漁筏不得載客從事海釣娛樂行為，其漁筏並無載客之安全設備，自應始終拒絕被害人隨同甚至當天不能駕船出海，以避免違反上開應作為之義務及應有注意之責任，要難以其為掌握滿潮時機方能出海捕魚，只好任由丁○○、王振鋒、陳麒峰三人留在船上云云，而為卸責之藉口，自難憑此即脫免被告之過失責任。又被告縱未向被害人王振鋒等人收取費用，亦與其有無過失無關。是被告前開所辯，均難卸免其過失責任，無可採信。本件事證明確，被告業務過失致死犯行，堪以認定。
三、被告乙○○係系爭漁筏之筏長，駕駛系爭漁筏捕魚為生，為從事業務之人，核其所為，係犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪。被告之前開過失行為，同時侵害王振鋒、陳麒峰之生命法益，係一行為觸犯二個業務過失致死罪刑，為同種想像競合犯，應依法從一重論處業務過失致死罪。原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未於事實內明確認定被害人王振鋒、陳麒峰於本件亦同有過失之責，尚有未洽。上訴人乙○○上訴意旨否認犯罪，雖無可取，及公訴人上訴認被告量刑過輕，雖無理由（理由如後述），惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告素行良好，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存卷可按，且本案被害人王振鋒、陳麒峰二人因王振鋒與被告熟識，強行上船，被告並非攬客收費等情，亦經証人丁○○於原審法院及本院審理時證述在卷，而被害人二人就其等落水死亡有重大之過失責任，惟被告亦有一過失行為同時致二人死亡之刑責，所生危害非微，而被告已與被害人陳麒峰家屬達成和解，賠償二十萬元，此有臺中市北屯區調解委員會調解書一紙在卷可稽（見相字卷第四六頁），又被告雖因賠償數額無法達成協議，致未與王振鋒之家屬達成和解，賠償損害，然斟酌其過失之程度等一切情狀，核情量處如主文第二項所示之刑。至被告行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定業於九十年一月十日修正公布，並自同年月十二日生效，修正後之上開條文第一項係規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有徒期刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，此與修正前之同條文規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有徒期刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」相較，自以修正後之規定對被告有利。本案被告行為後之法律有變更，適用刑法第二條第一項前段規定，自應適用有利於被告之裁判時即修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，併予諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。末被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其有正當職業，且已與被害人陳麒峰家屬達成和解，足見被告經本次罪刑之宣告後，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑二年，以啟自新。至被告因賠償數額無法達成協議，而尚未賠償王振鋒之家屬，宜循民事途徑解決該損害賠償。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二百七十六條第二項、第五十五條、修正後第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田法 官 蕭 錦 鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇 昭 文中 華 民 國 九十三 年 五 月 十一 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百七十六條：
因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。
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