臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第五九二號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 陳武璋律師
賴思達律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 張績寶
張繼準賴思達上 訴 人即 被 告 戊○○指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○上 訴 人即 被 告 己○○指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第四○三號，中華民國九十三年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第一六九○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。附表編號４所示之第二級毒品安非他命沒收銷燬之，編號５至所示之物均沒收，其中編號６販賣毒品所得之財物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被訴連續販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品部分均無罪。
丁○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。附表編號４所示之第二級毒品安非他命沒收銷燬之，編號５至所示之物均沒收，其中編號６販賣毒品所得之財物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戊○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。附表編號４所示之第二級毒品安非他命沒收銷燬之，編號５至所示之物均沒收，其中編號６販賣毒品所得之財物，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
己○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，附表編號１所示之第二級毒品安非他命沒收銷燬之，編號２所示之物沒收。
事 實
一、丙○○、丁○○、戊○○共同意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，丙○○、丁○○自民國（以下同）九十二年二月間某日起，戊○○自同年三月十一日起，均至同年四月二十二日止，由渠等分別或共同至高雄向綽號「細兄」等毒販，先後販入數兩至數公斤不等之安非他命，並由丙○○承租位於苗栗縣○○鎮○○路○○號八樓之三之處所，作為藏放安非他命之地點，而由戊○○居住該處負責看管，平日丙○○以О000000000號、О九三О三四三六О六號行動電話，丁○○以О九三七八三О五九О號、О00000000О號行動電話，對外聯絡接洽買賣安非他命，由丙○○或丁○○負責聯絡交易時間、地點，並收取交易之款項，再撥打戊○○О000000000號行動電話，由戊○○負責將安非他命裝於檳榔盒內，丟置於丙○○或丁○○指定之地點後，再由丙○○或丁○○通知買主至指定地點取貨之分工方式，以避查緝，並以此方式連續多次在苗栗縣、新竹縣市○○○○○道附近及上開丙○○租住處等地，販賣安非他命予辛○○、張維平、己○○及姓名年籍不詳綽號「阿國」、「阿進」、「小范」、「光哥」、「大雄」、「肥龍」、「日本」等成年人，交易金額從新臺幣（以下同）數千元至數萬元不等，每賣出一兩安非他命獲利約二、三千元，交易次數約二十多次，賣出之安非他命合計共約二公斤（以每兩二萬三千零七十七元賣出，合計販毒所得約一百二十三萬二千三百十一元，計算方式詳後述）。嗣經臺灣南投地方法院檢察署據報後，指揮法務部調查局臺中市調查站，依法執行監聽丙○○、丁○○之行動電話，並展開跟監蒐證工作，繼而於九十二年四月二十二日十五時許，在苗栗縣○○鎮○○路○○號五樓，查獲丙○○、己○○、辛○○（另案審理）等人正在交易安非他命，並當場扣得己○○於同日零時許向丙○○、丁○○以十萬五千元購得之安非他命五包（原總淨重一四七．九八公克，鑑驗耗用О．一七公克，總餘一四七．八一公克，含空包裝袋五個及外包裝紙盒一個）、丙○○聯絡買賣安非他命所用之行動電話二支（各為ＢＥＮＱ、ＳＨＡＲＰ廠牌）及ＳＩＭ卡二張（門號各為О000000000號、О九三О三四三六О六號，即附表編號１、２、８所示之物）。復立即依線上監聽之內容，循線於同日二十一時許，在桃園縣○○鄉○○○路○○號「愛之星」汽車旅館，查獲丁○○、戊○○等人，並扣得丁○○持有之安非他命二包（原總淨重四
三．八五公克，鑑驗用罄О．一四公克，總餘四三．七一公克，含空包裝袋二個）、丁○○聯絡買賣安非他命所用之行動電話一支（ＮＯＫＩＡ廠牌）及ＳＩＭ卡一張（門號為О九三七八三О五九О號）、丁○○販賣安非他命所得現金十萬二千元，即附表編號４、５、７、９所示之物。繼而經戊○○之同意，前往戊○○之苗栗縣○○鎮○○路○○號八樓之三租屋處，扣得丙○○、丁○○、戊○○平日販毒所用之電子磅秤一組、桌曆記事本（即帳冊）一本、磅秤一個及供販毒預備之包裝盒一袋、夾鏈袋一包，即附表編號至所示之物。
二、己○○前因違反藥事法及毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑一年六月及一年確定，接續移送執行，嗣於九十一年六月十四日因縮短刑期假釋出監，至九十二年三月十五日假釋期滿，以已執行論。辛○○於九十二年四月二十二日十五時許，至苗栗縣○○鎮○○路○○號五樓，欲向丙○○購買安非他命，然丙○○已無安非他命可供販售，辛○○遂轉向己○○購買，己○○竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，將凌晨時分甫向丙○○、丁○○購得之五包安非他命，分出約一小包之量（價值約二千元）置於桌上，供辛○○施用，辛○○二千元尚未交付時，即為警當場查獲，並扣得己○○向丙○○販入之安非他命五包（原總淨重一四七．九八公克，鑑驗用罄О．一七公克，總餘一四七．八一公克，含空包裝袋五個及外包裝紙盒一個），即附表編號１、２所示之物。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊（下稱保三總隊）及法務部調查局臺中市調查站（下稱臺中市調站）偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、關於刑求抗辯部分：訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○、丁○○、己○○均辯稱：渠等於保三總隊之自白及陳述係遭刑求逼供，於臺中市調站之自白及陳述係遭誘導詢問，均與事實不符，無證據能力等語。惟本案判決論罪科刑所憑之證據（詳後述），並未引用保三總隊或臺中市調站詢問時之詢問筆錄，故渠等所為刑求抗辯，對本院之終局判斷不生影響，自毋庸予以審酌。
二、關於搜索合法性部分：被告丁○○選任辯護人張績寶律師辯稱：保三總隊於九十二年四月二十二日會同臺中市調站，在苗栗縣○○鎮○○路○○號五○○○鎮○○○路○○號八樓之三所為之搜索，均不合法，該二次搜索查扣之物品，均無證據能力，應不得作為證據云云。惟查關於銀河路四十號五樓之搜索，係保三總隊及臺中市調站由通訊監察中得知：有人將在該處購入大量毒品進行交易；因情形急迫未及聲請核發搜索票，經員警向臺灣南投地方法院檢察署檢察官報告後，依刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款執行逕行搜索，執行完畢後並依同條第三項規定陳報臺灣南投地方法院，由該院准予備查在案，此有該院九十二年度急搜字第一二號逕行搜索聲請核備案卷可稽。至於銀河北路十五號八樓之三之搜索，係警調人員徵得居住該處之被告戊○○同意後，由戊○○自行取出隨身攜帶之鑰匙，開門讓警調人員入內搜索等情，業據戊○○供明（見原審卷九十三年二月四日審判筆錄），並有臺中市調站搜索扣押筆錄足憑（見偵卷《一》第六三頁）。雖戊○○另供稱：當時曾被銬住雙手，覺得無法反抗云云（見上開審判筆錄）；惟本院認為戊○○係因於執行搜索前已遭逮捕，始被警調人員銬住雙手，以防止脫逃，而此行動自由受限之情況，尚無礙於其自願性同意搜索之意思表達。是上述二次搜索均屬合法，所查扣之物品均具有證據能力，自得作為證據。
貳、實體認定部分：
一、事實欄第一項部分（即被告丙○○、丁○○、戊○○部分）：
（一）右揭犯罪事實（除被告丁○○否認九十二年三月二十六日後仍參與販賣安非他命，及扣案附表編號７之十萬二千元非伊販毒所得外），業據被告丙○○、丁○○於本院最後一次準備程序與審理中，及被告戊○○於偵審中供承不諱，經核渠等之供述相符，與被告己○○及證人辛○○、張維平於偵查中所證情節亦相符。
（二）訊據被告丁○○辯稱：伊於九十二年三月二十五日後即上台北，未再參與販賣安非他命，且扣案附表編號７之十萬二千元為伊於案發前一天，以太太名義之金融卡提領十六萬元，購買安非他命後所餘款項，並非伊販毒所得云云。惟查被告丁○○於偵查中供承：伊最後一次販賣毒品是九十二年四月二十二日等語（見偵查卷《三》第六七頁背面），佐以被告戊○○於偵查中供稱：「（問：
九十二年四月十一日金額是什麼意思？）是丁○○叫我把安非他命裝三包不同價格，拿給銀河北路附近的三個人，但都不是我親手交給的，是丁○○叫我丟在特定的地方，對方把錢交給我，丁○○跟對方說地點，安非他命位置是我放的。」等語（見偵查卷《二》第五二頁），又案發同日（四月二十二日）凌晨零時許，被告己○○以十萬五千元向被告丁○○、丙○○購得五包安非他命，並據被告己○○於偵審中供明在卷，是被告丙○○、戊○○於本院最後一次準備程序時謂被告丁○○於三月底即未再參與，顯係附和之詞，難以採為有利於被告丁○○之證據。次查被告丁○○固提出其於案發前一日（九十二年四月二十一日），以跨行提款方式連續自伊妻乙○○第一銀行帳戶合計提領十六萬元之活期儲蓄存款存摺為證（見本院卷第二宗第一七九頁），然該金額究與扣案之十萬二千元不符，且其於案發同日凌晨零時許，甫與被告丙○○販賣安非他命予被告己○○，並取得十萬五千元，此業經被告己○○於偵審中所供明，是扣案之十萬二千元為其販毒所得，堪以認定，從而被告丁○○上開辯解，均係避重就輕之詞，不足採信，
（三）此外並有白色結晶體七包、電子磅秤一組、桌曆記事本（即帳冊）一本、磅秤一個、包裝盒一袋、夾鏈袋一包、被告丙○○使用之行動電話二支（各為ＢＥ
ＮＱ、ＳＨＡＲＰ廠牌）及ＳＩＭ卡二張（門號各為О000000000號、О九三О三四三六О六號、丁○○使用之行動電話一支（ＮＯＫＩＡ廠牌）及ＳＩＭ卡一張（門號為О九三七八三О五九О號）、丁○○販賣安非他命所得現金十萬二千元，即附表編號１、２、４、５、７至９、至所示之物扣案可資佐證。而該白色結晶體七包經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分，其中五包原總淨重一四七．九八公克，鑑驗用罄О．一七公克，總餘一四七．八一公克，另二包原總淨重四三．八五公克，鑑驗用罄О．一四公克，總餘四三．七一公克，有該局九十二年八月十一日刑鑑字第О九二О一二四五三八號（見原審卷一第七七頁）、九十二年七月十五日刑鑑字第О九二О一二四五三九號鑑驗通知書（見偵查卷《三》第二四二頁）各一紙附卷可稽。
（四）綜上所述，被告丙○○於本院最後一次準備程序及審理中之自白，及被告丁○○、戊○○在偵審中所為之自白，與事實相符，足以採信。至被告丁○○否認九十二年三月二十六日後仍參與販賣安非他命，及扣案附表編號７之十萬二千元非伊販毒所得等情，為事後避重就輕之詞，委無足取。又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，且毒品量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖營利販賣，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品，且被告丙○○、丁○○、戊○○復供稱販賣安非他命每兩約賺二、三千元，是渠等均有營利之意圖至明，本件事證明確，被告三人上開犯行，均堪以認定。
二、事實欄第二項部分（即被告己○○部分）：訊據被告己○○矢口否認販賣安非他命犯行，辯稱：當天伊向丙○○、丁○○買十萬五千元安非他命，係伊自己要施用；後來辛○○來向丙○○買安非他命，丙○○無貨，就叫伊分一些給辛○○，伊未向辛○○拿二千元，尚未交易警察就來了，且扣案之二千元係伊身上之偽鈔，並不是辛○○交付之二千元云云。惟查：證人辛○○雖於原審否認曾向被告己○○購買二千元之安非他命，然其於警偵訊及本院審理中均為不同之證述。證人辛○○於警詢時證稱：「（你與丙○○及己○○是何關係？）我與丙○○是朋友，己○○是今天才認識，我本日原本要向丙○○買安非他命，他向我說他現在沒有，但己○○有，我遂向己○○購買，是我親眼見到己○○將五包以紙盒包裝的安非他命拿出來，並將少量安非他命裝至我所購的紙包內」等語（見偵查卷《一》第四二頁背面，九十二年四月二十二日警詢筆錄。），於偵查中證稱：「（問：是否在九十二年四月二十二日下午三點在苗栗縣○○鎮○○路○○號五樓被警方查獲你施用安非他命？）當時情形是我準備向己○○購買二千元安非他命，己○○把安非他命倒在桌上準備要交給我時，警察就進來了。」、「（問：二千元有沒有交給己○○？）沒有，還在我身上。」、「（問：是否願意提供二千元供檢察官辦案之用？）願意。（庭呈千元紙鈔二張）」、「（問：對涉嫌違反毒品危害防制條例有何意見？）我一月底至三月底確實戒掉了，昨天是看見他們在施用，忍不住打算要買二千元。」（見偵查卷
《一》第一一五至一一六頁，九十二年四月二十四日偵訊筆錄。），於本院審理時證稱：「（審判長問：九十二年四月二十二日當天你是否一起被查獲？當天情形如何？）當天我與張維平一起去找丙○○，我是要向被告丙○○借錢，我與被告己○○不認識，我已經很久沒有用安非他命，我去那裡用了以後不好意思，我就丟二千元在桌上要買，己○○去開門時警察就衝進來了。」、「（公設辯護人問：你拿出二千元是用完安非他命才拿出來？或是還沒使用就拿出來？）我是使用完安非他命後才將二千元拿出來放在桌上。」等語（見本院九十四年四月六日審判筆錄），觀其前後證詞雖略有差異，然參酌被告己○○之前開辯詞，足認證人辛○○當日原欲向被告丙○○購買安非他命，因丙○○身邊已無安非他命，辛○○遂轉向在場之被告己○○購買，己○○取出甫向丙○○購買之安非他命，倒出部分交付辛○○後，於辛○○尚未交付二千元時，員警即進門查獲之情節，較與事實相符，堪以採信。此外，並有證人辛○○原欲向被告己○○購買安非他命之現金二千元扣案可證。至該扣案之二千元，既係偵查中證人辛○○當庭呈交檢察官扣案入庫，且該日臺灣銀行駐臺灣南投地方法院行員並未收到任何偽鈔之情，亦有臺灣銀行南投分行，九十四年一月二十六日南投營字第○九四○○○○六七七一號函附卷可稽（見本院卷第二冊第一三九頁），是被告己○○辯稱扣案之二千元係員警自伊身上所扣得之偽鈔，即難採信。又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，且毒品量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖營利販賣，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品，而被告己○○已著手交付價值約二千元之安非他命予辛○○，雖尚未取得二千元即被查獲，實無礙其犯罪行為之既遂，其具有營利之意圖甚明。綜上所述，被告己○○上開辯解，均不足採信，事證明確，其販賣安非他命之犯行，亦堪認定。
三、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款明定列管之第二級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有。核（一）被告丙○○、丁○○、戊○○販賣安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（查被告等行為後，新修正之毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行，惟關於該條例第四條第二項，並未修正，原第五項對於未遂犯之處罰，則因配合增列第四項，而移列至第六項，條文亦配合修正為前「五」項，不生比較新舊法之問題）。其等持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其等三人間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又其等先後多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並就有期徒刑部分均加重其刑。（二）被告己○○販賣安非他命之行為，亦係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。起訴書雖認被告己○○此部分犯行尚在未遂階段，係犯同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。然被告己○○既已著手將安非他命倒在桌上交付辛○○使用，其犯罪已屬完成，雖尚未取得辛○○交付之二千元即被查獲，其行為實已達於犯罪之既遂階段，公訴意旨容有未洽，應予指明。其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查己○○前因違反藥事法及毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑一年六月及一年確定，接續移送執行，嗣於九十一年六月十四日因縮短刑期假釋出監，至九十二年三月十五日假釋期滿，以已執行論，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件附卷可憑，其於刑之執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，就有期徒刑部分加重其刑。
四、原判決認被告等販賣第二級毒品犯行，罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴被告戊○○辯稱：伊自九十二年三月十一日始參與被告丙○○販毒集團等語，核與被告丙○○、丁○○於本院準備程序中所供相符（見本院卷第二宗第一五七頁），佐以被告戊○○於扣案之桌曆記事本（即帳冊）上記載：「下午在頭份租房子ＯＫ，頭份開始工作」等語，足認被告戊○○確係自九十二年三月十一日始加入參與；原判決僅泛稱其自九十二年二、三月間參與，其參與之時間並不明確，已有未洽。⑵被告己○○本身自八十七年起即有施用毒品之紀錄，並有其前科紀錄資料在卷可參，復查無任何證據足認其向被告丙○○、丁○○販入安非他命時，即係基於販賣第二級毒品安非他命之意思，而為販入行為，自不得僅以其販入時量多，即推定其自始有營利之意圖，是以，依現存之證據，僅能認定被告己○○於九十二年四月二十二日十五時許，於證人辛○○轉向其購買安非他命時，其始起意販賣，已詳述如前，故原判決認定其向被告丙○○、丁○○販入安非他命時，即具有營利之意圖，有所違誤。⑶按無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文，原判決就被告四人所犯罪刑，漏未敘明就無期徒刑部分不得加重，有所疏誤。⑷扣案之現金二萬二千元，係於被告丙○○租住處查獲，被告丙○○否認為其販毒所得，復查無任何證據足以證明確為其販賣毒品之所得，原判決誤為沒收，亦有不當。⑸附表編號３之行動電話及ＳＩＭ卡，雖被告己○○曾以之與被告丙○○聯絡購買安非他命（見原判決第二十一頁），然並無其他證據足以證明該支電話及ＳＩＭ卡，係供其販賣毒品所用之物，原判決誤為沒收，即有未洽。⑹按販賣毒品所得之物，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文，被告丙○○、丁○○、戊○○之販毒所得為一百四十二萬零四百四十元（詳後述），原判決漏未諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有違誤。被告及檢察官上訴雖均無理由，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告等四人販賣第二級毒品安非他命，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，惡性非輕，及無視於政府對毒品之嚴厲查禁，猶圖販賣第二級毒品安非他命以獲取高利，被告丙○○、丁○○、戊○○不務正業，共組販毒集團，三人販賣安非他命之期間雖短，但對象眾多，數量高達二公斤左右，對社會危害非小，暨其等於本院審理中均坦承犯行，深具悔意；被告己○○係臨時起意販賣，販賣對象亦僅有一人，數量不多，尚未造成重大危害等一切情狀，分別量處如主文第二項至第五項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收部分：
（一）扣案如附表編號１、４所示之安非他命，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之（至送驗用罄部分，業已滅失，不為沒收銷燬之諭知）；編號５、８至所示之物，係供被告丙○○、丁○○、戊○○共同販賣第二級毒品罪所用之物（其中編號、所示之物雖未扣案，但無證據證明已經滅失），編號７係其等三人共犯該罪所得之財物；編號２所示之物，係供被告己○○犯販賣第二級毒品罪所用之物，均依同條例第十九條第一項宣告沒收。編號、所示之物，係丙○○、丁○○、戊○○所有供共同販賣毒品預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另現金二千元為證人辛○○所有，尚未由被告己○○取得即為警查獲，非屬己○○「因犯罪所得之物」，自不得宣告沒收。其餘扣案之吸食器一組、黃金墜子一個、Ｋ金戒子一只、玉環一個、玉珠鍊二個、玉墜子四個、電鍍戒子六只、裝飾品十個，尚難證明與本件犯行有關，無庸宣告沒收，併予敘明。
（二）被告己○○於偵查中曾供稱：伊向丁○○拿了四兩半，價格是十二萬元，尚欠他們一萬五千元等語（見偵查卷《二》第五五頁背面，九十二年四月三十日偵訊筆錄。），則每兩所得約為二萬六千六百元；證人張維平於偵查中曾證稱：
向丙○○買二兩安非他命，每兩二萬七千元等語（見偵查卷《三》第六九頁背面，九十二年五月二十九日偵訊筆錄），比較二次之價格，自以每兩二萬六千六百元，對被告等最為有利。又被告丙○○、丁○○、戊○○因販毒之時間長達一個多月，對於實際販賣之詳細數量已不復記憶，惟其二人於本院最後一次準備程序時，均供稱前後賣出之安非他命約二公斤左右，則以此計算其等販毒所得應為一百四十二萬零四百四十元（２公斤≒２６‧７兩Ⅹ２≒５３‧４兩）（５３‧４Ⅹ２６６００＝0000000），依同條例十九條第一項規定，自應就上開販毒所得諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等三人財產抵償之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年十二月間起，於不詳地點，向不詳人士，購入數量不詳之海洛因，繼而於九十一年十二月間某日及九十二年一月三十一日，各販賣海洛因一公克（價值四千元）、二公克（二小包，價值約一萬四千元）與林童潤；又於九十一年三月間，於不詳處所，無償轉讓海洛因一小包（約價值一千元）與陳秋璉施用；再於九十二年二月間，多次販賣海洛因與己○○，金額約五、六萬元。因認被告丙○○另涉有此部分之連續販賣第一級毒品罪嫌，及轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一О五號、四十年臺上字第八六號著有判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○涉有此部分之販賣及轉讓第一級毒品罪嫌，係以證人林童潤、被告己○○、證人陳秋璉於警詢及偵查中之指述為其論據。訊據被告丙○○堅決否認此部分犯行，辯稱：伊未曾販賣及轉讓第一級毒品海洛因等語。經查⑴被告己○○於警詢時證稱：伊曾向丙○○、丁○○買五次海洛因，每次約三至五千元，時間在三、四月份，交易地點都在外面云云（見偵查卷《一》第三八頁，九十二年四月二十三日警詢筆錄）。其不僅未能指出較明確交易之時間，更未指明交易之地點，是否果有如其所云向被告丙○○購買海洛因之情，已令人懷疑。⑵證人陳秋璉於警詢時證稱：丙○○和己○○曾拿五、六次海洛因供伊抵癮，丙○○在三月份於查獲地樓下曾交給伊一包海洛因，沒向伊收錢云云（見偵查卷《一》第五○頁，九十二年四月二十二日警詢筆錄）；於偵查中則證稱：「（丙○○曾在三月份提供一包海洛因供你止癮？）是的，約一千元的量，是在昨天被查獲樓下交給我的。」（見偵查卷《一》第一一八頁背面，九十二年四月二十三日偵訊筆錄），其就被告丙○○交付海洛因之次數，究係一次或五、六次，已有不明，而就提供一次海洛因之時間係三月份？或四月份（昨天）？亦不一致，其前後相隔僅一日之警、偵訊筆錄，竟有如此之不同，其證言如何令人置信。⑶證人林童潤於調查員詢問時證稱：伊於九十一年十二月間，由朋友「阿鵬」帶丙○○到伊新竹住處，伊向丙○○買七千元一公克之海洛因，在伊住處交給他七千元；另一次是在九十二年一月三十一日向丙○○買約一萬四千元之海洛因吸食，是丙○○送到伊新竹住處云云（見偵查卷《三》第八、九頁，九十二年五月二十一日詢問筆錄），其於偵查中結證稱：伊於九十一年十二月間某日晚上，由「阿鵬」打電話，丙○○送七千元約一公克之海洛因到新竹住處交給伊；第二次在九十二年除夕當天晚上十二點多，伊向丙○○買一萬四千元之海洛因，是在伊住家門口交付云云（見偵查卷《三》第二十頁，九十二年五月二十一日偵訊筆錄），其雖就購買海洛因之時間、金額、數量前後所供大約一致，惟就第一次購買之情形，於調查員詢問時證稱：由朋友「阿鵬」帶丙○○到伊新竹住處交付；於偵查中則證稱：由「阿鵬」打電話，林偉送海洛因到新竹住處交給伊。就第二次購買之情形，於調查員詢問時證稱：在伊住處交給丙○○一萬四千元；於偵查中證稱，是在伊住家門口交付。證人林童潤於同一日在調查員與檢察官所作之訊問，就如何聯絡？何人前往交付海洛因？在何處交付？已明顯不同，其證詞之可信性，已足讓人產生懷疑。各該證人於警偵訊證述被告丙○○販賣或轉讓海洛因之證詞，既均有前後矛盾不一，而具有明顯之瑕疵，實難令人採信。況前述三位證人於原審行交互詰問時，亦均否認被告丙○○曾販賣或轉讓毒品海洛因供其等施用，自難以其等前後不一之證詞，而採為不利於被告丙○○之認定。至被告丙○○雖於監聽譯文中，分別有以「粗仔」、「細仔」、「男人」、「女人」、「要粗要細」等暗語，與上開證人通話，然其等於警偵訊之證詞已不足採信，是縱使前開「暗語」或「行話」代表海洛因或安非他命，然其對話內容並無販賣或轉讓海洛因之時間、地點及交易之金額足憑，自不能以此內容極不明確之監聽譯文，作為認定被告丙○○犯罪之證據。此外公訴人亦未提出其他證據以供本院調查，自難僅憑其等有瑕疵之證詞及不明確之監聽譯文，率爾認定被告丙○○有此部分販賣及轉讓毒品海洛因之行為，其犯罪不能證明，自應就此部分為被告丙○○無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第四十二條第二項、第三項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 吳 重 政法 官 唐 光 義右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 九十四 年 五 月 四 日
Ａ附表：
┌──┬────────────────────────────────┐│編號│ 物 品 名 稱 及 數 量│├──┼────────────────────────────────┤│ １ │第二級毒品安非他命淨重一四七．八一公克（原分裝為五包，總淨重一四││ │七．九八公克，鑑驗用罄О．一七公克，總餘一四七．八一公克）。 │├──┼────────────────────────────────┤│ ２ │編號１所示毒品之空包裝袋五個及外包裝紙盒一個。 │├──┼────────────────────────────────┤│ ３ │己○○使用之行動電話一支（ＳＡＭＳＵＮＧ廠牌）及ＳＩＭ卡一張（門││ │號為О000000000號）。 │├──┼────────────────────────────────┤│ ４ │第二級毒品安非他命淨重四三．七一公克（原分裝為二包，總淨重四三．││ │八五公克，鑑驗用罄О．一四公克，總餘四三．七一公克）。 │├──┼────────────────────────────────┤│ ５ │編號４所示毒品之空包裝袋二個。 │├──┼────────────────────────────────┤│ ６ │販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣一百四十二萬零四百四十四元。 │├──┼────────────────────────────────┤│ ７ │現金新臺幣十萬二千元。 │├──┼────────────────────────────────┤│ ８ │丙○○使用之行動電話二支（各為ＢＥＮＱ、ＳＨＡＲＰ廠牌）及ＳＩＭ││ │卡二張(門號各為О000000000號、О九三О三四三六О六號)。│├──┼────────────────────────────────┤│ ９ │丁○○使用之行動電話一支（ＮＯＫＩＡ廠牌）及ＳＩＭ卡三張（門號為││ │О九三七八三О五九О號）。 │├──┼────────────────────────────────┤│ │丁○○使用之ＳＩＭ卡一張(未扣案，門號為О00000000О號)。│├──┼────────────────────────────────┤│ │戊○○使用之行動電話一支（未扣案，廠牌不詳）及ＳＩＭ卡一張（未扣││ │案，門號為О000000000號）。 │├──┼────────────────────────────────┤│ │電子磅秤一組。 │├──┼────────────────────────────────┤│ │桌曆記事本（即帳冊）一本。 │├──┼────────────────────────────────┤│ │磅秤一個。 │├──┼────────────────────────────────┤│ │包裝盒一袋。 │├──┼────────────────────────────────┤│ │夾鏈袋一包。 │└──┴────────────────────────────────┘
Ａ