臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上訴字第九三五號
上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 戊○○共 同選任辯護人 甲○○律師
丁○○律師右上訴人等因違反森林法等案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第二四七０號中華民國九十三年四月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第一三二六七、一七○三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○、丙○○二人均明知戊○○位於臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號住處四周，均為臺中縣○○鄉○○段○○號之公有土地（所有權人臺中縣，下稱系爭土地），且係國有保安林地及山坡地保育利用條例所定之山坡地範圍，未經許可不得擅自占用，戊○○竟自民國九十二年三月間，基於違反山坡地保育利用條例之概括犯意，先擅自占用住處前方之系爭土地，挖掘化糞池，以興建長五公尺、寬四公尺，總面積二十平方公尺之廁所三座（起訴書誤繕為二座），供己使用；旋為臺中縣大肚鄉公所發現而發函制止，戊○○便委託友人丙○○代為回填。嗣戊○○在未經許可下，竟又指示與其具有擅自占用之共同犯意聯絡之丙○○，藉詞要回填化糞池工程施作之通行，由丙○○輪流駕駛其所有之挖土機及鏟土機各一輛，挖取戊○○住處後方土地之土石，再運至上開住處前方，堆成較鄰地高約一‧五公尺，總面積為九五‧五六平方公尺如附圖Ａ所示之鵝卵石便道一條，予以占用。嗣於同年三月二十八日上午十時四十分許，為臺中縣大肚鄉公所山坡地巡查員己○○發覺，乃報警查獲，並當場扣得上開挖土機及鏟土機各一輛，嗣警員將該二部機具責由丙○○代為保管。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告戊○○固承認其有於前開山坡地內，挖掘化糞池，嗣經制止後，乃僱用被告丙○○進行回填工程，被告丙○○確有挖掘屋後土石，在屋前舖設剷平等事實，惟矢口否認有上開違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：當時是接獲臺中縣大肚鄉公所的公函，要求回復原狀，始僱用被告丙○○，欲回填化糞池，又因屋前遭人傾倒垃圾，阻礙進行回填之通行路線，始叫被告丙○○將之剷平，並挖掘屋後土石，舖設整平，以利施工通行，伊不知這樣會犯法，並沒有犯罪之故意云云；被告丙○○亦承認其有受僱於被告戊○○，在系爭土地上回填化糞池及在屋前舖設便道之事實，惟亦矢口否認有上開違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：伊是依據臺中縣大肚鄉公所的公函去施工，以為是合法的，屋前舖土石整平是為了施工方便，並非刻意要舖設便道，伊並沒有犯罪之故意云云。
二、經查：㈠右揭事實，業據被告戊○○自白有於前揭國有土地挖掘化糞池之行為（見偵字一
三二六七號偵查卷第四二頁、原審卷第二三頁、本院卷第五十九頁），及被告二人自白確有挖取上開屋後土石，在屋前系爭土地上舖設整平成一條便道之行為（見偵字一三二六七號偵查卷第七、二四、四二、五四、原審卷第二三頁），核與證人即巡查員己○○、證人即警員林銘健之證詞（見偵字一三二六七號偵查卷第一○、一一、四三頁、原審卷第四四至四九頁、本院卷第五四至五八頁）相符，復有職務報告書、系爭土地地籍圖、代保管書、臺中縣大肚鄉公所違規使用山坡地制止通知書、系爭土地登記謄本、臺中縣大肚鄉公所函文、檢察官履勘現場筆錄、臺中縣清水地政事務所函文暨所附土地履勘測量成果圖、系爭土地遭違法占用之現場照片附卷足憑（見偵字第一三二六七號偵查卷第十二、十四、十七、二
七、二八、三九、五二、五九至六一頁），並經原審會同臺中縣清水地政事務所派員勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄、現場圖及臺中縣清水地政事務所土地鑑定成果圖為證（見原審卷第八○、八一、八四、九○、九一、九二頁），再經本院至現場履驗無訛，並有勘驗筆錄、現場圖及現場照片可稽。（見本院卷第九六至一一五頁），堪認被告二人確有本件之擅自占用行為無疑。又臺中縣○○鄉○○段○○號公有土地，係屬於國有保安林地及山坡地保育利用條例所定之山坡地範圍乙節，亦經證人即臺中縣政府水土保持課技士張登峰於原審審理時結證屬實（見原審卷第五三、五四頁），且有臺灣省山坡地範圍地段明細表、山坡地土地可利用限度查定清冊、明細表（見原審卷第六一至六八頁）、臺中縣政府函文在卷可稽（見同上述偵查卷第四七頁、原審卷第二九、七二頁）。
㈡又被告辯護人雖辯稱：上開流動廁所係被告戊○○向他人購入之閒置中古貨，擬
於修繕後轉賣他人，然證人即巡查員己○○於本院證稱：「（問：戊○○他挖化糞池，有被鄉公所發函制止？）有的，那是鄉公所向縣政府承租的地，是台中縣現有保安林地，沒有當場看到他挖化糞池，但是我們有看到所挖化糞池，問戊○○是否他做的，他承認是他挖的化糞池，要做廁所用，所以鄉公所就發函給戊○○不得占用現有保安林地做為廁所用‧‧‧，後來未回填化糞池，又將廁所蓋起來。」「（問：廁所是否放在化糞池上面？）偵查中有與檢察官一起到現場看，廁所就蓋在化糞池上面，而且廁所裡面還有水可以使用。」等語（見本院卷第五
五、五七頁），核與被告戊○○上開自白其擅自於前揭國有土地挖掘化糞池之情事相符，且本件檢察官於九十二年九月二十三日前往現場履勘時，被告戊○○非但未將上揭挖掘之化糞池掩埋，且其上又加蓋廁所，並經檢察官履勘現場時指示臺中縣清水地政事務所測量，系爭國有土地遭違法占用之面積為二十平方公尺之情事，有上開檢察官履勘現場筆錄、臺中縣清水地政事務所函文暨所附土地履勘測量成果圖附卷可憑，足見被告戊○○於前揭國有土地挖掘化糞池之目的，確供興建使用上開流動廁所之用，是被告辯護人前開所辯自難以採憑。
㈢被告二人雖辯稱：屋前舖土石整平成一條便道，是為了便於回填化糞池，並非刻
意要舖設便道云云，惟系爭土地屋前確有一條較鄰地為高，且以鵝卵石舖成之便道等情，分據檢察官及原審以及本院分別至現場履勘屬實，並分別製有上開履勘筆錄、現場照片及現場圖附卷可佐，復有前開臺中縣清水地政事務所製作之土地鑑定成果圖，測得該便道面積為九五‧五六平方公尺無訛。再①參酌證人即巡查員己○○於偵查中證稱：「戊○○所挖的化糞池很小，庭呈照片一幀，直徑不會超過一公尺半，不需要挖那麼多砂石，所以用人工即可以掩蓋，不需要用怪手，自然就不需要填土掩埋垃圾變成道路。」等語（見偵字第一三二六七號偵查卷第
四二、四三頁），亦有前揭國有土地遭挖掘化糞池之現場照片為憑（見同上述偵查卷第四六頁），足見被告戊○○所挖掘之化糞池範圍非鉅，茍欲進行回填工程，僅須以手工施作即可，何庸大費周章以挖土機及鏟土機施工。②且查自被告戊○○住處至化糞池挖掘地點，亦非以前開便道路徑，為必經之途，以人工回復工作，亦可經由被告戊○○之屋前廣場出入，並經証人己○○於本院供証明確（見本院卷第五十八頁），此亦有上開現場照片及現場圖附卷可證（見原審卷第八四頁、本院卷第一０二、一一四頁）。③再者，茍被告二人確係欲圖通行該路線以回填化糞池，而無存有利用機會假藉修築便道以供日後通行之意，僅須將該地點堆置之垃圾加以推離整平即可，何須費事耗時繞至住處屋後，挖取土石，再搬至屋前前開土地上進行舖設整平之工作，而形成一條與其屋前廣場高度相仿之便道？④足見被告戊○○與丙○○二人於前揭國有土地上，被告戊○○之屋前舖土石整平成一條便道，加以占用，是為了供被告戊○○占用後與被告戊○○屋前廣場一起之方便利用，被告戊○○與丙○○二人所辯「上開屋前舖土石整平成一條便道，是為了便於回填化糞池，並非刻意要舖設便道。」云云，乃被告二人之事後飾詞，委無足取。
㈣再被告辯護人嗣辯稱：鵝卵石便道並非被告為通行之用鋪設，該處原即有便道，
因遭不明人士丟棄廢棄物及土石，被告戊○○認為有礙觀瞻，乃請被告丙○○以棄置之土石覆鋪其上云云。惟①証人己○○於本院已供證稱：「Ａ便道本來係保安林，沒有便道。」等語（見本院卷第五六頁）。②被告丙○○於警訊時已供稱：「我是欲利用這些土質鋪成工作之施工便道以利施工，絕無利用這些土質掩蓋廢棄物之事實。」等語（見偵字一三二六七號偵查卷第七頁），於偵查時復供稱：「我掩蓋之目的是因為施工要經過該地段，所以才填起來便利通行」「我是受戊○○先生所僱用才去，每日薪資五千元。」等語（見偵字一三二六七號偵查卷第二四頁），核與被告戊○○於原審供稱：「因丙○○挖土機無法過去，所以順便把它剷平。」等語（見原審卷第二三頁）相符，依被告二人所供，係被告戊○○僱用丙○○舖土石整平一條便道之情事，非該處原即有便道，否則苟該處原即有便道，又何須再為鋪設？③況被告丙○○僅須將堆置之垃圾加以推離整平即可，何須費事耗時繞至住處屋後，挖取土石，再搬至屋前前開土地上進行舖設整平之工作，顯不符常情，已如前述，是辯護人辯稱鵝卵石便道非被告為通行之用鋪設，係要以土石覆鋪廢棄物，該處原即有便道云云，容有未合實情。
㈤至被告二人辯稱：無犯罪之故意云云乙節，查，被告二人均明知前開土地，乃屬
公有山坡地範圍，不得擅自墾殖、占用，業據被告戊○○於偵查中自承在卷，且被告戊○○挖掘化糞池之行為，亦經臺中縣大肚鄉公所發函制止在案，為渠等所不爭之事實，則被告二人自應知悉前揭修築便道之行為，乃違法之占用行為，其理至明，渠等明知而為之，自具有犯罪之故意無訛。被告二人上開所辯，自不足採。
㈥另證人己○○雖陳稱：被告二人於屋後挖取土石處，另修築有一條長約五十公尺
，寬約三公尺之便道一條云云，惟此業據被告二人否認在卷，辯稱：該條路徑係很久以前即存在，並非渠等二人所刻意施作等語，經查：屋後挖取土石處之路徑，被告二人挖取土石之地點並非該路徑之終點，尚連綿至前開土地更深山處，有現場照片足憑（見同上述一三二六七號偵查卷第三二至三四、三八頁），衡情，若該路徑係被告二人所刻意施作，當無施工至更深山處之必要，況依照片所示，該路徑應已通行多年，而為一既成道路，應非被告二人為挖取土石，而刻意施作之便道。此外，本院亦查無其他積極證據，足資證明該路徑確係被告二人一併施作之便道，自難認定被告二人有此部分之犯行，併此敘明。
㈦被告戊○○另聲請本院傳喚證人即系爭山坡地巡查員己○○之前任巡查員到庭證
明系爭土地上之化糞池及鵝卵石便道，係在被告戊○○之祖父時代即已存在，惟證人己○○於本院證稱：「（問：你的前手叫何名？他是否知道被告有無設置化糞池及便道等情形？）庚○○，他目前還在鄉公所任職。他應該不了解這情形，因為我是從四、五年前就開始從事目前巡察山坡地工作。」等語（見本院卷第五七頁），且證人庚○○於本院亦證稱：「不了解上開情形。」等語，自無從為被告有利之認定，本件事證業臻明確，被告二人犯行堪以認定，自應依法論科。
三、核被告二人在公有山坡地及保安林內擅自占用之行為，係違反山坡地保育利用條例第十條之規定，應論以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內擅自墾殖占用罪。被告二人上開行為，雖亦該當於刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及森林法第五十一條第三項、第一項之於他人保安林地內擅自墾殖占用罪，惟山坡地保育利用條例第三十四條第一項為刑法第三百二十條第二項及森林法第五十一條第一項之特別規定，依特別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定論處（最高法院八十三年度臺上字第五三四號、八十六年度臺上字第二九一九號、八十六年度臺上字第二九五六號、八十九年度臺上字第三一三○號、九十年度臺上字第五九二三號判決參照）。公訴人認被告二人所為，係一行為觸犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪及森林法第五十一條第三項之罪，屬想像競合犯，應從一重依森林法第五十一條第三項之罪處斷，尚有未洽。被告二人就設置便道之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告戊○○先後兩次擅自占用之行為（挖掘化糞池而設廁所及設置便道），時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定依擅自設置便道之該次犯行論以一罪（因擅自設置便道之該次犯行，係二人共犯，且占用面積較大）。原審持同一見解，適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，並分別審酌被告二人犯罪之動機、目的，任意占用山坡地，對國土之破壞，及被告戊○○於擅自挖掘化糞池，經制止後，嗣於原審自行回填該化糞池，足認尚有悔意，且所挖掘之化糞池範圍，亦非甚鉅，及犯罪後被告戊○○僅承認挖掘化糞池該部分犯行，其餘占用犯行被告戊○○與丙○○二人均飾詞否認之犯後態度等一切情狀，分別均量處被告戊○○與丙○○二人各有期徒刑六月，並分別諭知易科罰金之折算標準；另按於地上、地下施工使成具特定用途之設施，即可稱為工作物，且依山坡地保育利用條例第三十四條第五項規定，犯本條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，係採相對義務沒收之規定。故被告二人所施作如附圖所示Ａ之便道（面積九五‧五六平方公尺）部分之工作物（因非僅於該系爭土地堆積土石，被告戊○○與丙○○二人已築成一條便道）、被告戊○○所設置之活動廁所三座均應依法宣告沒收。另責由被告丙○○代保管之挖土機、鏟土機各一輛，係被告丙○○所有，用以施工之機具，業據被告丙○○於警詢時供承在卷，亦應依法宣告沒收之。認事用法，核無不合，量刑亦稱妥適。被告等上訴意旨，否認犯罪，並指摘原判決量刑過重為不當，均為無理由，應予駁回。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國九十四 年 三 月 八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 蕭 錦 鍾
法 官 方 艤 駐法 官 胡 森 田右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 次 芬中 華 民 國 九十四 年 三 月 九 日附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例三十四條第一項違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
Ａ