臺灣高等法院臺中分院刑事判決 93年度上訴字第574號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蘇俊維律師上 訴 人即 被 告 己○○（即蔡碧雲）選任辯護人 林志忠律師
洪明儒律師羅豐胤律師上列上訴人等因被告等貪污等案件，不服臺灣南投地方法院92年度訴字第333號中華民國93年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第702號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、己○○（即蔡碧雲）部分均撤銷。
甲○○、己○○（即蔡碧雲）均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○（即蔡碧雲）（下稱己○○）為前南投縣政府計畫室主任，負責綜理計畫室業務，被告甲○○為前南投縣政府計畫室約聘研究助理，負責社區重建及規劃輔導業務，均係依據法令從事公務之人員。緣於八十九年八月間，南投縣政府為辦理九二一震災週年重建成果展，預算金額為新臺幣（下同）二百二十萬元，依據政府採購法之規定應辦理公開招標。詎被告己○○、甲○○共同基於概括之犯意，為規避上網公開招標而由特定廠商承攬之不法犯意，明知本案依政府採購法規定應辦理公開招標，竟意圖圖利特定廠商，在未經任何招標、決標、簽約等採購法規範程序下，於八十九年九月初擅自將本採購案交予臺中市蜘蛛傳播公司負責人鄭懿芬（已經原審判決無罪，未據上訴，而告確定）承作，並為規避前述金額逾一百萬元工程應公開招標之規定，指示鄭懿芬將本案分成印刷品製作、旗幟布條製作及廣告文宣等三部分，金額分別為四十二萬元、八十三萬元及九十五萬元，由鄭懿芬另持合作廠商江山旗幟公司、昱盛印刷公司共三家公司名義分別向南投縣政府承包。嗣八十九年九月十七日蜘蛛傳播公司即已完成本案相關工程，並於九月二十一日辦理重建成果展出；為意圖掩飾前述違反政府採購法、圖利蜘蛛傳播公司負責人鄭懿芬之犯行，竟於八十九年十月三日指示計畫室承辦人即被告甲○○虛偽製作辦理前述九二一震災週年重建成果展執行計劃招標簽呈，並於三件招標簽呈內容上，隱匿未依政府採購法規定辦理招標及業者鄭懿芬已完成招標之標的成果展等事實，送請課長乙○○及前縣長丙○○等核章，使渠等依其所附之服務建議書，在印刷品製作及廣告文宣執行計劃中分別指定與已施作完成之昱盛公司、蜘蛛傳播公司招標議價；另在旗幟、布條製作執行計劃中，批示議價，但未指定施作完成之江山旗幟公司。被告己○○、甲○○所為除違反政府採購法規定以偽造文書方式，使承包商蜘蛛傳播公司獲得二十五萬元不法利益外，另因該應辦理公開招標而未辦理之採購，免去包商算標、寄標、依法比、議價之必要支出及排除其他合法廠商參與政府機關採購招標之權利，圖利不法，因認被告己○○、甲○○均係涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利、刑法第二百十三條公文書不實登載及違反政府採購法第八十七條第一項第三款（按檢察官起訴書上認為被告己○○、甲○○二人所涉犯法條為貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條及政府採購法第八十七條第一項第三款之罪嫌，嗣於九十二年八月十二日原審審理就法律爭點整理時陳稱就被告己○○、甲○○所涉違反政府採購法第八十七條第一項第三款之所犯法條部分撤回，但犯罪事實部分並未變更或撤回，嗣於九十二年九月三十日原審再開準備程序時，檢察官就被告己○○、甲○○所犯法條部分，主張更正為如起訴書所載之前開三項罪嫌。另按政府採購法第八十七條第一項於修正前後均無第三款之規定，應係政府採購法第八十七條第三項之誤）。
二、公訴意旨認被告己○○、甲○○涉有上開罪嫌，無非係以證人乙○○、曾永裕、李慶華等人之證詞、昱盛印刷公司、蜘蛛傳播公司、江山旗幟公司分別提案之服務建議書三份、被告甲○○於八十九年十月三日所擬之簽呈三份、籌備會會錄及經被告己○○於八十九年九月九日確認文宣品完稿之樣張等為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
四、訊據被告己○○、甲○○均堅詞否認有何圖利、公文書不實登載及違反政府採購法第八十七條第三項等犯行，並分別為如下之辯解：
㈠被告己○○辯稱：於八十八年九二一地震後，南投縣政府積
極投入災後重建工作，一年有成，行政院九二一震災重建推動委員會（下稱重建會）指示籌辦「九二一震災週年之重建成果展」，南投縣政府除配合上開週年回顧展外，並由計畫室負責籌劃，經各單位討論欲辦理之回顧展計有十大系列，自八十九年九月十七日之感恩晚會拉開序幕，每一系列活動之經費來源不同，各系列活動及所有媒體宣導、文宣品、旗幟等費用於規劃之初，除向重建會及中央各部會申請補助外，原擬由民間企業單位支應，故計畫室於八十九年八月一日簽出各活動計劃書及經費勸募計劃書，惟至八月中旬該簽呈未奉批示，故於同年月十日決議由各單位共同提撥活動經費之百分之二為總體宣導經費，並於同月二十八日決定由計畫室負責九月十七日之感恩晚會活動及媒體宣導、文宣品、旗幟等工作。前擬請民間企業贊助之簽呈，遲遲未奉核定，經請教主計室，始提報計劃書簽請動支預備金，以致九月十七日感恩晚會之文宣等工程至九月十六日始完成議價及訂約手續。嗣因縣長指示陳水扁總統將於九月二十一日前來參加活動及歸國僑胞將於中興新村大會師，故要求所有媒體宣傳、宣導品及旗幟除需依各場次原提報數量，必須大量增加廣為宣傳，經考量文宣品等的整體性及時間的急迫性，計畫室經縣長核可由原廠商承作，但蜘蛛傳播公司表示數量大、時間急迫，建議由其與江山旗幟、昱盛印刷公司分別承包。嗣於九月十七日發現民間單位贊助減少，甲○○本應立即簽辦，但因事忙於廠商請求付款時，始告知伊，伊於縣政會議中提出，縣長指示由農業局支援該經費並補辦手續，甲○○始於十月三日簽出，但嗣因檢調單位大肆搜索南投縣政府，取走相關資料，以致無法如期付款，本案係縣長以機關首長於其職權範圍內指示部屬所為，係行政裁量權之行使，伊並無明知違背法令仍為之之故意。又本件追加宣傳品之工程款項，係迨承作廠商於向原審法院民事庭起訴請求南投縣政府給付承攬報酬，於九十一年十一月間獲勝訴判決後，南投縣政府始付款結案，該民事判決亦認定南投縣政府依法應給付三家廠商合計共二百二十萬元之承攬報酬，可見此一款項係合法合理之酬金，非「不法利益」，故伊並無圖利特定廠商之情事等語。
㈡被告甲○○辯稱：本案文宣品之採購，原擬由民間贊助，故
無依政府採購法相關規定辦理採購之依據及理由，且縣府自始即無預算，無從為公告金額多少之認定，伊自無法依政府採購法之規定辦理公開招標。況本件經縣府各部會協調應由府內各部會共同分擔經費，則各部會所應支出之款項顯非達公告金額之十分之一，無庸公開招標，伊確實無違反政府採購法之犯行。又伊於簽呈上所為之記載均為事實，依簽呈之主旨及內容，顯係就縣府應付之文宣品製作費用，擬由農業局之經費支應，先呈請主管核示是否准許，並非在於踐行政府採購法之程序，並無不實登載之情事等語。
五、有關本件事實認定部分，經查：㈠證人即前南投縣縣長丙○○於原審審理時證稱：「（問：請
簡述辦理成果展的目的？）答：（九二一）地震後半年，南投縣開始重建，重建的經費是由全國人民甚至世界各國所捐助，所以為了讓捐助人瞭解捐助後，南投縣政府做了什麼事，且讓南投縣民團結起來，瞭解自己家園的重建工作，我才指示辦理這項業務」、「（問：成果展是否為一系列的活動？）答：我印象中，至少有十個系列以上」、「（問：這些活動中是否有九二一週年紀念感恩晚會？）答：有」、「（問：感恩晚會的宣傳品由哪家媒體承包？）答：我沒有印象，所有的文宣是交給計畫室執行」、「（問：是否由蜘蛛傳播公司承包？）答：我記得有批過指示的公文」、「（問：是否記得在八十九年九月十一日的籌備會中指示要增加宣傳品？）答：時間我不確定，但我記得有這回事」、「（問：為何要指示增加宣傳品？是否認為原來的宣傳品太少？）答：在計畫室陳報之後，發現只做了局部的宣傳，我認為要做全面的擴大宣傳，而且總統要來，所以不能限於局部宣傳，且我記得行政院有指示，宣傳品上必須要有行政院的頭銜，而十月份僑胞回國來，也會到南投來看災區重建情況，我認為計畫室的宣傳品的數量，不足以達到這個效果，所以指示要大量增加宣傳品」、「（問：增加宣傳品的經費來源？）答：我不負責經費來源，但所有公務預算的經費開支都由主計室和業務單位進行管控，我印象中，重建成果展系列活動也有民間團體進行贊助．．．通常業務單位要動用公務預算，必須簽會主計室送縣長核可，才可以動用」、「（問：這些宣傳品的經費究竟是用公務預算或民間捐款？）答：當時沒有九二一重建預算，如果要動用公務預算，須由業務單位與主計室協調調整後，才可以動用，因為九二一地震，是突發性的，所以當年並沒有公務預算。我印象中，所有重建成果展跟民間有關的活動，都是由民間團體贊助。其中中央有補助壹佰萬元，所以大部分都是民間贊助的」、「（問：是否確定宣傳品追加的費用並沒有編列在年度預算內？）答：是，包括原先以及後來追加的也是，原先就是由民間承諾開支」、「（問：有無指示追加的數量？）答：沒有指示數量，只是交待要達到擴大宣傳的效果，讓全國人民和僑胞及全體縣民得以知悉。我當初知道計畫室只做一百多支的旗幟，根本不足以達到這樣的效果，才會指示大量增加」、「（問：有無要求這些增加的宣傳品要在何時完成？）答：成果展前。嚴格講，應該要在記者會前完成」、「（問：系列成果展的第一個活動是否為九月十七日的感恩晚會？宣傳品是否應在九月十七日前完成？）答：是。應該更早完成」、「（問：大量增加宣傳品到九月十七日前完成，這個時間是否相當急迫？）答：是」、「（問：因為時間急迫，是否有指示由哪家廠商承作？）答：我沒有指示，但是蔡碧雲有向我報告，一百多支旗幟已經完成，是否追加的部分，也由原來這家廠商承作，我基於經濟成本及時效的考慮，同意讓原來的廠商承作，並請計畫室簽辦」、「（問：宣傳品增加的部分，後來是由蜘蛛公司和另二家公司分別承作，你是否瞭解？）答：我知道這回事，因為主管有向我報告，基本上這些都是補辦作業的手續」、「（問：是否同意追加的宣傳品由三家廠商承作？）答：是。這些經費原本是要由民間贊助，如果民間沒有贊助，而由公務預算支出，也應依法簽辦」、「（問：增加宣傳品的經費，後來由哪個單位負擔？）答：我不清楚，我印象中知道是計畫室在辦理簽呈的手續」、「（問：增加宣傳品的部分是否就是指這三張簽呈〔提示偵卷第45-47頁〕？）答：應該是」、「（問：根據簽呈記載，經費最後是由農業局負擔，是否如此？）答：是」、「（問：為何最後會由農業局負擔這些經費？）答：因同仁向我反應，民間團體的贊助經費，有部分廠商不參與協辦，所以經費不足」、「（問：這些情況是在簽呈前或後向你反應？）答：簽呈前。我們每個星期都會有縣政會議，我有印象，計畫室的主管呈報經費不足，我指示主計室協調辦理，農業局向我反應有部分經費可以支應，所以我指示農業局支付」、「（問：三張簽呈上簽時，是否知道這些這是追加宣傳品的補辦手續？）答：知道，因為業務主管有向我報告」、「（問：三張簽呈補辦手續的目的為何？）答：為了支付廠商為縣府製作文宣的費用」、「（問：你於何時知道是由三家廠商承辦？）答：我看到簽呈才知道是哪家，但事情的進行，是由計畫室執行，在進行中，有向我報告」、「（問：蔡碧雲有無建議由哪家廠商承辦？）答：沒有。只告訴我是否增加部分也由原來廠商承作，這樣的理由我接受」、「（問：為何在三張簽呈上分別批示由蜘蛛傳播、昱盛印刷議價？）答：我瞭解這是補辦手續，民間經費無法支應，公務預算必須依法補辦簽呈，我依法指定議價」、「（問：為何分別指定這兩家？）答：我是依政府採購法，依法行使我的職權，這是補辦手續」、「（問：當時是否已完成採購？）答：原來這不是政府採購之勞務，是民間承諾要支付」、「（問：當時該廠商是否已完成勞務？）答：是，但並非對政府的勞務」、「（問：為何最後由縣政府支出？）答：如我剛才所述，因為民間經費不足」、「（問：是否由政府支出的費用，就要依據政府採購法辦理？）答：是」、「（問：本件是否進行議價？）答：我依政府採購法指定議價，至於議價程序是由業務單位進行」、「（問：何時知悉廠商減少或退出贊助？在成果展之前或之後？）答：在辦理感恩晚會，要實況轉播之前，同仁告訴我，我才知道有部分廠商撤回贊助。後來晚會之後，又陸陸續續知道有其他廠商也減少贊助或撤回贊助」等語（見原審卷第227-242頁）；復於本院審理時證稱：「（問：你何時知道本案宣傳廣告的經費必須由公務預算支付？）答：在重建成果展之前每個禮拜都有縣政會議，業務主管都有報告經費問題，要動用到公務預算」、「（問：你有無指示計劃室要提出簽呈？）答：我在縣政會議當場指示這個案子由計畫室簽辦，我印象中農業局局長在縣政會議有跟我表示他們有預算可以配合支付」、「（問：你在原審稱公文是補辦程序是何意？）答：那是我們追加旗幟等文宣完畢以後，必須支付廠商的費用」、「（問：補辦程序就是付款程序？）答：當然這是應該付款給廠商的作業程序」、「（問：你在批示計畫室的三個簽呈的時候，這三個工程的施作情形如何你是否知道？）答：批示之前計畫室主任有報告說要追加的文宣旗幟是否應該由原來承受的廠商辦理追加，我認為符合經濟效益，因為他們的模板都已經做好了，我在批示簽呈的時候，我知道這些工程都已經完成」、「（問：這三張簽呈，你曾經批示昱盛、蜘蛛公司，這兩家公司是否就是已經施作完成的廠商？）答：到底原來何人施作我不清楚，但是業務主管向我報告是由他們施作，在我職權範圍內，一百萬元以內的工程我可以指定廠商，所以我就指定該兩家廠商」、「（問：其中有一張簽呈你並沒有批示指定廠商，這是何原因？〔審判長提示九十二年偵字第七○二號偵第四十七頁簽呈影本〕）答：我印象中公文是一起簽上來的，原來是有批示指定廠商，但是指定那家我忘了，但是因為為了要給廠商議價，讓我們降低單價成本，我們就用白墨水塗掉，原本看得出來，但影本看不出來，該原本已於八十九年十月中旬檢調單位就搜走了」等語（見本院卷第159-162頁）。
㈡再者，證人即當時銀貂公司之副經理丁○○於本院審理時證
稱：「（問：在八十九年九月以前，貴公司是否曾跟南投縣政府接洽要贊助主辦九二一地震震災的相關活動？）答：有」、「（問：贊助的單位是那些單位？）答：我們當時在推視訊系統，我們有與縣政府表示，因為我們知道縣政府要辦晚會，我們請縣政府給我們兩個小時的時段，讓我們辦理活動，但是因為縣政府沒有經費，他們就要我們主辦六個小時的活動，基於這樣我們就跟新聞局做會商，整個活動就由我們統包，由我們邀請相關藝人、記者等事，全部經費約需八百萬元，我們銀貂公司願意贊助四百萬元，剩下的四百萬元到底由何人支付，我們就請縣政府協尋相關公司贊助，我們要請別的公司贊助就要一份縣政府公函，縣政府就出一份公文給我們給相關贊助廠商」、「（問：公函正本所列的廠商是否就是要贊助的廠商？）答：對，但是我們並沒有募到款項，因為時間急迫，只有我們銀貂出錢，我們將近出了六百多萬，因為相關發包的系統都是由我們銀貂公司發包，所以廠商都找我們要錢，只有文宣的部分是由縣政府發包，才沒有跟我們要錢」、「（問：廣告宣傳的經費部分原則上也要你們勸募？）答：對，本來是要我們付」、「（問：這些廣告宣傳的製作廠商是如何找？）答：這個牽涉到節目是六個小時，而且總統、副總統也來，我們為了讓會場圓滿，文宣、旗幟的部分不是民間企業可以做的，因為我們不熟悉旗幟，我們無法幫縣政府決定旗幟的樣子，所以就由縣政府自己追加」、「（問：當初縣政府做了旗幟、文宣之後，是否要由你們付錢給廠商？）答：當時協商是這樣，當時我們有把握，因為國泰公司就要贊助四百萬元」、「（問：後來募款除了你們銀貂以外都沒有任何一家？）答：都沒有，其中有一家台中商銀他們要經過董事會，又因為時間緊迫，所以除了我們沒有任何一家捐款」、「（問：募款不理想有無把事情告知南投縣政府的人員？）答：縣政府的施科長那天就在場，所以他就知道募款不理想」、「（問：那天是何時？）答：在辦九二一晚會的前一兩天」、「（問：既然你接洽過，他們（指民間團體）也同意出錢，為何突然變卦連一家都沒有出？）答：公文給我們的時間發到這些民間單位去，他們收到公文的時候，只剩下差不多十天的時間，比如台中商銀，他們原來也希望贊助，但是因為他們來不及」、「（問：你剛才說：『我們無法幫縣政府決定旗幟的樣子，所以就由縣政府自己追加』，你是否指追加前的事，之前就要由縣政府自己做旗幟，自己付錢？）答：因為他們本來就有自己的旗幟，但是擴大辦理後，就需要更多的旗幟」、「（問：既然沒有錢為什麼要增加數量？那部分的錢是否要縣政府出錢？）答：因為正副總統要來，所以旗幟的數量要增加，錢還是要我們自己出，當時的意思是這樣」、「（問：追加前與追加後的旗幟錢是否都由你們出？）答：不是，追加前的旗幟是由縣政府自己出錢，追加後的旗幟錢本來是要由我們出，事實上追加後的旗幟我不知道是何人出的，因為本來我們預算是四百萬元，後來追加到六百萬元，我們老闆很埋怨，我們也就沒有過問，縣政府也沒有再向我們請款」等語（見本院卷第153-159 頁）。
㈢且原審之共同被告鄭懿芬亦供稱：伊是蜘蛛傳播公司之實際
負責人，伊公司向南投縣政府承作的第一件工作是八十九年九月十七日晚上所舉辦九二一週年紀念感恩晚會之廣告文宣執行，是由伊公司經議價、簽約承作執行完成的工作，工作範圍包括旗幟與印刷品，其內容是針對九月十七日感恩晚會的活動及少量總體宣傳，旗幟與印刷品的數量均不多，執行期間經縣府人員多人參與設計意見及多次修修改改，時限上就已經很急迫，後又因蔡主任（即己○○）與甲○○告知縣長指示擴大辦理活動需追加原宣傳物之數量，伊便趕緊告訴原本就代伊製作本件感恩晚會旗幟與印刷品的下游廠商即江山旗幟公司與昱盛印刷公司需追加數量與範圍的訊息和需修改版面的部分，並轉達縣府希望趕進度與提服務建議書的需求，後追加數量既多且趕，伊公司與江山旗幟公司、昱盛印刷公司就依縣府的要求各自提出各家公司本身就在執行的同性質工作之服務建議書後，並自行處理突如其來的大量追加物工作與緊迫進度控制，因伊公司原先承包感恩晚會之廣告文宣，旗幟與印刷品的數量少，係由伊公司一家提服務建議書承包，故江山旗幟公司與昱盛印刷公司就委請伊公司書寫服務建議書的格式，但其中數量及報價均由該二家公司自行報價與施作承包物，伊公司與江山旗幟公司、昱盛印刷公司並無借牌轉包之情事等語。
㈣而計畫室承辦之活動自始即限於八十九年九月十七日之感恩
晚會現場直播活動，計畫室於八十九年八月三十一日簽請動支第二預備金之經費範圍亦僅限於該晚會活動，此有該份簽呈影本一份在卷可按。且依卷附八十九年九月十一日第八次籌備會議紀錄「檔期宣傳計畫表」中關於感恩晚會之宣傳項目、數量，與縣府與蜘蛛傳播公司於八十九年九月十六日簽訂之勞務採購合約書之工作範圍，二者於宣傳工作之項目（報紙、宣傳車、各式文宣品、旗幟等）、數量均大致相符，此有上開「檔期宣傳計畫表」及勞務採購合約書等影本足憑。再者，觀諸卷附八十九年九月十六日由南投縣政府約聘助理張齡友所擬之簽呈影本五份，其主旨各係為辦理本件感恩晚會之廣告文宣、媒體執行、藝人通告、專輯製播（誤載為「專輯製撥」）、硬體設備（含燈光、舞台、音響）等項所需之經費各為八十二萬元、八十一萬元、九十六萬、五十五萬元、九十六萬，已奉准由第二預備金項下支應，擬簽請同意辦理議價委託，而縣長丙○○乃逐一於各該簽呈批示「由蜘蛛傳播事業公司議價」、「指定艾迪爾傳播事業公司議價」、「指定艾迪昇傳播公司議價」、「指定艾迪鋒傳播事業公司議價」、「指定愛與誠創意製作公司議價」等節，此有該等簽呈影本五份及相關資料附卷可稽（見原審卷第267-
271 頁及未附卷之相關附件資料）。且南投縣政府針對本件感恩晚會之廣告文宣採購，亦由蜘蛛傳播公司提出服務建議書，再經由議價而得標，而與縣府簽訂「南投縣政府勞務採購合約書」，此有南投縣政府「南投再起、攜手重建─921週年紀念感恩晚會」廣告文宣執行相關資料在卷足憑。
㈤又縣長丙○○於八十九年九月十一日下午四時南投縣政府九
二一震災重建回顧與展望系列活動─第八次協調會會議中，確有指示宣傳旗幟的數量需再增加乙情，亦有該次會議紀錄影本一份在卷可按（見原審卷第88-90頁）。顯見計畫室於八十九年八月三十一日簽請動支第二預備金時，對於追加宣傳品並無任何預期，亦即本件並非自始即決定各項文宣、旗幟之數量，再由承辦人員予以切割成數項採購案而分別辦理採購事宜。
㈥雖證人即昱盛印刷公司負責人曾永裕及證人即江山旗幟公司
負責人李慶華於法務部調查局南投調查站（以下稱南投調查站）證稱其等承作本件宣傳品時均係與蜘蛛傳播公司之負責人鄭懿芬接洽，未曾與縣府人員接觸等語，惟證人曾永裕、李慶華均證稱：其公司確各有幫縣府製作本件印刷品及旗幟布條乙情，且昱盛印刷公司與江山旗幟公司就其等各所承作之本件宣傳品亦均曾各以其公司名義向縣府提出服務建議書，有各該服務建議書影本在卷可憑，又此二家公司於縣府未依約付款時，亦與蜘蛛傳播公司共同向原審法院訴請南投縣政府給付本件承攬報酬，並獲勝訴判決乙節，亦有原審法院
91 年度訴字第370號民事判決影本暨確定證明書影本各一份附卷可查（見原審卷第86-90頁），故原審之共同被告鄭懿芬所稱：本件係江山旗幟公司與昱盛印刷公司就委請伊公司書寫服務建議書的格式，但其中數量及報價均由該二家公司自行報價與施作承包物等語，應與事實相符，是證人曾永裕、李慶華於南投調查站之陳述尚難採為不利於被告己○○、甲○○之認定。
㈦另證人即當時計畫室研考課長乙○○固於南投調查站證稱：
本件成果展由甲○○承辦，甲○○如何辦理我都不清楚，因該活動前後約三個月總共開十幾次會，我都沒有參加，都是己○○、甲○○參加，我僅知道八十九年九月十七日起即開始辦理一系列活動；我也不知道為何甲○○將二百多萬元之經費分成三部分簽辦；直到八十九年十月二十日甲○○告訴我，有一筆二百多萬元的經費尚未支付廠商，我才知道本件成果展未依政府採購法訂定底價、招標、決標、履約管理及驗收等程序等語。細繹證人乙○○此部分證詞，亦難採為不利於被告己○○、甲○○之認定。
㈧依上各節，可見本件重建成果展包括有一系列的活動，其中
八十九年九月十七日感恩晚會係本系列活動之首。而縣長於八十九年九月十一日召開第八次籌備協調會中，始指示須擴大宣傳、追加宣傳品，因追加之宣傳品須於八十九年九月十七日舉辦感恩晚會前二日（即九月十五日）製作完成，時間緊迫，縣長同意由原先負責承作之三家廠商即蜘蛛傳播公司與江山旗幟公司、昱盛印刷公司先行承作。且重建成果展經費預定由民間贊助，不動用公務預算，嗣於成果展開幕後，始發現經費不足，經縣長指示由農業局支付，迨於八十九年十月三日補行簽辦付款之手續。
六、有關被告己○○、甲○○有無違法情事：㈠關於被告二人有無違反政府採購法第八十七條第三項部分：
⒈本件被告己○○、甲○○於辦理本件追加宣傳品之採購時
，既經縣長指示以民間募款支應，被告己○○、甲○○主觀上乃認定追加部分並非使用公務預算，即未依政府採購法辦理，應無規避適用政府採購法程序之不法意思。
⒉其次，政府採購法第十四條固規定不得意圖規避本法適用
，分批辦理公告金額以上之採購，但此所謂之分批不包括依不同標的、不同施工、或供應地區、不同需求條件或不同行業廠商之專業項目所分別辦理者，亦為政府採購法施行細則第十三條第一項所明定。本件追加之宣傳品包括「廣告文宣設計」、「印刷品製作」、「旗幟布條製作」三部分，三者標的並不相同，屬不同行業廠商之專業項目；且依蜘蛛傳播公司、江山旗幟公司及昱盛印刷公司之公司登記營業項目記載可知，蜘蛛傳播公司負責廣告文宣設計（其營業項目不包括印刷品製作與旗幟布條製作），江山旗幟公司負責印刷品製作（其營業項目不包括廣告與旗幟製作），昱盛印刷公司負責旗幟布條製作（其營業項目不包括廣告與印刷），有此三家公司基本資料查詢三份在卷足參（見原審卷第315-317頁）。益見此三家公司營業項目互不相同，專業分工，衡諸政府採購法施行細則第十三條第一項規定，本件將追加宣傳品分成三部分，於法尚屬有據，要難認被告己○○、甲○○有違法性認識。
⒊況且縱認本件為公告金額以上之採購，惟依政府採購法第
二十二條第一項第三款規定：遇有不可預見之緊急事故，致無法以公開或選擇性招標程序適時辦理，且確有必要者；或依同條項第四款規定：原有採購之擴充，因相容或互通性之需要，必須向原供應廠商採購者，機關首長本即有權指定採用限制性招標程序進行採購。而本件感恩晚會之宣傳品原即由蜘蛛傳播公司承作，於八十九年九月十一日縣長指示追加宣傳品時，至同年九月十七日活動開始僅剩六日，如欲重新辦理動支經費等相關行政程序，時間顯有不足，且所欲追加之宣傳品與原來採購之宣傳品內容大同小異，前已敘及，故依上開政府採購法第二十二條第一項各款之規定，縣長本即有權指定採用限制性招標程序進行採購。倘認本件非公告金額以上之採購者，依「南投縣各機關未達公告金額採購招標辦法」第二條規定，亦得由縣長或其授權人員核准採用限制性招標程序進行採購。亦即本件縱依政府採購程序為之，仍得由縣長指定廠商議價，並不發生「原可投標之廠商而不能投標」之結果，何況本件追加部分原係預定由民間募款支應，不動用公務預算，自始即未依政府採購法進行招標程序，實際上亦從未發生「使廠商無法投標或開標發生不正確結果」之情形，是本件被告己○○、甲○○所為尚與政府採購法第八十七條第三項之客觀構成要件不合，即難以該罪相繩。
㈡關於被告二人有無公文書不實登載部分：
⒈依上開證人丙○○之證詞，縣長及縣府內部相關單位顯然
知悉被告甲○○於八十九年十月三日所擬之三份簽呈，係為補辦付款程序，目的在於補辦程序使廠商得以向縣府領取款項，且係出於縣長指示。
⒉再依該三份簽呈內容觀之，其簽呈主旨係記載：為辦理本
案追加之廣告文宣、印刷品、旗幟施作計畫，所需經費各為九十五萬元、四十二萬元、八十三萬元，擬由農業局之農業管理輔導業務─特產推廣─補助及捐助費項下支應，可否？請核示等語，並無簽請就該等採購辦理招標或議價之字句，顯然係就縣府應付之本件追加宣傳品製作費用，擬由農業局之該筆費用支應，先呈請主管核示是否准許，而非在於踐行政府採購法之程序。雖縣長在該等簽呈其中兩份，批示「由蜘蛛傳播議價」、「由昱盛印刷議價」，然此乃主管之批示，並不影響被告甲○○撰寫該等簽呈僅係簽請核示經費來源之本質。且依該等簽呈所附服務建議書之內容，均清楚可見該等採購之執行期間，並均已完成，況被告甲○○於該等簽呈亦依實記載所簽擬之日期為「八十九年十月三日」，更足認該等簽呈確係事後補辦付款所需之會計程序，故該等簽呈之內容並無何與事實不符或虛偽不實之處，要難認被告己○○、甲○○有何公文書不實登載之犯行。至被告己○○、甲○○事後始補簽辦付款程序，縱有違反主計方面之規定，亦僅屬有無行政責任之範疇，附此說明。
㈢關於被告二人有無圖利部分：
按貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，而由上說明，被告己○○、甲○○所為，既未有何違反政府採購法或其他法令之情事，即難認其被告己○○、甲○○有何「明知違背法令」之情事。縱蜘蛛傳播公司、江山旗幟公司及昱盛印刷公司承作本件追加之宣傳品獲有利潤，亦難認被告己○○、甲○○有何圖利該三家廠商之情形。
㈣另有關審計部於94年6月7日以台審部覆字第0940000579號函
覆本院之內容雖記載：「．．．本案據本部臺灣省南投縣審計室查復結果略以：南投縣政府人員就廣告文宣、印刷品、旗幟直接委請3家廠商分別承作，至活動結束後方依廣告文宣、印刷品、旗幟3個採購項目簽辦選商議價，業與政府採購法所定先招標、決標，再履約、驗收之程序不符；至其依廣告文宣、印刷品、旗幟3個採購項目，經監察院調查結果，認為本案蓄意分批辦理本系爭成果採購案件，規避公開招標之規定，違反政府採購法第14條及第19條之規定」等語，惟審計部此部分函覆意見，顯係以本件採購案自始即係要動用公務預算為前提，而本院前既已認定本件採購案原係要以民間募款支應，而非要動用公務預算，則審計部此部分函覆意見於本件即無適用之餘地，尚難採為不利於被告己○○、甲○○之證據。再者，審計部此份函文復記載：本案3項採購案，縣府並未以農業局經費支應，而係經原審法院判決縣府敗訴，縣府始於91年12月於施政計畫綜合業務─管考業務項下以動支91年度第二預備金支付，其預備金動支案業經南投縣議會第15屆第7次臨時會審議通過，處理程序尚無不合等語，然此僅能說明縣府最終支付相關廠商款項之實際情形而已，亦難據此部分函覆意見認定被告甲○○於八十九年十月三日所擬之三份簽呈有何不實之處。
七、綜上所述，本件公訴人所舉之證據尚無從使本院獲得被告己○○、甲○○確有公訴人所指之圖利、公文書不實登載及違反政府採購法第八十七條第三項等犯行之確切心證。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告己○○、甲○○有何上開犯行，被告己○○、甲○○被訴之犯行既屬不能證明，揆諸首揭規定及意旨，自應諭知被告己○○、甲○○無罪之判決。原審就被告己○○、甲○○有利之事證未予採酌，率為有罪之認定，尚有未洽。檢察官上訴意旨仍執陳詞以被告己○○、甲○○所為有圖利特定廠商云云，並無理由。而被告己○○、甲○○上訴意旨以其等並未犯罪指摘原審判決關於其二人有罪部分失當，核屬有據，爰將原審判決關於其二人部分予以撤銷，並為無罪之諭知，以免冤抑。
八、另臺灣南投地方法院檢察署檢察官併案（93年度偵字第981號）意旨略以：告訴人即昇旺營造有限公司（下稱昇旺公司）之實際負責人陳光助以昇旺公司於八十八年五月初因向南投縣政府標得「國姓鄉農村社區景觀及產業環境改善工程」。茲因王志忠是南投縣政府之「顧問」，故於上開工程之投標文件所附「傳統大木作營建工法」諮詢參考名單中，只有王志忠有附電話，其他人則為大學教授，故昇旺公司為了趕工，不得已將大木作部分工程分包給王志忠；且事後於八十八年七月九日下午二時，受南投縣政府通知至計畫室開會，於會中被告己○○下令昇旺公司要先付二百萬元及趕工成本提高三十五萬元等款項予王志忠，會議中被告己○○並同意保證王志忠大木作工程部分如期完工，惟事後王志忠違約等，因認被告己○○此部分涉有圖利罪及違反政府採購法、營業稅法，且與本件起訴之犯行有連續犯裁判上一罪之關係，而移送本院併案審理。然查，本件公訴人起訴之被告己○○前開違反政府採購法罪嫌，已經本院判決無罪，自與併案無何連續犯裁判上一罪之關係，本院無從併予審酌，併辦部分應退還公訴人另行依法辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 林 宜 民法 官 許 秀 芬上列正本證明與原本無異。
本件檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 94 年 8 月 8 日
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