臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十三年度上重更㈠字第四五號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 宋永祥
陳芝荃右上訴人因殺人等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十三年二月九日第一審判決（民國九十二年度重訴字第二五一三號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第一一五六七號、第一三八七六號、第一五八三○號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於未經許可寄藏手槍罪、殺人罪暨定執行刑部分均撤銷。
丙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之制式半自動手槍貳支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、子彈貳拾顆（含制式子彈拾捌顆、土造子彈貳顆）及彈匣參個均沒收；又殺人，處有期徒刑拾肆年陸月，褫奪公權肆年。扣案之制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及彈匣壹個均沒收。應執行有期徒刑貳拾年，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權肆年。扣案之制式半自動手槍貳支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、子彈貳拾顆（含制式子彈拾捌顆、土造子彈貳顆）及彈匣參個均沒收。
事 實
一、丙○○明知未經許可，不得持有槍砲、子彈，竟於民國（下同）八十八年六月間某日，在臺中市○村路○○○路口之某泡沫紅茶店，借貸新臺幣（下同）四十五萬元予綽號「阿發」之真實姓名年籍不詳之成年男子，同時自「阿發」處收受槍枝管制編號為0000000000號、義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠製ＴＺ七五型口徑九ＭＭ，槍枝管制編號為0000000000號、加拿大ＤＡＣ廠製三九四型口徑九ＭＭ，均具殺傷力之制式半自動手槍各一支（含彈匣三個）及同具殺傷力之制式子彈二十八顆、土造子彈三顆。約定一星期後，於「阿發」返還借貸款項後隨即將該批槍彈交還，丙○○遂基於意圖為自己占有該槍彈之犯意而持有，並攜回其位於臺中市○○○街○○○號租處藏放，惟「阿發」未依約還款，丙○○始終予以持有置放在上開租住處。
二、陳柏州（另經檢察官提起公訴）與友人陳鴻祺（另經檢察官為不起訴處分）於九十二年六月六日二十三時三十分許，在臺中市○區○○路與天津路口，受不知情之朱傳國（即俗稱之拉客手「小蜜蜂」）招攬，前往臺中市○區○○路○○○號四樓真情人ＫＴＶ酒店飲酒消費。因陳鴻祺身上僅帶有現金二千元，陳柏州則未帶任何金錢，原本二人均不為所動，然禁不起朱傳國再三遊說，終應允前往。陳柏州、陳鴻祺消費後於九十二年六月七日凌晨一時許，因覺心虛，恐付不出帳款，急欲結帳離去，該酒店之服務人員胥世賢、沈聰杰等人告知消費金額共二萬七千六百元，陳柏州、陳鴻祺聽聞後大為吃驚，遂告知店方所帶金錢不足，且與先前朱傳國所介紹之消費方式、金額並不相符，然經雙方爭執，仍無結果。胥世賢乃要求陳柏州、陳鴻祺應設法聯繫其他親友立即出面代為償還消費帳款，二人不得已，遂由陳柏州以電話就近聯繫與該酒店人員有所認識之友人張惠婷（另經檢察官為不起訴處分）出面處理，希能經由張惠婷協調，將消費金額減低，並請張惠婷攜帶現金前來支付。詎陳柏州因恐有遭人詐騙之虞，旋即又撥打電話予堂兄乙○○（另經檢察官提起公訴），告知消費遭酒店灌水一事，並委請乙○○代為聯絡丙○○一同前來處理，因乙○○前曾處理友人類似案例，丙○○聽聞乙○○之轉述，二人均心知此類酒店並非善類。乙○○乃另行起意，與丙○○乃相約於臺中市○○路、民權路口會面後再一同前往，丙○○並自其臺中市○○○街○○○號租住處取出扣案制式半自動手槍二支及子彈數顆攜帶在身上，與乙○○共同持有該槍彈。於九十二年六月七日凌晨二時十八分許（起訴書誤認定同日凌晨二時四十分許），丙○○、乙○○一同抵達上開真情人ＫＴＶ酒店，由丙○○拿出事先備妥之上開業已裝填子彈完畢之制式半自動手槍二支，將一支義大利廠製之制式半自動手槍（槍枝管制編號為0000000000號，內裝子彈數發）交由乙○○持有，另支加拿大廠製之制式半自動手槍（槍枝管制編號為0000000000號，內裝制式子彈約四發）則自行持有，作為如與酒店人員起衝突時得隨時取出嚇阻防衛使用，並達減免陳柏州、陳鴻祺酒店消費之作用。丙○○、乙○○進入真情人ＫＴＶ酒店後，見陳柏州、陳鴻祺、張惠婷與胥世賢、沈聰杰等人均在大廳內商談酒帳付款事宜，丙○○欲如廁遂獨自往化妝室方向走去，聽聞任職服務生之黃文全質問「究竟要來付錢或吵架」時，心生不滿，如廁完畢後返回大廳，行經酒店內電梯左側吧檯前方時，隨即抽出插於腰際之加拿大廠製之制式半自動手槍，往吧檯旁之製冰機發射一槍，再往吧檯後方安全門發射第二槍。此時，恰酒店之服務生黃文全與丙○○迎面而來，丙○○心生不悅，竟單獨另行基於殺人之犯意，以其持有之加拿大廠製半自動手槍槍托敲擊黃文全頭部左上方，質問：「現在還要付錢嗎」一語，黃文全不禁一擊，應聲倒地，乙○○見狀，亦拔出插於腰際之義大利廠製半自動手槍，一手拉滑套、開保險，然過程中疑因子彈卡住，滑套無法拉開而作罷，遂持該手槍站立一旁，丙○○見黃文全倒地後，以左手抓住黃文全之左手臂，將黃文全拉起，朝黃文全頭部左側太陽穴，近距離（約十公分處）發射第三槍，使黃文全因而受有頭部槍彈創、顱腦挫裂創併大量出血之傷害，當場已近無生命跡象，丙○○更以腳踢黃文全，並向黃文全稱：「不要假了，起來」一語。之後，再持槍抵住胥世賢頭部質問胥世賢是否酒店負責人，經胥世賢否認，乃以槍柄敲擊胥世賢頭部（未據告訴），胥世賢以手撥開後，丙○○隨即向大廳內沙發後方之矮櫃開射第四槍，嗣丙○○復持槍朝沈聰杰質問是否為酒店負責人，經沈聰杰否認後，丙○○等一行人方離去，整個開槍過程僅約五至十分鐘。斯時，正在大廳後方包廂內睡覺休息之酒店現場負責人李玉麒聽聞槍聲，隨即出來察看，發覺黃文全倒臥血泊中，乃立即報警將黃文全送醫，仍然無效，黃文全終於九十二年六月七日凌晨二時二十五分（起訴書誤認定為同日三時五十分）許死亡。丙○○、乙○○、陳柏州、陳鴻祺、張惠婷見肇事後分別駕車離去，丙○○立即攜帶槍彈逃匿，並自行將上開槍彈分別攜至臺中市○○路與龍門路口及臺中市○○路○○○號旁草叢內丟棄。適酒店人員李彥寬記下張惠婷駕駛前來之自用小客車車牌號碼00－0000號，且該址酒店附近商家裝設之監視錄影帶恰錄有丙○○、乙○○、陳柏州、陳鴻祺及張惠婷離去畫面，始為警循線查獲乙○○、陳柏州、陳鴻祺及張惠婷，並在案發現場發現三處彈著孔，扣得制式彈殼四顆、變形彈頭三顆，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官相驗後解剖黃文全屍體，更在黃文全身上起出變形彈頭一個。
三、警方接獲前開報案後，立即組成專案小組調查，嗣於九十二年八月六日二十時三十分許，在臺南市○○路○○○號前發現丙○○所駕駛之○八八八－ＦＺ號休旅車時，當場查獲前來取車之丙○○，並在丙○○身上起獲上開貼有其照片之變造賴建安國民身分證一枚。九十二年八月七日十時十分許，丙○○帶同警方前往臺中市○○路與龍門路口草叢內，起獲上開加拿大廠製之制式半自動手槍一支（槍枝管制編號為0000000000號）、彈匣一個、子彈七顆；另於同日十時二十五分許，在臺中市○○路○○○號旁草叢內，起獲上開義大利廠製之制式半自動手槍一支（槍枝管制編號為0000000000號）、彈匣二個、子彈二十顆（以上子彈共計二十七顆，其中二十四顆制式子彈中試射六顆，另三顆土造子彈中試射一顆，業均經射擊完畢）。
四、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官相驗後，偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○坦承於右開時、地持槍射擊被害人黃文全，致被害人受有頭部槍彈創、顱腦挫裂創併大量出血之傷害而死亡之事實，惟矢口否認犯持有槍彈及共同殺人之故意，辯稱：案發當日乙○○打第一通電話給伊時，有說陳柏州在酒店無法付款，伊請乙○○轉告陳柏州好好與店家溝通價錢，
第二通乙○○再打來時轉達陳柏州說店家不願降價，渠等亦因而遭毆打，伊認係店家灌水並毆打渠等，才向阿發者借用扣案槍、彈以免到店內被打，案發後因怕連累阿發才未為此供述，且因一直被收押致未能提供證人余佳霖供傳訊，伊到現場有朝製冰機開第一槍，朝安全門開第二槍，因被害人黃文全帶伊去廁所，問伊說是要來付錢還是要來打架，伊上完廁所心裡不高興才開了第一、二槍，第三槍是因為伊以槍敲被害人，胥世賢卻來搶槍，拉扯間才不小心開了第三槍，伊不知道第三槍有走火射到人，伊敲被害人後其有否倒下，伊亦不清楚，亦未對被害人說「不用假了、起來」，胥世賢來拉伊，伊將其推開，並朝其身旁無人處開了一槍，伊僅係為嚇阻其搶槍，無意傷害胥世賢云云。
二、惟查：㈠關於持有槍彈部分：
訊據被告於警訊時、偵查中及原審審理時均坦承此部分之犯罪事實，且有扣案之手槍二支、子彈二十七顆、彈匣三個及已發射之九ＭＭ制式彈殼及彈頭各四顆可資佐證，其中槍枝管制編號0000000000號手槍，係義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠製ＴＺ七五型口徑九ＭＭ制式半自動手槍，另槍枝管制編號00000000000號手槍，係加拿大ＤＡＣ廠製三九四型口徑九ＭＭ制式半自動手槍，二支均機械性能良好，可擊發同口徑子彈，均具殺傷力，子彈二十七顆部分，其中二十四顆均係口徑九ＭＭ制式子彈，取六顆試射結果均可擊發而均具殺傷力，另三顆為土造子彈，取一顆試射結果可擊發，均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十二年十月十五日刑鑑字第○九二○一一一六五六號及0000000000號槍彈鑑定書二份及所附照片在卷可證，被告於九十三年三月三十日始具狀辯稱：扣案槍彈係案發當日向阿發取得，並舉證人余佳霖為證，然如扣案槍、彈確係被告案發當日取得，何以自警訊迄本院前審九十三年三月三十日調查時均未為此供述，況證人余佳霖於本院前審調查時所證：九十二年六月初晚上十點、十一點多，伊為購買機票事宜和丙○○約在中港路與文心路之ＫＴＶ喝酒，當時丙○○接到一通電話，說其胞弟在別家酒店喝酒被灌水，嗣丙○○說先辦理購買機票事項，便要載伊回太平取臺胞證，途中丙○○又接了一通電話後，即對伊改稱以後再辦，伊便陪同丙○○前往美村路一間泡沫紅茶店，進去後見二人在內，伊記得其中一個人叫阿發，阿發壯壯黑黑的，大約一六五公分以上，沒有伊這麼高，伊身高一七二公分，丙○○復提及其胞弟喝酒被灌水以及被打，欲邀阿發前往處理，阿發說沒有空，便要到車上拿「兩用」給丙○○防身，阿發和丙○○就一起出去，伊正對著馬路，車子停放於馬路對面，上車沒有多久，丙○○一個人下車，手上提了一個黑色包包，伊向丙○○探問，丙○○說是阿發給其防身用，並說有事要去處理一下，叫伊先坐計程車回去等語，與被告所供述：伊和余佳霖約在ＫＴＶ喝酒，余佳霖要請伊代為買機票，伊本來是要帶余佳霖回去拿臺胞證，喝酒時伊接到伊堂弟以電話告知其喝酒被灌水，伊後來要帶余佳霖離開，在車上接到第二通電話，說店家不願意降價並加以毆打，伊想去找朋友阿發，要余佳霖和伊一起去，伊沒有跟阿發約，只是順路想看看阿發有無在那裡，本想找阿發一同去，阿發則說有事不能陪伊去，有東西借伊帶去防身，伊跟阿發一起出去，阿發從車上拿包包下來，伊在車外等；阿發將包包交給伊並說裡面有二把槍，余佳霖沒有問，伊亦未告訴余佳霖，車子停在紅茶店門口，阿發年約三十五歲，身高約一百七十五公分左右，伊沒有聽過「兩用」等語，經核就阿發車子停放何處、身高若何及被告有無與阿發一起上車、證人有無問阿發交付者係何物等，均不相符合，證人余佳霖上開所證，顯係迴護被告之詞，不足採信，與被告於本院前審所提南國旅行社有限公司出具之在職證明，均不能為有利被告之認定，且被告始終未供出阿發之姓名住址以供查證，又如何連累阿發，被告上開所辯顯係避重就輕之詞，洵不足採，此部分事證明確，被告持有手槍之犯行應堪認定。
㈡關於殺人部分：
訊據被告雖否認有以殺人之犯意而故意開槍射擊被害人黃文全之情事，然查：
⒈被害人確實因受有頭部槍彈創、顱腦挫裂創併大量出血之傷害，於九十二年六
月七日凌晨二時二十五分（起訴書誤為同日三時五十分）許死亡，業經被害人黃文全之兄、姐戊○○、己○○於偵訊時指訴綦詳，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗屬實，製有相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄各一份附於相驗卷宗及中國醫藥學院附設醫院法醫參考病歷摘要一份為證，經法醫師解剖結果，認「（解剖發現）頭部左顳部有一近距離槍彈創，創道走向以死者為方位，由前往後，由左往右，由上往下（子彈從死者左耳上方進入，貫穿顳骨，在左側腦實質以偏中線至左側小腦，造成該區腦組織嚴重貫穿、挫裂創，並在左側枕骨近顱底處出顱腔，往後頸部由上至下延續挫傷，最後子彈停留在右側肩胛部之肌肉組織內）。在左側顳部有一角形之挫裂創及在左側顳枕頂部有一條狀之挫裂創（此處創口並未完全裂開）」、「（死亡原因）甲、顱腦挫裂傷併大量出血。乙、頭部槍彈創。丙、槍擊事件」等情，並在被害人後頸部大面積挫傷及出血傷，往右肩胛部延伸之肌肉組織內找到一顆變形之彈頭，亦有解剖報告書一份及照片數幀為憑，而在案發現場發現四處疑似彈著點，分別於該址安全門外側樓梯臺階、吧檯旁製冰機旁牆角，及舞臺前方木櫃下方地板各尋變形彈頭一發（共計三發），另舞臺東北方通風孔處石膏板上疑似彈孔，經鑑驗結果排除為彈著點可能，有臺中市警察局刑警隊鑑識組組長陳嘉睿於九十二年六月十日製作之職務報告書一份為證（見九十二年度偵字第一一五六七號第一○○頁、第一○一頁），扣案之彈殼四顆，認均係已擊發口徑九ＭＭ之制式彈殼，經以顯微鏡比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係由同一槍枝所擊發，彈頭四顆，認均係彈頭之鉛心，被告所持有之槍枝管制編號0000000000號手槍，其試射彈殼與上開彈殼四顆之彈底紋痕特徵相吻合，認均係由該槍枝所擊發等情，亦有上述內政部警政署刑事警察局九十二年八月十八日刑鑑字第○九二○一一一六五六號槍彈鑑定書一份及該局九十二年十月二十四日刑鑑字第○九二○二○○五四○號函一紙為憑（見九十二年度偵字第一五八三○號第六六｜七一頁、第一六二頁）。足見被害人確因被告持有扣案加拿大製半自動手槍之射擊致受傷死亡，兩者間具有相當因果關係至明。
⒉現場目睹案發過程之證人即真情人ＫＴＶ酒店副理胥世賢：
⑴於九十二年六月七日偵訊時陳述：「有一位持槍歹徒說要去洗手間，不到三
十秒我就聽到槍響，之後該歹徒自廁所走出來，就朝著吧檯旁的逃生間開了一槍，之後他就衝過去用槍抵住死者黃文全的頭，並說『現在還要不要付錢』、『還要付多少』，然後就把黃文全壓在地上，朝黃文全頭部的部位開槍，然後該人拿著槍抵住我的頭，問我是不是負責人，我說不是，他即用槍敲打我的頭，我把槍撥開，他就開槍了」等語（見九十二年度偵字第一一五六七號卷㈠第四八頁以下）。
⑵於臺灣臺中地方法院九十二年度重訴字第一九六八號乙○○、陳柏州殺人案
件（下簡稱另案），在九十二年十一月六日原審審理時具結後證述：「當天開槍的只有一個，只有丙○○，我沒有看到乙○○開槍，因為乙○○的槍卡彈了，我確定有看到乙○○拉槍的滑套。開槍的那個人（即丙○○）第一槍是朝製冰機的旁邊開，那時候應該是沒有對著人，接著他走出來，然後朝後門又開一槍，也沒有對著人，開第一槍的時候沒有說什麼話，但是開第一槍以後要開第二槍以前，他對著我們店內的在場員工說『現在還要付錢嗎』，當時我們店內的員工有我、沈聰杰、黃文全還有其他兩個少爺，少爺的名字我不記得了。他就走過去用槍抵住黃文全的頭部，問他說『現在還要付錢嗎？還要付多少』，黃文全就對他說『對不起，不用付了』，然後他就開始毆打黃文全，我有看到他用槍柄敲黃文全的頭，那時候當庭穿灰色衣服的被告（即乙○○）也走過去一起毆打黃文全，毆打的細節我記不清楚了，他當時都沒有說什麼話。抵住黃文全之太陽穴到對黃文全開槍前，黃文全是被開槍的那位打倒並壓在地上，黃文全被打倒在地後，開槍的那個人用左手抓住黃文全的左手臂把他拉起來，用槍朝他的太陽穴開槍，開了一槍，然後黃文全倒地以後，他還用腳踹他身體，是什麼部位不記得了，邊踹邊說『你不是很厲害嗎？爬起來讓我看看』，然後開槍那位男子就朝我衝過來，然後他用槍柄敲我的頭敲一下，他再用槍抵住我的太陽穴，然後問我說『現在還要付多少錢』，我跟他說『不用了』，就把槍撥開，他就開了一槍，子彈從我的後腦勺那邊飛過去，他又往沈聰杰走過去，對沈聰杰說『你是做主的嗎』，沈聰杰說不是，然後他就吆喝其他的人一起走，就離開了。從黃文全被開完槍以後，都沒有看到另外一個持槍而沒有開槍的人有任何的動作，也沒有聽到他有任何的言語。另外那個持槍而沒有開槍的人，在打黃文全以前，都沒有對我們任何員工有恐嚇的言語或者是動作」等語（見原審法院九十二年度重訴字第一九六八號九十二年十一月六日審理筆錄）。
⑶於原審法院九十三年一月十二日審理時結證稱：「被告是在開完兩槍後，用槍柄敲黃文全的頭，黃文全就跪下去，接著黃文全有以手撥開被告抵住他的槍，並有反抗，被告就打他，黃文全倒在地上，被告把他拉起來對他頭開第三槍，是貼著黃文全左邊太陽穴開槍。被告射殺黃文全前已經開了兩槍，大家聽到槍聲，沒有人敢去搶槍，而從他們進來到離開我都坐在椅子上，與被告並無身體上的接觸」等語（見原審法院九十三年一月十二日審理筆錄）。
⒊目擊證人即真情人ＫＴＶ副理沈聰杰於原審法院九十三年一月十二日審理時證
稱：「被告對製冰機處開第一槍，第二槍是朝後門開槍，後來被告就捉住黃文全，用槍抵住黃文全頭部，並以臺語說『現在是否還要付錢』，黃文全說『不用了』。被告以槍抵住黃文全頭部，黃文全摔倒，我沒有特別看到黃文全有何反抗動作，我也記不清楚他有無以手撥槍。開第三槍時及朝黃文全開槍前，都沒有人去搶槍或撥開槍。被告拿槍對著黃文全左邊頭部的太陽穴，然後拉著黃文全的手，很近距離發射。當時另一人聽到第一槍開完後他就站起來拉滑套，之後站在那比來比去。後來被告拿槍敲胥世賢的頭，胥世賢有以手撥開。被告以槍敲胥世賢頭時有說『你是否主事的人』，胥世賢說『不是』。被告也有以槍口指著我頭部，距離約一百公分左右遠，一邊比一邊問我『是否主事的人』，後來問完就離開了」等語（見原審法院九十三年一月十二日審理筆錄）。⒋目擊證人即真情人ＫＴＶ服務生劉陸仁於原審法院九十三年一月十二日審理時
具結證稱：「案發當時我看到在庭被告問廁所如何去，我就指廁所方向，他出廁所後走到大廳，一邊走一邊拉槍柄，朝柱子的製冰機開一槍，之後回轉朝吧檯開第二槍，第三槍是將死者拉起來用槍朝死者頭開槍，因為被告背著我，故我不知他有無以槍敲死者的頭。被告出來開槍時，一邊走一邊拔槍，聽到槍聲後，全部的人有的蹲著有的坐著，都不敢動，所以沒有人去搶槍或撥槍」等語（見原審法院九十三年一月十二日審理筆錄）。
⒌目擊證人即接獲陳柏州電話隨即趕赴現場處理之張惠婷：
⑴於九十二年六月七日檢察官偵訊時陳稱：「我不認識乙○○是誰，另外一個
穿白衣服之人沒有開槍，但該穿白衣服之人有拿槍出來，我看他有拉槍把，但卡彈，就沒有開槍了，他沒有拿槍對著那裡，前後開槍時間大概五、六分鐘」等語（見九十二年度偵字第一一五六七號卷㈠第六三頁以下）。
⑵於另案九十二年八月二十五日審理時證稱：「我到達真情人ＫＴＶ酒店時，
店方的人就帶我到辦公室，陳柏州與他的朋友也在那裡，我詢問陳柏州事情經過，陳柏州告訴我遭酒店灌水二萬七千元，我就帶陳柏州與店內人員在酒店大廳沙發上談酒帳的事情，這時候有二名不知名的男子也到現場，該二名男子（一名穿黑色上衣，一名穿白色上衣）是陳柏州叫來的人，陳柏州叫該二名男子『大哥』，我與該店內人協調處理事宜，我轉頭看陳柏州如何處理，結果穿黑色衣服男子先走到廁所，從廁所走出來時即從腰際後面拔出手槍，先對天花板一槍，對吧檯一槍，因為那個少爺講話很沒有禮貌，穿黑色衣服的男子就拿槍出來，死者就用手去撥開，穿黑色衣服的人，就對他開槍了，另外穿白色上衣的男子也拔出手槍，後來穿黑色衣服的人又連續開二槍，案發後我們就分別離開現場」等語（見原審法院九十二年度重訴字第一九六八號九十二年八月二十五日審理筆錄）。
⑶於原審法院九十三年一月十二日審理時結證稱：「被告拿槍出來開槍時，死
者黃文全有撥開被告的槍。除了死者有撥槍外，就沒有人去搶槍、撥槍或撥開拿槍者的手了」等語（見原審法院九十三年一月十二日審理筆錄）。
⒍目擊證人即案發時與陳柏州前往真情人ＫＴＶ酒店消費之陳鴻祺：
⑴於檢察官九十二年六月七日偵訊時證稱：「死者倒地後，丙○○有踢他，並
說『看你還會不會爬起來』。前後開槍時間大約三、四分鐘。他們二人進來之後沒有講到什麼話，他們進來到店裡至離開大約五分鐘。我看乙○○拿著槍指向坐在沙發上之胥世賢肩膀，並敲他的頭，好像沒有說什麼話，乙○○大概拿槍指著胥世賢五十秒」等語（見九十二年度偵字第一一五六七號卷㈠第六十頁以下）。
⑵於九十二年七月十日檢察官偵訊時供稱：「死者站在我後面，我聽到時回頭
看，他已倒在地上」等語（見九十二年度偵字第一一五六七號卷㈡第十頁以下）。
⑶於另案九十二年十一月六日審理時證稱：「是沒有開槍的那個人（即乙○○
）拿槍打胥世賢的頭部，他打胥世賢頭部的時候，丙○○已經有開過槍了，但是我不知道他是開第幾槍。乙○○拔槍不能擊發的時候，當時他要開槍槍口是朝向胥世賢。乙○○拿槍朝著地面與拿著槍指向坐在沙發上面的胥世賢的肩膀，是分階段的行為」等語（見原審法院九十二年度重訴字第一九六八號九十二年十一月六日審理筆錄）。
⒎證人即案發當日前往消費之陳柏州：
⑴於九十二年六月七日檢察官偵訊時證稱：「丙○○一共開四槍，分別是朝天
花板、死者頭部、吧檯及胥世賢耳朵旁邊。死者倒地當時音樂很吵，但丙○○有走過去踢他，好像他有對死者說『看你還會不會爬起來』。自他們來之後到發生槍擊之間，也沒有大聲爭吵。我看到乙○○有拉滑套，子彈也上膛，但卡彈，乙○○是自腰際拿出槍來，槍口朝著地下」等語（見九十二年度偵字第一一五六七號卷㈠第五四頁以下）。
⑵於另案九十二年八月六日審理時證稱：「當天協談後酒店同意用一萬五千元
計算，當時丙○○問被害人黃文全廁所在哪裡，他從廁所出來後就開槍了，我事先不知道他會帶槍，也不知道他會開槍打人，丙○○開完槍之後我們就一起開車離開」等語（見原審法院九十二年度重訴字第一九六八號九十二年八月六日審理筆錄）。
⑶於另案九十二年八月二十五日審理時供稱：「當天張惠婷（小葳）帶我與店
內人員在酒店沙發大廳上談處理事宜時，乙○○與丙○○也到場並坐在旁邊聽我們談話，丙○○及乙○○不知道協調到一萬五千元就可以和解，丙○○有問我協調到什麼程度，但是沒有人回答他，張惠婷轉頭看我如何處理，我表示要刷卡付帳，結果丙○○表示要上廁所，死者（黃文全）即帶丙○○去廁所，丙○○再返回大廳時就開槍，第一槍對哪裡開我不知道，丙○○先用槍柄打黃文全，我當時有喝酒，不知道丙○○開槍時的位置。丙○○約開四、五槍，我只看到乙○○拉滑套，因為卡彈，他沒有開槍，也沒有打人」等語（見原審法院九十二年度重訴字第一九六八號九十二年八月二十五日審理筆錄）。
⑷於原審法院九十二年十二月十五日審理時證稱：「丙○○有叫店家是否重算
一次酒帳，後來有一人很不耐煩的拿帳單給丙○○看，看完後，丙○○問服務生廁所何在，服務生就帶他去。我看到帶被告去廁所的服務生氣沖沖的走出來，過沒多久，我聽到第一聲槍響，被告就自柱子後走出來，往吧檯方向射第二槍，並用槍柄打帶他去廁所的服務生的頭，該服務生的手在亂撥，我看到旁邊有一個店內的人走到他們發生事情處，我就看到乙○○站起來，把槍拿出來，有拉滑套，但被卡住，我當時注意力在乙○○處，後來就聽到第三聲槍聲。我就轉頭看被告，看到他把一個走過去的人推開，並往那個人旁邊開槍。我看到被告走過去擦到死者，並說『不要假了，起來』，但當時很吵，我不太確定他有無說『看你還會不會爬起來』。乙○○是在被告射了兩槍之後，看到另一個人走過去，才把槍拿出來」等語（見原審法院九十二年十二月十五日審理筆錄）。
⒏證人即案發當日與被告共同持槍前往現場之乙○○：
⑴於九十二年六月八日檢察官偵訊時證稱：「我與丙○○都有帶槍，是想要嚇
唬對方以避免被打。我沒有用過該二把槍，也沒看過。進入酒店之前，是把槍插在偏左側腰後的地方。我有將子彈上膛，但因卡彈而放棄，也有將手指放在板機上，我當時拿著槍，槍口朝著地上，約四十五度角。丙○○有開四槍，分別朝天花板、死者、吧檯及沙發。丙○○是將死者推倒在地才開槍，丙○○是先開二槍後，再走過去用槍指著死者頭部，槍與頭部距離還有十幾公分，因死者手在撥，丙○○先用槍打死者的頭，之後再開槍，丙○○用槍敲死者的頭時，死者即倒地了，丙○○是用槍敲打死者頭部左邊。死者一倒
下地，丙○○即開槍打死者左邊。死者倒地後沒有掙扎，整個開槍過程共約五分鐘。丙○○開槍後有踢死者，並說『看你還會不會爬起來』、『不要裝了，起來』」等語（見九十二年度偵字第一一五六七號卷㈠第八一頁以下）。
⑵於另案九十二年八月六日審理時證稱：「陳柏州去真情人ＫＴＶ酒店消費，
他打電話給我告訴我消費金額被灌水，叫我拿錢去，我再打電話給丙○○，丙○○叫我到民權路及向上路等他，然後我們一起到真情人ＫＴＶ酒店前，丙○○拿一把槍給我，我們再一起進去，進去之後丙○○說他要去上廁所，從廁所出來後他就開槍，他事先並沒有告訴我要開槍殺人，我帶槍只是要嚇唬他們」等語（見原審法院九十二年度重訴字第一九六八號九十二年八月六日審理筆錄）。
⑶於另案九十二年八月二十五日審理時證稱：「後來丙○○問店員廁所怎麼走
，店員告訴他廁所方向，丙○○從廁所出來後就拿一把槍先向天花板開一槍，再向吧檯開了一槍，後來丙○○拿槍柄敲店員黃文全頭部，我只看見死者倒下去，丙○○拿槍打中死者黃文全的頭部，事情發生後我們就趕快離開現
場。所攜帶槍枝是丙○○給我的，丙○○帶一把，我也帶一把。案發當天丙○○一共開四槍，一槍天花板，一槍吧檯，一槍沙發旁邊，另外一槍打少爺黃文全。當天我有拉槍枝之滑套，我只是要嚇唬他們而已，我並沒有想要開槍，從頭到尾槍都對著地上」等語（見原審法院九十二年度重訴字第一九六八號九十二年八月二十五日審理筆錄）。
⑷於原審法院九十二年十二月十五日審理時證稱：「被告先問廁所在何處，死
者帶他去，被告出來就開了兩槍，因為那有一個柱子檔著，所以我只有聽到槍聲，沒有看到開槍情形。後來被告走到死者面前敲打他的頭，死者的手在撥來撥去，酒店的另一個人過來搶槍，拉扯間又聽到一聲槍聲。被告就將酒店人員推開，又朝酒店人員旁開了一槍。被告就對我們說走了。被告共開四槍。被告交手槍給我是要嚇對方，我拿槍都指著地面沒有指人。我拉滑套，應是被告射第二槍時。死者是因被槍柄敲到，手在摸後腦，在半蹲時被槍射擊到，之後就聽到第三聲槍聲，死者躺在地上，隔天才知道被打到。被告是與酒店人員拉扯時射第三槍，我當時人在被告的右前方，我面對他們注視被告與胥世賢搶槍。在警局時一直問酒店人員口供，如果我不對就要我改，而且要我到檢方也要如此說，就沒事，我不知道是哪一位警員，所以未提及搶槍部分。被告朝死者開槍後，用腳踢死者，說『不要假了，起來』，但沒有說『看你還會不會爬起來』。是在被告以槍敲死者之後，酒店人員衝過來，我才拉滑套的，酒店人員與被告拉扯，接著我就聽到槍聲，酒店人員衝過來的人和與被告拉扯的人都是胥世賢」等語（見原審法院九十二年十二月十五日審理筆錄）。
⒐證人乙○○於本案原審審理時雖證稱：胥世賢有過來搶槍，拉扯間聽到槍聲等
語，惟此與證人乙○○之前所述不符，亦與上述其餘證人所證述：沒有人搶槍等語不合，尚難據為有利被告之認定。另證人陳鴻祺雖證稱：乙○○有持槍敲胥世賢頭部等語，然證人胥世賢乃當場遭被告持槍敲擊並質問何人是負責人之直接相對人，較其他在場人更可明確指認，其所述被告持槍敲其頭部與上開證人沈聰杰於原審法院所述相符，證人陳鴻祺上開所稱證人乙○○持槍敲擊胥世賢等語，與客觀事實不符，尚難採信，綜觀上情，被告事先聽聞乙○○告知陳
柏州在酒店內消費，帳單遭灌水乙情，甚為憤怒，始取出家中藏匿已久之扣案槍彈，並於進入真情人ＫＴＶ酒店前，將其中一支義大利製之制式半自動手槍交予乙○○，自己則持有另支加拿大製之制式半自動手槍，而被告明知乙○○電話轉述者，重點在如何付清陳柏州、陳鴻祺之酒費帳款，理應攜帶足夠金錢前往處理，竟僅攜帶上開二支槍枝即與乙○○前往，且至現場時，並未實際參與商談酒費之事，假借如廁完畢後，先射擊第一槍及第二槍，之後遇見質問究竟要來付錢或吵架之被害人黃文全，竟因不滿而起殺意，以持有之加拿大製之制式半自動手槍槍柄敲擊黃文全頭部，質問「現在還要付錢嗎」，黃文全不支倒地，進而以左手抓住黃文全之左手臂，將黃文全拉起，朝黃文全頭部左側太陽穴部位，近距離（約十公分處）射擊第三槍，事後更以腳踢黃文全，稱「不要假了，起來」等語，足見被告確有致被害人於死之故意。再者，被告以槍朝黃文全頭部左側太陽穴，近距離（約十公分處）發射第三槍乙節，業經目擊證人沈聰杰、乙○○供證明確，且被告事後更以腳踢黃文全，並稱：「不要假了，起來」云云，亦據目擊證人陳柏州、乙○○結證屬實，已如前述，核與解剖報告書「屍體外表所見」欄之一所載：「頭部左顳部有一槍彈創、距耳朵上緣三公分，創口大小約一ｘ一公分」之情形相符（見相驗卷第三七頁），黃文全遭受槍擊，大量出血，倒臥血泊之中，被告當場自能看出黃文全已中彈，事後乃又以腳踢黃文全，並稱：「不要假了，起來」一語，其殺人後之囂張情形，可見一斑。關於被告持槍射擊黃文全時，究係於距離左太陽穴約十公分處即開槍，抑係以槍抵住頭部後再開槍乙節，訊之證人即原審檢察署法醫師許倬憲於本院審理時證稱：「我可以判斷不是貼着頭皮射的，是有點距離，但並非很遠，實際距離我無法判斷」等語（見更㈠卷第一一七頁），目擊證人沈聰杰於審審理時證稱：「被告拿槍對著黃文全左邊頭部的太陽穴，被告拉着黃文全的手，很近距離發射」等語（見原審九十三年一月十二日審判筆錄），證人乙○○於偵查中證稱：「被告持槍距離大概十幾公分朝黃文全頭部開槍，不是緊貼著頭部開槍」等語（見九十二年度偵字第一一五六號卷㈠第八十一頁以下），足見被告係於距離左太陽穴約十公分處即開槍，並非以槍抵頭部沒再開槍，從而證人胥世賢於偵查中、原審審理時，及證人劉陸仁於原審審理時所證：被告係以槍抵住黃文全之頭部開槍云云，核與該法醫師所證不符，不予採信。綜上所述，被告所辯無殺人之故意云云，顯無可採，被告此部分殺人之事證明確，犯行亦堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪及槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪、第十二條第四項未經許可持有具殺傷力之子彈罪。被告同時持有手槍、子彈，係為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告持有槍、彈部分，與乙○○彼此間有犯意之聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人認被告與乙○○間就殺人犯行有犯意聯絡及行為分擔，然據乙○○於上開偵查及審理中所述：持槍並非要殺人，不知丙○○會開槍殺人，雖有拉滑套，但槍口均朝地面等語，核與上開證人張惠婷於偵查中、原審審理時所證：「另外一個穿白衣服之人有拿槍出來，我看他有拉槍把，但卡彈，就沒有開槍了，沒有看到他拿槍打人，槍是對著地面」等語，及證人陳柏州上開偵查中、原審審理時所證：「乙○○拿槍出來，有拉滑套，但卡彈，槍口朝下，沒有打人」等語相符，證人胥世賢於另案審理時雖證稱：「乙○○於被告以槍敲被害人黃文全頭部後，亦有過去打黃文全」等語，然此與其於偵查中所述：「另一個人拿槍只是拉滑套，要上膛，但子彈卡住了，他只是拿槍站在旁邊，將槍指著地面」等語不合，亦與上開證人張惠婷、陳柏州所述不合，證人胥世賢上開所證：乙○○有打黃文全乙節，尚難採信，審酌共犯乙○○與被害人黃文全間並無何深仇大恨，缺乏殺人之動機，被告以槍敲被害人黃文全頭部後再開槍射擊其頭部，係瞬間之事，既非乙○○所得預料，尚難以其未加阻止即認其與被告間有犯意之聯絡，此外，復查無其他證據足認乙○○與被告間就殺人犯行有何犯意聯絡，爰不論以共犯。另公訴人以被告坦認很少與陳柏州聯絡，而證人陳柏州於偵訊時亦直承甚至不知如何聯絡被告，則於斯時，陳柏州竟要求乙○○無論如何應邀同被告一同前來，顯與常情不相符合，而認陳柏州與被告共犯右開犯行云云，然無論被告、乙○○或陳柏州，於警、偵訊及另案或本案原審法院審理期間，均未曾提及陳柏州要求乙○○打電話聯絡被告前來之目的，是希望被告能攜帶槍枝前來，已如前述，依證人即酒店在場人員胥世賢、沈聰杰、劉陸仁等人之證述，亦均未提及被告於開槍之際，有起訴書事實欄所載之「陳柏州先暗示乙○○，再由乙○○撥打電話予丙○○，暗示應攜帶武器，給予酒店一點顏色等情」、「丙○○見陳柏州使一眼色後，竟不發一語，一人獨自前往洗手間方向」等情，均陳稱：被告一進入店內後，只與陳柏州打聲招呼後便未再說話，在被告起立往廁所走去時，亦未見其有特別舉動，也未見陳柏州有何異樣行止或言語云云，而陳柏州與乙○○、被告同屬堂兄弟關係，平日雖甚少聯絡，畢竟仍屬親戚關係，陳柏州為免因在酒店內消費被灌水引發衝突，在酒店內有胥世賢、沈聰杰、甲○○，酒店樓下有泊車小弟李彥寬、胡登閔在場，人多勢眾之情況下，要求其親戚乙○○、被告及熟識之友人張惠婷到場解決問題，試圖減少收費等情，並非不可想像，公訴人上開所述陳柏州係共犯，顯屬臆測之詞，此外，復查無其他積極證據足證陳柏州有參與本件犯行，亦不認其為本案之共犯，又意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重罪處斷，但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯特定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰（最高法院九十一年度臺上字第五四八四號、九十年度臺上字第七四九八號判決意旨參照），被告係於八十八年六月間某日，自綽號「阿發」者處收受前揭手槍及子彈，而未經許可持有，其在八十八年六月間持有槍、彈之行為，迄九十二年六月七日始為本件犯行，自係另行起意。被告所犯前開殺人及未經許可持有槍、彈罪行，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰，公訴人認其所犯殺人、未經許可持有槍彈部分具有方法與結果之牽連關係，容有誤會。又被告持槍殺害被害人黃文全後，轉向證人胥世賢，以槍枝敲其頭部並抵住其頭部，質問是否為負責人，經胥世賢以手撥開，再射擊第四槍，之後被告轉而向證人沈聰杰質問是否為負責人，經證人沈聰杰否認後，被告一行人即行離去，業據證人胥世賢、沈聰杰於原審法院審理時結證在卷，被告與乙○○趕赴真情人ＫＴＶ酒店，意在解決陳柏州、陳鴻祺酒店消費及使該二人順利離開酒店，被告先後射擊四槍，其中一槍對準被害人黃文全射擊，均足致使店內員工心生畏懼，包括於同一殺人犯意範疇，被告以槍柄敲擊胥世賢及為其他射擊行為，不另論以恐嚇危害安全犯行，公訴檢察官認被告另犯恐嚇危害安全罪嫌，亦有誤會，另被告與證人胥世賢距離極近，且未接續射擊，堪認被告並無殺人之犯意，併予敘明。原審對於被告予以論罪科刑，固非無見，惟查上開槍彈係「阿發」交付被告作為借款之擔保物，其既因借貸而質押於被告處，被告即非受「阿發」之委任而為之隱藏，是被告顯係以為自己占有該槍彈之意而占有，非屬受託寄藏上開槍彈而持有，自應論以持有手槍、子彈之罪，原審認被告係成立寄藏手槍、子彈罪，自有適用法則不當之違誤。又原審對於持有手槍罪部分，未認定被告與乙○○係共同正犯，且於事實欄未詳載持有子彈之數量，復認乙○○與被告係共犯殺人罪，均有未洽，被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原審判決此部分既有上述可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原關於未經許可寄藏手槍罪、殺人罪判決及定執行部分均予撤銷改判，爰審酌被告僅因酒店消費款項之故，欲替其堂兄弟出面斡旋，不思攜帶足夠金額解決消費紛爭，反持槍前往，且進入酒店內不發一語即恣意開槍，並朝被害人黃文全頭部之重要部位射擊，導致被害人死亡，手段兇狠，及已與被害人家屬和解，賠償四百萬元，有和解書在卷可參，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第二所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準及定其執行刑。另本院認被告所犯殺人罪行依其犯罪性質有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權肆年。扣案之手槍二支、彈匣三個及子彈二十顆（另七顆業已試射擊），均為違禁物（其中槍枝管制編號0000000000號一支〔含彈匣一個〕且係被告犯殺人罪使用之物），應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至現場另扣得之變形彈頭三顆、彈殼四顆及在被害人頭部取出之變形彈頭一顆及另七顆業經試射之子彈，均已失其違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二百七十一條第一項、第二十八條、第五十五條、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 吳 重 政
法 官 林 清 鈞法 官 唐 光 義右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 日附錄：
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項、第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
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