臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第七八七號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 甲○○右 一 人選任辯護人 張智翔律師右上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第一三五九號中華民國九十三年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第七六三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
壹、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○為兄弟關係，而被告乙○○於民國八十七年間財務狀況不佳，致遭其債權人即告訴人丙○○依法對被告乙○○名下之財產聲請強制執行，被告乙○○不甘損失，與被告甲○○明知其間並無債權、債務關係
，於被告乙○○依法應受強制執行之際，竟基於意圖損害告訴人丙○○之債權之共同犯意聯絡，偽造乙○○積欠甲○○新台幣（下同）五百萬元之債務之私文書後，於八十七年八月二十一日，持上開偽造之私文書向彰化縣埔心地政事務所將被告乙○○所有，坐落在彰化縣○○鄉○○○段五○七之二地號土地（下稱五○七之二土地），申辦設定五百萬之抵押債權登記，以擔保被告甲○○上開虛偽債權，使不知情之該管公務員將此不實事項登載於職務上所掌管之公文書，以此方法處分乙○○之財產，嗣被告甲○○更持上開抵押權設定文件，於原審法院八十九年度執字第九五四一號債務人為乙○○之強制執行案件中，具狀參與分配，使原審法院承辦強制執行事件之公務員，將此一不實事項登載在其職務上掌管之公文書，並據以製作強制執行金額計算書分配表等公文書，足生損害告訴人丙○○債權之擔保，及彰化縣埔心地政事務所、原審法院文書登載之正確性，因認被告二人所為，係共同涉犯刑法第二百十六條之行使同法第二百十條之偽造私文書罪嫌與同法第二百十四條之使公務員登載不實事項罪嫌及同法第三百五十六條之損害債權罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，縱認被告抗辯或反證係屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院三十年上字第八一六號、三十年上字第四八二號、四十年台上字第八六號判例參照）。再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
叁、訊據被告二人固坦承於八十七年間委託代書戊○○，以被告乙○○為義務人兼債
務人，被告甲○○為抵押權人，就登記於被告乙○○名下之五○七之二土地設定五百萬元抵押權，並於八十七年八月二十一日完成設定登記等情不諱，惟均堅詞否認涉有上開犯行，被告甲○○辯稱：五○七之二土地實際上係伊所有，蓋該筆土地係伊於七十五年十二月二十三日透過黃朝森向原地主吳柱錔購得，當時整個土地買賣事宜，包含簽約、辦理過戶等均委由代書徐紹竤辦理，惟當時因受限於土地法規定：「非自耕農不得登記為農地之所有人」之限制，而伊並無自耕農之身分，故只得尋求當時具有自耕農身分之弟弟乙○○之幫助，而暫時將該筆土地登記於乙○○之名下，以待日後法令變更時再移轉登記為伊所有。惟至八十七年間，伊發現乙○○有將該筆土地據為己有之意圖，遂要求乙○○應將該筆土地返還予己，幾經協調商議，仍未有結果，伊迫於無奈遂要求乙○○，若不還地則應將該筆土地連同坐落其上之建築物共五百萬元價金返還予己，詎為乙○○拒絕，要求需將伊所有另一不動產即坐落於彰化縣○○鄉○○○段第二○○之四地號土地一筆（下稱二○○之四土地）及坐落其上門牌號碼為彰化縣○○鄉○○路○○○號之建築改良物之所有權一併移轉登記予其所有，乙○○方願意給付上開五百萬元價金予伊，嗣經伊退讓，與乙○○達成協議，惟當時乙○○並無資力支付該筆價金，伊為擔保前開五百萬元之價金債權，遂委託代書戊○○，於辦理二○○之四土地及其上建物移轉登記之同時，一併就五○七之二土地辦理該五百萬元之抵押權設定登記，以擔保伊對於乙○○之前開五百萬元債權，伊與乙○○間確有如上所述之債權債務關係，伊等因而設定抵押權，進而據以參與分配，並無何虛偽之情事，當無公訴人所指之行使偽造私文書、使公務員登載不實及損害債權之情事等語。被告乙○○則辯稱：五○七之二土地確係由甲○○出資購買，僅因自耕能力之問題而暫登記於伊名下，嗣因甲○○欲索回該筆土地而衍生出五百萬元之債權債務關係，伊等間確有該筆債權債務關係，故為擔保該筆債權而於該筆土地上設定抵押權，進而據以參與分配，並無虛偽之情事，自難認伊等有何公訴人所指之不法情事等語。
肆、本件公訴人認被告二人共同涉有行使偽造私文書、使公務員登載不實及損害債權等罪嫌，無非係以告訴人丙○○於偵查中及歷次審理時之證述、證人賴黃孵、呂承謚於原審審理時之證述、被告二人於偵查中所供稱及原審法院九十一年度訴字第七六一號分配表異議之訴民事卷全卷、八十九年度執字第九五四一號民事執行卷全卷為其論據。經查：
被告等被訴行使偽造私文書罪嫌部分：
按刑法第二百十條之偽造文書罪，係指無制作權不法制作者而言，若自己之文書，縱有不實之記載，要難構成本條之罪，最高法院四十七年台上字第三六五號判例意旨參照。查本件被告乙○○係以自己名義制作積欠被告甲○○五百萬元債務之文書，依前開判例意旨，縱認被告二人間並無該債權債務關係，所載內容有所不實（被告二人間實係有五百萬元之債權債務關係，詳如後述），惟被告乙○○仍係有權制作該文書之人，自與刑法第二百十條之「偽造」構成要件有間，公訴人遽論以偽造私文書罪，容有違誤。
被告等被訴行使使公務員登載不實之公文書罪嫌部分：
㈠證人即七十七年間介紹買賣系爭土地之仲介人黃朝森於原審審理時結證稱：伊
有從事土地買賣介紹，吳柱錔（即五○七之二土地之原所有人）曾委託伊出賣一塊地，已事隔十幾年了，土地地號記不清楚，只知道地點，當初伊是介紹甲○○買受，因當時其要找一塊地蓋工廠，伊覺得該地適合蓋工廠便介紹予其，甲○○前往該地勘查一次即表滿意，事後甲○○在其住處交付伊定金三十萬元，伊復轉交予吳柱錔，再一同至代書處簽立契約，是由代書先將契約書擬妥，再由伊等蓋印章表示同意，至於尾款之給付，則是由其等自行處理，伊沒有參與，整個買賣過程買受人部分伊只有與甲○○接觸，並無其他人出面等語（見本院卷第一百十六頁至第一百二十一頁筆錄）；另證人即辦理系爭土地移轉登記事宜之代書徐紹竤亦於原審審理時結證稱：伊從七十多年間即開始從事代書業務，於伊擔任代書業務中，曾辦理過彰化縣○○鄉○○○段五○七之二地號土地（即系爭土地）之買賣及移轉事宜，卷附之不動產預約買賣契約書是伊擬的，其上手寫部分包含承買人甲○○及出賣人吳柱錔部分均是由伊繕寫的，當時有仲介者黃朝森、出賣人吳柱錔及買受人甲○○在場，價金部分則由甲○○在伊事務所交付予吳柱錔。因該五○七之二地號土地為農地，依當時法律需移轉予具自耕能力證明之人，而當時甲○○是工廠負責人，依照當時法律規定，不能核發其自耕能力證明，所以才應甲○○之要求，將該土地登記於有自耕能力證明之乙○○名下，但整件買賣過程中，實際買受人為甲○○，乙○○並無跟伊接觸過，乙○○的印章是甲○○交給伊，同意伊蓋上的，甲○○有口頭向伊稱其已經過乙○○同意登記於其名下，該土地移轉登記辦妥後，所有權狀伊也是交予甲○○，因從頭至尾均是由甲○○出面處理。依照代書實務，以別人名義登記土地，如果是買受人自己的親戚，大都沒有同意書等語（見原審卷第一二二頁至第一二七），互核渠等所證述五○七之二土地之買賣過程情節均相符，渠等上開證述應非子虛。而觀諸該不動產預約買賣契約書上所載之承買人確為甲○○，出賣人及仲介人亦確分係吳柱錔及黃朝森，並載明「總價款新台幣貳佰萬元正，定金新台幣叁拾萬元」等字，亦核與證人黃朝森及徐紹竤之證述相符，堪認渠等之證述確信而有徵；且原審依公訴人之聲請調閱五○七之二土地之土地登記謄本（含施行電腦化作業以前之資料）、五○七之二土地於七十六年間移轉登記予乙○○之申辦資料及向彰化縣埔心鄉戶政事務所函查被告二人是否曾具有自耕農或具任何農夫身分？經彰化縣溪湖地政事務所於九十三年二月九日以溪地一字第○九三○○○○七六二號函檢送五○七之二土地登記
簿謄本一份所示：五○七之二土地之地目為養，使用地類別為農牧用地，有上開資料在卷可按（附於原審卷第二百三十三頁、第二百三十四頁），依七十六年間之土地法第三十條規定：私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。五○七之二土地之承受人確以具有自耕能力者為限；而依彰化縣埔心鄉戶政事務所九十二年十二月三十一日彰心戶字第○九二○○○二七五三號函所檢送之甲○○、乙○○二人自出生至八十六年廢止行職業登記之戶籍資料所載：甲○○之職業欄所載為工及零售；乙○○之職業欄所載則為自耕農，有該等戶籍資料可憑（附於原審卷第五十七頁至第六十五頁），依七十六年間之自耕能力證明書之申請及核發注意事項第五條之規定，被告甲○○為有專任農耕以外之行職業或勞動工作者，非屬符合現耕農民資格之申請人，自無從核發自耕能力證明書，是依前開說明，五○七之二土地於七十六年間確無法移轉登記予被告甲○○所有；反之，被告乙○○為自耕農，且已依上開自耕能力證明書之申請及核發注意事項取得五○七之二土地之自耕能力證明（參本院卷第六十六頁之農地承受人自耕能力證明書），而得為五○七之二土地之承受人，故被告甲○○確可能因自耕能力證明之關係而將五○七之二土地登記予被告乙○○之名下，參以於八十九年一月二十六日土地法修正前，因承買人不具自耕能力，而將農地登記於他人名下之情形亦屬常見，是故，被告二人辯稱：系爭土地實係甲○○買受，因自耕能力之問題，而登記於乙○○名下等語，應堪採信。
㈡再者，證人即代書戊○○於原審審理證稱：伊係土地登記專業代理人，從事這
個工作已十七年，伊曾於八十七年間受被告二人之委託，欲辦理五○七之二土地之過戶事宜，因該筆土地是登記在乙○○名下，但實際上是甲○○所有，因而被告二人欲將該土地返還予甲○○，該筆土地是農地，這種情況，於需要自耕能力證明之年代，是常見的，然當時農地過戶還是需要自耕能力證明，經伊審核後，發現甲○○並無法取得自耕能力證明，還是無法將土地移轉登記為其所有，伊將此情形告訴二位被告，其等因而再商量由甲○○將該土地及其上建物，作價賣給乙○○，當時乙○○還要求甲○○要將其所有之二○○之四土地及其上建物，連同上開農地、建物一併折價以五百萬元出賣，後來因為乙○○沒有辦法支付價金，其二人乃依伊之建議又再協議於該農地上辦理抵押權設定，以保障甲○○之上開五百萬元價金債權。當時伊是二件一起處理的，但因登記實務上，申辦設定抵押權登記所需之時間較短，而申辦移轉登記所需之時間較長，所以二件登記時間有所差距，此次代辦費用總共是一萬五千元，是甲○○拿給伊的等語（見原審卷第三○八頁至第三一四頁）；再於本院九十三年十二月二日審理時證稱：被告二人剛開始只是要將五○七之二土地之農地辦理過戶予甲○○，但礙於甲○○無自耕農身分，故無法辦理，過幾天，被告二人又到伊事務所表示既然該筆土地無法辦理過戶，就乾脆由甲○○將該筆土地連同二○○之四土地並包括該二筆土地上之建物以五百萬元價金賣給乙○○，然因乙○○無力支付價金，被告二人乃商討就五○七之二土地設定抵押權予甲○○，且因被告二人並未實際給付價金，並具二等親關係，伊乃依伊之專業角度，建議被告二人就二○○之四土地以贈與為原因辦理過戶，並依贈與之方式合法報稅，又因設定抵押送件三天便可完成，而移轉登記則先申報契稅、增值稅、贈與稅，此需兩個禮拜左右的時間，故移轉案件之送件日期會較慢，大約在三個禮拜到一個月左右，是本件五○七之二土地係於八十七年八月二十日送件、二○○之四土地則係於八十七年九月五日送件等語。依其證詞，可知被告二人係因無法將五○七之二土地過戶回被告甲○○名下，乃合意由被告甲○○將該筆土地連同二○○之四土地並包括該二筆土地其上建物以五百萬元價金賣給被告乙○○，但因被告乙○○無力支付價金，故由被告乙○○將五○七之二土地設定抵押權予被告甲○○，以擔保被告甲○○對被告乙○○之上開五百萬元價金債權。衡諸證人戊○○為專門職業人員，當知若觸犯偽證罪對其自身影響之重大，且其與告訴人丙○○及被告二人又均無恩怨，當無甘冒觸犯偽證罪之風險，而刻意構詞維護被告二人之理。且原審依公訴人之聲請，向彰化縣溪湖地政事務所函調五○七之二土地設定抵押權及二○○之四所有權移轉登記等申請資料，經彰化縣溪湖地政事務所分別於九十二年十二月八日以溪地一字第○九二○○○七九一○號函及於九十三年二月九日以溪地一字第○九三○○○○七六一號函函覆並檢送相關申辦資料，依該等資料所示：五○七之二土地係於八十七年八月二十日向地政事務所送件、八十七年八月二十一日辦妥抵押權設定登記；而二○○之四土地係於八十七年九月五日向地政事務所送件、八十七年九月十日由原所有人甲○○移轉所有權登記予乙○○等情，有該等土地登記簿謄本及土地登記申請資料等件附卷可稽（附於原審卷第三十五頁至第四十二頁、第二一一頁至第二三二頁），亦核與證人戊○○所證述之情節相符，堪認其上開證述確屬有據。況且倘若被告二人真係為躲避告訴人丙○○之追償，而刻意虛偽設定上開抵押權，何須將原屬於被告甲○○所有之二○○之四土地一併移轉登記予被告乙○○所有，而使告訴人丙○○得以就該筆土地併為強制執行，進而實行其債權？足見被告二人所辯，應與事實相符，洵堪採信。
㈢且公訴人以告訴人對被告二人所提之分配表異議之訴，業經原審法院以九十一
年度訴字第七六一號民事判決判決告訴人勝訴確定在案，及被告二人於偵查中自承無證據可證明二人間確有五百萬元債權債務關係等情，證明被告二人確有偽造虛偽債權之事實，惟刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束，如當事人聲明之證據方法，與認定事實有重要關係，仍應予以調查，就其心證而為判斷，不得以民事確定判決所為之判斷，逕援為刑事判決之基礎，最高法院五十六年台上字第一一八號判例意旨參照，是本院仍應就調查當事人聲明之證據方法所得之心證，自行為事實判斷，不受上開民事確定判決之拘束。而觀諸該民事事件卷宗，被告甲○○之訴訟代理人雖於該民事事件答辯稱：甲○○與乙○○間確有五百萬元借款之債權債務關係等語，然此僅屬被告甲○○於該民事事件所為之攻擊防禦方法，尚難遽採為不利於被告之認定。又被告二人雖於偵查中未提出任何證據證明二人間確有上開債權債務之關係，然其等於原審及本院審理時已就其抗辯提出證據方法，業如前述，且依首開說明，認定被告犯罪之事實，須依積極證據，不能僅以被告不能證明其抗辯，即據此為積極證據，是尚難僅以被告等於偵查中未能提出足資證明其抗辯為屬實之證據方法，即認被告二人確有公訴人所指之犯行。另告訴人丙○○於偵查中之指述依法應具結而未具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，不具證據能力，自不得採為認定被告二人犯罪事實之依據。再公訴人於原審聲請傳喚丙○○、賴黃孵、呂承謚到庭為證，並聲請向臺灣中小企業銀行員林分行調閱被告乙○○支票存款戶，自八十六年一月起至八十八年十二月三十一日止之金融往來情形，以證明被告乙○○於本件抵押權設定時，已有經濟狀況不佳之情事，惟被告甲○○對被告乙○○既有五百萬元之價金債權，迭如前述，縱認被告甲○○係見被告乙○○經濟狀況已有不佳，始設定本件抵押權，然此亦屬被告甲○○為確保其債權而為正當權利之行使，實無礙於本件事實之認定。況依臺灣中小企業銀行員林分行九十三年二月二十三日（九三）員字第○○○三二八號函所檢附之存戶金融往來情形及退票明細等資料所示：被告乙○○自八十八年二月十九日起始有未獲兌現之退票記錄，有該等資料在卷可憑（附於原審卷第三一七頁至第三四一頁），而證人即聯邦商業銀行之催收人員呂承謚亦到庭結證稱：聯邦商業銀行雖有對乙○○所有之財產為強制執行，然乙○○並非借款人，借款人係楊媛秀，乙○○僅是連帶保證人等語（見原審卷第三六一頁），且依證人呂承謚於原審所提出之聯邦銀行授信明細查詢單所示（附於原審卷第三六五頁）：本件借款之初貸日期係八十七年十月八日，係在本件抵押權設定登記完成（即八十七年八月二十一日）之後，均無從據此認定被告乙○○於設定本件抵押權予被告甲○○之時，已有債信不佳之情事。至證人丙○○及賴黃孵雖於原審審理時證稱被告乙○○於八十五年間起即有向其等借款之情事，惟被告乙○○否認有向其等借款，辯稱：係伊太太黃素梅向丙○○及賴黃孵借款，與伊無關等語，而證人丙○○及賴黃孵亦於原審審理時證稱：均是黃素梅開口借錢，伊等也是將款項交給或匯給黃素梅，從頭至尾都是黃素梅與伊等接洽借款事宜等語（見原審卷第一九九至二○三、三五五、三五六頁），是被告乙○○是否有向證人丙○○、賴黃孵借款尚屬可疑，亦無從據此認定被告乙○○確有債信不佳之情事，是以，公訴人所舉之證據實均無從使本院獲致被告二人間確有虛偽設定抵押權之確切心證。
㈣至被告甲○○雖曾供稱：因五○七之二土地是我買的，有人來查封，伊有權利
要回伊之土地等語，其後復改稱：事實上五○七之二土地是辦理抵押權設定後，才有人來查封，因事隔太久伊記不太清楚等語。然查：本件五○七之二土地係於八十七年八月二十日向地政事務所送件、八十七年八月二十一日辦妥抵押權設定登記；而該筆土地係於八十九年六月八日始經辦理假扣押登記，另證人賴黃孵、告訴人丙○○復先後於八十九年十月七日及同年十一月二十二日向原審法院民事執行處聲請對被告乙○○所有之財產為強制執行，此有五○七之二土地之彰化縣溪湖地政事務所審查異動資料一份在卷足按（見原審卷第二三九頁），並經本院調閱原審法院八十九年度執字第九五四一、一一五七○號強制執行卷宗查明屬實（詳如後述），可見被告甲○○所稱：因五○七之二土地被查封，伊才向乙○○要回該筆土地云云，顯與事實不符，應係出於誤會。
㈤綜上各節，被告二人上開所辯，應堪採信，被告甲○○係將五○七之二土地及
二○○之四土地並該二筆土地上之建物賣予被告乙○○，但因被告乙○○無力支付價金，故由被告乙○○將五○七之二土地設定抵押權予被告甲○○，以擔保被告甲○○對被告乙○○之上開五百萬元價金債權，應堪認定，則被告甲○○為擔保其價金債權，而就五○七之二土地設定抵押權，進而於證人賴黃孵向原審法院聲請清償票款強制執行程序中（告訴人亦向原審法院就被告乙○○所有之財產聲請強制執行，二案合併執行），持他項權利證明書、土地抵押權設定契約書具狀聲明參與分配，均屬其正當權利之合法行使，實難認有何不實之處，自無從遽論以被告二人有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，並進而行使之情事。
被告等被訴損害債權罪嫌部分：
㈠程序方面：
按刑事訴訟法第二百三十二條規定，犯罪之被害人，得為告訴；所稱被害人云者，固指因犯罪行為其權益受直接之侵害者而言，不包括因此項犯罪而間接或附帶受害之人在內。然其權益之受害，究係直接受害，抑間接或附帶受害，則應依告訴意旨所指訴之事實，從形式上觀察其權益能否直接受有損害之虞，為判別之準據。至於確否因之而受害，則屬實體審認之範疇，最高法院八十四年度台上字第三○六○號判決意旨參照；次按刑事訴訟法第二百三十七條第一項固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，然此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行，此亦有最高法院七十一年度台上字第六五九○號判決意旨可資參照。查本件告訴人即證人丙○○於原審審理時固曾結證稱：伊是自父親農會的戶頭裡，將借款一百萬元匯至黃素梅之戶頭等語（見原審卷第二○一頁），惟其於告訴狀中已自稱其對被告乙○○享有債權（見九十二年度他字第二○○七號偵查卷第十一頁至第十二頁刑事告訴狀），且於原審審理時亦另結證稱：是伊拿自己的土地，以伊父親名義貸款，因伊不是農會會員，所以才以伊父親名義為之，實際上應是伊借款給乙○○與黃素梅等語（見原審卷第二○一頁），是依其告訴意旨所指訴之事實，從形式上觀之，告訴人丙○○是實際上之債權人，而被告乙○○是債務人，是若債務人有意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產之情事，實際債權人丙○○之權益當直接受有侵害，自係被害人，得有向該管公務員提出告訴，請求訴追刑責之權，故被告之辯護人於原審以告訴人丙○○非本件犯罪之被害人，而認其告訴不合法，尚屬無據。再查告訴人丙○○係於八十九年十一月三十日，聲請原審法院就五○七之二土地為強制執行，且被告甲○○係於九十年八月十六日具狀聲明參與分配，並經原審法院於九十一年二月八日以彰院松執育八十九年執字第九五四一號通知載明債權人為丙○○、債務人為乙○○及抵押權人為劉清智、甲○○等人，通知告訴人丙○○五○七之二土地將於九十一年三月六日執行拍賣程序，並據告訴人丙○○之送達代收人於同年二月二十日收受，告訴人丙○○更於九十一年七月二十二日具狀向原審法院民事庭提起分配表異議之訴，此業據本院調閱原審法院八十九年度執字第九五四一號執行卷全卷及原審法院九十一年度訴字第七六一號分配表異議之訴民事卷全卷核閱屬實，是堪認告訴人丙○○至遲於九十一年七月二十二日時，即應已知悉被告甲○○與乙○○間有設定上開五百萬元抵押權之情事，雖告訴人丙○○至九十二年八月二十六日始具狀提起本件毀損債權之刑事告訴，此有刑事告訴狀一份在卷可憑（附於九十二年度他字第二○○七號卷第十一頁、第十二頁），惟告訴人即證人丙○○於原審審理時結證稱：伊知道被告二人間有設定五百萬元抵押權時，因覺得乙○○之經濟狀況並不佳，已四處向人借款，故懷疑被告甲○○是否為保護被告乙○○而虛偽設定抵押權，事後於分配表異議之訴案中，被告二人提不出資金往來憑證，經判決後，伊才確定被告二人間之五百萬元抵押債權是虛偽的，所以才具體提出本件刑事告訴等語（見原審卷第二○三頁、第二○五頁、第二○六頁筆錄），告訴人丙○○已於原審審理時明白結證稱其係待分配表異議之訴獲勝訴判決後，始能確信被告二人間並無債權債務關係等情，是依前開裁判意旨，於告訴人丙○○主觀上未有確信而遲疑未告之時，其告訴期間並不進行，故告訴人丙○○於九十二年七月七日獲分配表異議之訴勝訴判決（此有原審法院九十一年度訴字第七六一號民事卷可按），而主觀上得以確信被告二人之犯罪行為後，於九十二年八月二十六日具狀提起本件毀損債權之刑事告訴，並未逾六個月之法定告訴期間，被告之辯護人於原審以告訴人丙○○所提之毀損債權告訴已逾法定告訴期間等語置辯，亦屬無據，從而，被告二人涉犯毀損債權罪嫌部分，業據告訴人丙○○合法告訴，合先敘明。
㈡實體方面：
按刑法第三百五十六條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。所謂將受強制執行之際，係指所負債務業經受有確定之終局判決，或受有假執行宣示之判決等債權人業已取得強制執行法所定之執行名義，以及已經開始執行尚未終結以前等情形而言，最高法院五十八年度台上字第一八一二號、五十五年度台非字第一一八號裁判意旨可資參照。查本件被告乙○○、甲○○係於八十七年間委託代書戊○○，就五○七之二土地設定五百萬元抵押權予被告甲○○，並於同年八月二十一日完成設定登記，此業據證人戊○○結證明確（已如前述），復有上開彰化縣溪湖地政事務所九十二年十二月八日溪地一字第○九二○○○七九一○號函及所檢送之土地登記申請資料一份附卷可稽（附於原審卷第三十五頁至第四十二頁）；而告訴人丙○○係於八十九年七月二十日持發票人為乙○○、發票日分別為八十八年一月二十八日、八十八年一月三十日、八十八年二月一日之支票三紙及退票理由單，向原審法院民事庭提起清償借款之訴，於八十九
年十一月二十二日獲勝訴確定判決，復於同年月三十日持該確定判決向原審法院聲請就被告乙○○所有之財產為強制執行等情（公訴人誤認告訴人丙○○於八十七年間即已對被告乙○○之財產聲請強制執行），亦經本院調閱原審法院八十九年度訴字第六三四號清償借款民事卷全卷及八十九年度執字第九五四一號執行卷全卷核閱屬實，堪認被告二人就五○七之二土地設定上開五百萬元抵押權，係於告訴人丙○○取得債權執行名義之前，是依上開裁判意旨，被告二人並非於「將受強制執行之際」，就五○七之二土地設定抵押權而有處分債務人財產之行為，自不該當於刑法第三百五十六條毀損債權罪之構成要件，況被告二人間確有五百萬元價金之債權債務關係，已如前述，是被告乙○○應被告甲○○之要求設定上開抵押權，亦屬為確保被告甲○○價金債權之正當權利之行使，尚無從遽認被告二人有何損害告訴人丙○○債權之意圖，從而，公訴人指述被告二人共同涉有損害債權之罪嫌等情，亦有未洽。
伍、綜上所陳，公訴人所舉之證據尚無從使本院獲得被告二人確有公訴人所指之上開犯行之確切心證。此外，復無其他積極證據足認被告二人確涉有公訴人所指之行使偽造私文書、使公務員登載不實及損害債權等犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為認定被告二人犯罪之裁判基礎，從而，本件不能證明被告二人犯罪，揆諸前揭規定及意旨，自應諭知被告二人無罪之判決。原審因而以被告二人被訴之犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決，並無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，猶指被告二人犯罪，經核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 林 榮 龍
法 官 林 宜 民法 官 許 秀 芬右正本證明與原本無異。
本件檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十 日
Ａ