臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上重更(一)字第一七號
上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 林世祿上 訴 人即 被 告 乙○○右 一 人選任辯護人 張淑琪右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字第一三一三號中華民國九十二年二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第四九五七號），提起上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於被告戊○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪及定執行刑部分均撤銷。
戊○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因（除包裝外）均沒收銷燬之、包裝沒收、如附表参所示之物均沒收、因販賣第一級毒品所得新台幣貳千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如附表貳所示第二級毒品安非他命均沒收銷燬之、扣案如附表参所示之物均沒收、因販賣第二級毒品所得新台幣貳萬貳千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因（除包裝外）均沒收銷燬之、包裝沒收、如附表参所示之物均沒收。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案如附表貳所示之第二級毒品安非他命均沒收銷燬之、扣案如附表参所示之物均沒收、因販賣第二級毒品所得新台幣貳萬貳千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年陸月。扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因（除包裝外）均沒收銷燬之、包裝沒收、附表貳所示之第二級毒品安非他命均沒收銷燬之、扣案如附表参所示之物均沒收、因販賣第二級毒品所得新台幣貳萬肆千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他部分上訴駁回。
戊○○前揭主文第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年。
扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因（除包裝外）均沒收銷燬之、包裝沒收、附表貳所示第二級毒品安非他命均沒收銷燬之、扣案如附表参所示之物均沒收、因販賣第一級毒品所得新台幣貳千元及販賣二級毒品所得新台幣貳萬貳千元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、戊○○綽號「阿義」，前曾於民國（下同）八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年九月七日執行完畢；乙○○綽號「牛郎」（以臺語「無豐」發音），前曾於八十五年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑三年三月、四月，定應執行刑為有期徒刑三年六月，入監執行後於八十八年二月十三日假釋出獄，假釋期間付保護管束，於八十九年三月二十日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢；竟均不知警惕，戊○○為圖謀厚利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十年五月十三日許在台中市以高於進價之價格販賣新台幣（下同）二千元之海洛因予丙○○施用；自九十年六月間某日起，並與同圖謀不法利得之乙○○共同基於販
賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡（販賣第二級毒品部分係基於概括之犯意），以戊○○所有之0000000000號行動電話（未扣案）、0000000000號行動電話及乙○○所有之0000000000號等行動電話為聯絡工具，先後與真實姓名不詳、綽號「阿海」、「阿合」、「二哥」之成年男子、真實姓名不詳、綽號「明明」之成年女子等人聯絡後，約定在臺中市○○路、大雅路口、臺中市第一廣場或臺中市○○路接近北屯路口處等地，以營利為目的販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，伺機販售圖利，並將海洛因及安非他命以分裝夾鍊袋分裝，俟欲購買毒品海洛因、安非他命之不詳姓名者撥打上開行動電話洽購。於九十年七月十七日前三天內，均在晚上七至十一時許，經購買安非他命之人與戊○○聯絡好價格、數量、交付地點後，由戊○○將安非他命約零點五公克，交由乙○○送至台中市○○路黃昏市場前，交付與戊○○所約定之人二次，一次由乙○○收取二千元，另一次由戊○○自己收取（有無收得價款不詳）；九十年七月十六日晚上，由戊○○與購買安非他命之人聯絡後，戊○○再叫乙○○將不詳數量之安非他命，送至台中市○○路交付與購買之人，並收取二萬元，取回後交與戊○○。
二、戊○○與甲○○（綽號「小萱」）二人於九十年三月間相識後，進而交往成為男女朋友關係，並自九十年四月間起共同租住在臺中市○○街○○○號三樓三○三室，乙○○則自九十年六月間起，住居在由戊○○提供之臺中市○○街○○○號五樓五○二室房間，戊○○另基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十年六月初某日起，在其與甲○○共同居住之上址處，先後分別轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各二次與甲○○施用，並在台中市不詳地點，連續分別轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命與乙○○施用多次。
三、嗣九十年七月十七日（起訴書誤載為九十年七月十六日）上午六時許，為警在臺中市○○街○○○號門前查獲戊○○，並起出其所有、供以販賣之附表壹編號一所示之海洛因八包、附表貳編號一所示之安非他命七包、其所有、供販賣海洛因及販賣安非他命所用之附表参編號一之電子磅秤一個、附表参編號三之分裝夾鍊袋一包、附表参編號六之0000000000號行動電話一支等物扣案；隨後並為警在其居住之臺中市○○街○○○號三樓三○三室內，起出戊○○所有、供販賣所用之如附表壹編號二所示之海洛因五包、如附表貳編號二所示之安非他命二包、其所有供販賣海洛因及安非他命所用如附表参編號四之分裝夾鍊袋五包等物扣案；另隨即於乙○○位於臺中市○○街○○○號五樓五○二室居處查獲黃東融，並於上址屋內起出乙○○所有供以販賣之如附表壹編號三所示之海洛因十五包、附表貳編號三所示之安非他命六包、乙○○所有供販賣海洛因及安非他命所用如附表参編號二之電子磅秤一個、如附表参編號五所示之分裝夾鍊袋十一包、如附表参編號七所示之行動電話一支等物扣案。
四、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○、乙○○二人均矢口否認犯右揭犯行，被告戊○○辯稱：伊並未販賣第一、二級毒品及轉讓第一、二級毒品，乙○○於警訊供稱向綽號「明明」購買重約○‧四公克之海洛因三千元，向伊拿含袋重約○‧七公克之海洛因一包給對方，收取一千至三千元，顯然不合理，警察在台中市○○街○○○號前查獲伊時，於伊身上或住處查獲之毒品並無重約○‧七公克者，監聽記錄上亦無伊打0000000000號電話與被告乙○○之事實，伊並不認識丙○○，丙○○係九十年五月被捕，其警訊筆錄並無製作時間、單位及製作人，且伊係九十年六月方購買海洛因，且九十年間伊家之汽車係綠色，非如丙○○所述之白色，丙○○之證述自不足採，乙○○、甲○○均否認伊有轉讓毒品與渠等施用，況甲○○與伊同居，所有財物不分彼此，自不生轉讓問題，且轉讓毒品亦係販賣毒品之方法行為，亦無於販賣罪責外另予論科之理，監聽錄音帶上沒有伊之聲音云云。被告乙○○辯稱：伊未販賣第一、二級毒品，伊施用之毒品係向綽號「明明」之女子購買，警訊筆錄不實在，伊係被刑求，警員江百忠用拳頭打伊身體胸部、腹部以及臉部，打了好幾下，警訊筆錄時如伊之意思與警員意思不符錄音即中斷，查獲之毒品係伊自己要施用，在伊處查獲之毒品與在戊○○處查獲之毒品純度不同，自非戊○○交付，原審就販賣對象究為何人並未查證，監聽譯文上亦無戊○○使用0000000000號電話與伊使用之0000000000號電話聯絡之紀錄，監聽的範圍超過檢察官核發監察的範圍，不能作為證據云云，惟查：
（一）被告戊○○販賣第一級毒品予證人丙○○之事實，業據證人丙○○於本院前審調查時證稱：「當庭的被告戊○○就是伊所說的阿義，伊跟他沒有仇恨，跟他買了約幾千元之海洛因，是被查獲之前在台中市買的，時間忘記了（見本院上訴卷㈠第一八○至一八二頁）」、「伊之前所犯毒品案件已被裁定戒治，該案毒品來源係零星到處買，有向當庭的被告戊○○買過毒品，伊所說阿義就是戊○○，在台中向他買，是在被查獲（九十年五月二十日）之前一個禮拜左右買的，數量、價格忘記了，是以電話聯絡購買，戊○○的電話是伊在江玉鈴手機上抄下來的（見本院上訴卷㈡第一三○至一三五頁）」，證人丙○○與被告間並無何仇恨，於此重罪當無妄加誣攀之理，又證人丙○○之警訊筆錄係警員蔡振輝於九十年五月二十日上午十時在彰化縣警察局溪湖分局三組所作（見卷附彰化縣警察局九十二年十二月二十二日彰警刑字第○九二○○八八八二○號函），被告於販賣證人丙○○毒品時未必使用其家人所有之汽車，自難以證人丙○○於警訊時稱販毒者駕駛白色四門喜美自小客車與被告使用之自小客車係綠色不同即為有利被告之認定，因丙○○僅供出購毒價款數千元，確實數字已忘，而採最低之數目認定為貳千元。
（二）被告戊○○與乙○○二人確有右開共同販賣海洛因及安非他命之犯行，業據被告乙○○於九十年七月十七日警訊時供承：「我是幫戊○○將毒品交給對方都不太認識，因為只見過、交易毒品時間很短，雙方沒有交談，都是戊○○用0000000000手機打給我0000000000號手機，或是叫我去他三樓三○三室，當面跟他拿毒品，再依他的指示拿給對方，但是有些錢是戊○○自己收，有時候是我收取後再交給他。『問：你於何時開始替戊○○交貨與收款？』是於今年（九十年）六月間開始替戊○○送貨（毒品海洛因及安非他命），．．．，『問：你每次送多少貨（毒品數量）給買主？收取多少錢？』每次約送海洛因壹包（約含袋重零點七公克）給對方收取新臺幣壹至参仟元不等，安非他命每次送約壹包（約含袋重一公克）給對收取新臺幣壹至参仟元，金額高低依毒品重量及戊○○與對方交情而定。『問：你為戊○○送毒品時間、地點、數量、款項經過為何？』地點大都是在臺中市○○路黃昏市場前，最近三天內有二次，都是在晚上十九時至二十三時間，由戊○○打電話給我叫我至三樓三○三室內拿毒品安非他命（約重零點五公克），然後叫我送至臺中市○○路黃昏市場前，交待我要收款新臺幣貳仟元，其中一次是我收取，另一次是戊○○自己收取的（有無取得價款不詳），我送去給交易地點不認識男子，就我之前供稱瘦黑男子，另一個年約二十至三十歲男子交給他，向瘦黑男子收新臺幣貳仟元後拿回來再至三○三室拿給戊○○本人」等語綦詳，並有上開警訊錄音帶一捲扣案可佐。被告乙○○上揭所供交付毒品收取價款，均為明確述明所交付之毒品為海洛因，因此本院採對被告有利之認定，而認所交付之毒品為安非他命。
（三）被告乙○○雖辯稱：警訊前曾被刑求，警訊所供如與警員意思不合錄音即中斷，警訊筆錄不實在云云，然證人即被告乙○○指認毆打其胸部、腹部及臉部之警員江百忠，於原審法院及本院前審訊問時均堅決否認有毆打被告乙○○之情事，又卷附台灣台中監獄九十二年七月一日中監澄衛字第○九二○○○五三五五號函記載被告乙○○於九十年七月十七日入台灣台中戒治所執行戒治處分時，身體狀況並無異常，亦無就診記錄（見本院上訴卷㈠第一九六頁），與被告乙○○所述被毆打之情事不符，再原審勘驗該次警訊錄音帶，警訊係採一問一答方式，在警察問完你上述查獲物品是要注射毒品用，為何．．．．．所得？被告乙○○尚未回答之前其母即到場，警察並對其說明被告乙○○涉犯毒品案，被告乙○○於原審時坦認上開警訊筆錄內容，係其自己所供述，不是照筆錄念，被告乙○○於警訊為上開供述時，其母親有在場，於制作筆錄之過程中，警察不兇，被告乙○○並未遭到刑求等語（見原審卷一第二五三至二五五頁），證人即被告乙○○之母吳謝寶美於本院前審調查時證稱：伊到警察局的時候他們已經在製作筆錄了，不知道做了多久，後來警員叫伊在旁邊坐，他們製作筆錄的時候伊可以看得到，他們講的很小聲，伊沒有聽到等語（見本院上訴卷㈠第一六二、一六三頁），證人即警員張謨吉於本院前審調查時證稱：伊係依乙○○之自由意願陳述製作筆錄，並沒有誤導他如何回答，伊只是要調查事實而已，且伊在訊問被告乙○○的時候，他的父母親也有在場，至於錄音時間與筆錄時間不一，是因為剛實施錄音伊等操作不是很熟悉的緣故（見本院上訴卷㈡第六、七頁），經本院前審再勘驗該次警訊錄音紀錄，被告確未受到強暴、脅迫，雖在第六十八分鐘及一三七分鐘處錄音有喀一聲，然被告乙○○之陳述前後連續並未中斷，且該等陳述並非本案爭點（見本院上訴卷㈠第二四二至二四四頁及卷㈡九十三年二月十二日筆錄），堪認被告乙○○之警訊自白係出於其自由意識下所為之供述，堪予採信。
（四）被告戊○○、乙○○二人自九十年六月間起係以被告戊○○所有之0000000000號行動電話（未扣案）、0000000000號行動電話及被告乙○○所有之0000000000號等行動電話作為聯絡工具，與真實姓名不詳、綽號「阿海」、「阿合」等成年男子及真實姓名不詳、綽號「明明」之成年女子等人聯絡後，約定在臺中市○○路、大雅路口、臺中市第一廣場或臺中市○○路接近北屯路口處等地，向前開之人購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情，已據被告戊○○、乙○○二人供承在卷，又渠二人另向真實姓名不詳、綽號「二哥」之人購入前開毒品，亦有前揭行動電話之監聽譯文在卷可憑。
（五）本件雖因向被告戊○○、乙○○二人購買毒品海洛因、安非他命之人，所使用與被告戊○○、乙○○二人聯絡洽購之行動電話申請人與實際使用人有所不同，而難以追查到向被告戊○○、乙○○二人購買海洛因、安非他命者之真實姓名、年籍等資料，業據證人即查獲員警江百忠於原審法院證述在卷。
（六）毒品海洛因純度不同之因甚多，或係不同批或係稀釋比例不同，是以尚難以在被告乙○○處查獲之毒品與在被告戊○○處查獲之毒品純度不同即認該毒品非被告戊○○交付，另毒品海洛因之純度高者價格較貴，重量並因包裝袋之不同而異，並因購買者需求之多寡而隨時異其重量，亦難以被告乙○○於警訊供稱向綽號明明購買重約○‧四公克之海洛因三千元，向被告戊○○拿含袋重約○‧七公克之海洛因一包給對方，收取一千至三千元及警察在台中市○○街○○○號前查獲被告戊○○時在其身上或住處查獲之毒品並無重約○‧七公克者，即認被告乙○○所述不實而為有利被告戊○○之認定。
（七）被告戊○○、乙○○雖不言明毒品海洛因、安非他命之進價，並否認販賣，而無從查知其中之差價，然毒品海洛因及安非他命，查緝甚嚴，取得不易，且販賣之罪責極重，如無利可圖被告等當無甘冒重罪為之，況買受之對象與被告間亦無特別之親朋關係，被告等營利販賣之意圖殊堪認定。又販賣毒品罪，意圖營利其有販入之行為，即屬販賣毒品既遂罪，被告二人為販賣毒品海洛因，並不以販入之後復行賣出為要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。被告二人既已販入毒品海洛因，縱尚未賣出，仍屬販賣毒品海洛因罪。
（八）證人甲○○於偵訊時證稱：九十年四月與戊○○同居，同六月間在查獲地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各二次，係向戊○○拿的（見四九五七號偵查卷第五十六頁）等語，被告乙○○於警訊中亦供稱：於九十年六月間開始替戊○○送貨（毒品海洛因及安非他命），因被告戊○○會拿海洛因或安非他命給我施用等語明確，被告戊○○既因被告乙○○幫其販賣毒品而無償轉讓毒品供被告乙○○施用，被告乙○○自九十年六月間即幫其送毒品，迄次月十七日始被查獲，被告戊○○轉讓之次數自甚多（確實次數不詳），參以證人甲○○及被告乙○○於九十年七月十七日上午六時許為警查獲之際，確有施用毒品海洛因、安非他命之習慣（證人甲○○所犯施用毒品海洛因及安非他命犯
行，已被臺灣高雄地方法院裁定撤銷停止戒治，而續行執行強制戒治在案；被告乙○○所犯施用海洛因及施用安非他命犯行，則於九十年十二月二十日經臺灣臺中地方法院以九十年度訴字第一一七六號案件分別判處有期徒刑一年四月、十月，並定應執行刑為有期徒刑二年確定），分據證人甲○○、被告乙○○於原審法院訊問時陳述在卷，並有證人甲○○及被告乙○○之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，且證人甲○○係被告戊○○之同居女友，被告乙○○則為與被告戊○○往來密切之朋友，被告戊○○且提供其住處，倘非被告戊○○確有上開轉讓毒品海洛因及安非他命之犯行，當無蓄意攀誣被告戊○○之理，證人甲○○及被告乙○○前開所述，均堪採信，至證人甲○○及被告乙○○二人嗣後雖均翻異前詞，改稱被告戊○○並未轉讓海洛因或安非他命供其施用云云，顯均係事後迴護被告戊○○之詞，不足採信。又證人甲○○以供明為施用時，而向被告戊○○求取毒品海洛因及安非他命之行為，證人甲○○不可能將二種毒品同時施用，因此被告戊○○係分別轉讓海洛因或安非他命供其施用，又被告多次轉讓毒品海洛因或安非他命給乙○○，亦不可能每次均同時轉讓二種毒品，因此被告戊○○係分別轉讓海洛因或安非他命之犯行堪以認定。
（九）此外，復有法務部調查局鑑定通知書二件、法務部調查局檢驗通知書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書各一紙在卷可憑，並有附表壹所示之第一級毒品海洛因、附表貳所示之第二級毒品安非他命、附表参所示供販賣海洛因及安非他命所用之物扣案可資佐證（被告戊○○於警、偵訊時及被告乙○○於原審法院訊問、審理時均供稱上開物品分為渠二人所有，衡諸附表壹、貳所示之海洛因及安非他命重量、純度及附表参所示扣案電子磅秤、分裝夾鍊袋之性質及數量，堪認扣案附表壹所示之海洛因、附表貳所示之安非他命均係被告戊○○等所有供販賣之毒品、如附表参所示之物則係被告戊○○等所有供販賣海洛因及安非他命所用之物），本件事證已臻明確，被告戊○○、乙○○二人右開所辯，均係脫卸之詞，咸不足採，其犯行均堪認定。
二、撤銷改判部分（即關於被告戊○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪及定執行刑部分）：
按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，而安非他命則係同條例所定之第二級毒品，均不得非法販賣，核被告戊○○、乙○○二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第四條第二項之販賣第二級毒品罪；被告戊○○另犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告戊○○、乙○○為供販賣第一級毒品及第二級毒品而持有各該級毒品之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論科。又被告戊○○、乙○○二人就上開販賣第一級毒品（販賣丙○○部分除外）及第二級毒品犯行間，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告戊○○先後多次販賣第一級毒品海洛因、戊○○乙○○二人販賣第二級毒品安非他命之犯行，所為時間緊接，犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，依連續犯之規定，各論以一罪，並均加重其刑（就販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依法不得再加重，僅就其餘部分加重），公訴人就被告戊○○於九十年五月間在台中市販賣證人丙○○第一級毒品海洛因一次之犯行雖未起訴，然此部分與起訴判罪之被告戊○○販賣毒品海洛因部分間有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併審；被告乙○○所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪二罪間，均犯意各別，罪質互殊，咸應分論併罰。再被告戊○○前曾於八十六年十一月一日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年九月七日執行完畢；被告乙○○前曾於八十五年十月十九日，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判處有期徒刑三年三月、四月，定應執行刑有期徒刑三年六月，入監執行後於八十八年二月十三日假釋出獄並付保護管束，於八十九年三月二十日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，被告戊○○於五年以內再犯本件有期徒刑以上之四罪，被告乙○○於五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第四十七條之規定，各遞加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，均依法不得再加重，僅就其餘部分遞加重之），原審就被告戊○○、乙○○此部分論罪科刑，固非無見，惟原審認被告乙○○與戊○○共同販賣第一級毒品給丙○○，即有為當（理由容下段敘明），又除上揭事實所敘之外，原審另論被告二人有販賣第一、二級毒品罪，亦有未當（理由如下段所述）；被告戊○○、乙○○此部分上訴，仍執前詞否認犯罪，惟被告二人有此部分犯行，原審已於理由詳加敘明，被告等否認此部分犯行，雖無理由，然原審此部分之判決既有可議，自應由本院將此部分判決撤銷改判，爰審酌被告戊○○、乙○○二人所販賣第一、二級毒品數量不多，所得僅二萬餘元，衡屬情輕法重，茲依刑法第五十九條予以減輕其刑，並審酌被告二人之素行、犯罪之動機、目的係為圖己之厚利、販賣毒品期間之長短、因販賣毒品所得之財物、販賣毒品對社會治安所生危害甚巨及被告等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因（除包裝外），為查獲供販賣用之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，包裝則依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，扣案如附表参所示之物，分別係被告戊○○、乙○○二人所有供販賣毒品海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收，販賣第一級毒品所得二千元，販賣第二級毒品所得二萬貳千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告戊○○、乙○○二人之財產抵償之。至被告戊○○為警查獲時，雖另扣得皮包、手提包、鐵盒、削尖吸管、玻璃吸管、紙盒、吸食器、現金二十九萬零八百元、二十二萬元、十萬元等物；被告乙○○為警查獲時，另經扣得鐵盒、手提包、塑膠盒、吸食器、酒精燈、削尖吸管、玻璃吸管、注射針筒、分裝夾鏈袋、手提箱、0000000000號行動電話、現金二萬元、二萬一千六百元，惟被告二人均否認前開物品係渠二人供犯本案之罪使用或預備用或因本案犯罪所得之物，衡以前揭物品性質上或僅供一般日常生活使用，或僅係供犯施用第一、二級毒品之罪所用之物，與被告二人所犯本案之罪間並無關係，亦無其他證據足認上開扣案之現款係被告二人販賣毒品海洛因、安非他命所得之現款，爰均不予宣告沒收，另被告戊○○所有、供販賣毒品聯絡所用之行動電話（門號0000000000號）一支，並未扣案，且被告戊○○供稱：上開門號卡一枚已折斷，且前開行動電話一支已找不到等語，復查無其他證據足證該未扣案之門號卡一枚及行動電話一支現仍存在，顯已滅失，爰不宣告沒收，併予敘明，被告乙○○部分並定其應執行之刑。
三、上訴駁回部分（即被告戊○○所犯轉讓第一、二級毒品部分）：按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，而安非他命則係同條例所定之第二級毒品，均不得非法轉讓，核被告戊○○係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告戊○○為供轉讓第一級毒品及為供轉讓第二級毒品而持有各該級毒品之低度行為，各為轉讓之高度行為所吸收，均不另論科。及被告戊○○先後多次轉讓第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，所為時間緊接，犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，依連續犯之規定，各論以一罪，並均加重其刑再被告戊○○前曾於八十六年十一月一日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年九月七日執行完畢；為累犯，應依刑法第四十七條之規定，各遞加重其刑，原審此部分就被告戊○○依毒品危害防制條例第八條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，各判處有期徒刑壹年捌月（轉讓第一級毒品）、壹年（轉讓第二級毒品），核無不合，被告戊○○此部分上訴仍執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告戊○○所犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第二項四罪之間，係個別犯意，所犯罪名不同，應分論並罰，戊○○前揭主文第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年。扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因（除包裝外）均沒收銷燬之、包裝沒收、附表貳所示第二級毒品安非他命均沒收銷燬之、扣案如附表参所示之物均沒收、因販賣第一級毒品所得新台幣貳千元及販賣二級毒品所得新台幣貳萬貳千元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：被告乙○○於九十年六月間共同販賣第一級毒品海洛因與丙○○，因認被告此部分另犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌云云，經查證人丙○○證述：伊之前所犯毒品案件已被裁定戒治，該案毒品來源係零星到處買，有向當庭的被告戊○○買過毒品，伊所說阿義就是戊○○，在台中向他買，是在被
查獲（九十年五月二十日）之前一個禮拜左右買的，數量、價格忘記了，是以電話聯絡購買，戊○○的電話是伊在江玉鈴手機上抄下來的等語如上述（見本院卷㈡第一三○至一三五頁），而被告乙○○係自九十年六月間起方與被告戊○○共同販賣毒品，此外且查無其他證據足認被告乙○○犯此部分罪行，因與右開判罪部分有裁判上一罪之關係，原審此部分不另為無罪之諭知，核無不合。
六、公訴意旨另以：被告戊○○、乙○○二人，除事實一所述之外，另基於販賣第一級毒品及第二級毒品之概括犯意連絡及行為分擔，自九十年六月起，連續共同販賣第一級毒品、第二級毒品予不特定之第三人多次。其方式係由戊○○以其行動電話０９２５｜０６１１１９號、０９２１｜３３７４８０號，與乙○○之行動電話０９３３｜１９７８０６號連絡，由戊○○將毒品交由乙○○至約定處所交付買主並收取貨款、或由戊○○於嗣後親自收取貨款。渠等販售毒品之價格則係海洛因每小包毛重約０．七公克、每包新台幣（下同）一至三千元不等，安非他命每小包毛重約一公克、每包一至三千元不等，依毒品之重量及戊○○與買主之交情而定。因認被告二人犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪嫌。經查：
（一）被告戊○○所使用0000000000號行動電話監聽譯文（監聽時間為九十年六、七月間），雖顯示曾與真實姓名不詳、綽號「二哥」之人（使用0000000000號）、真實姓名不詳之0000000000號之男子、0000000000號（該電話使用人為女子）門號之使用人等人，談及購入「糖仔」、「女的」、「粗的」等語之事，並與真實姓名不詳、已成年之「阿昌」（使用0000000000號門號）、「紅毛」（使用0000000000號門號）、「發哥」（使用0000000000號門號）、「阿俊」（使用0000000000號、0000000000號門號）、「勇哥」（使用0000000000號）及真實姓名不詳、已成年之使用0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號電話門號之人等人，談及同意販賣「女的」、「男的」、「細的」、「粗的」、「糖果」及交易價格等情事。
（二）被告乙○○使用之0000000000號行動電話監聽譯文（監聽時間為九十年七月間），亦顯示曾與真實姓名不詳、已成年之使用0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號門號之人等人談及同意出賣「男的」、「細的」、「糖果」及交易價格等情事。
（三）被告戊○○所使用0000000000號行動電話監聽譯文雖顯示，被告戊○○於九十年七月六日凌晨二時四十二分許，以上開行動電話撥打被告乙○○使用之0000000000號行動電話，聯絡並指示被告乙○○至公園交付「糖果」與買主，並說女的等一下再拿給你；於同日凌晨二時五十六分聯絡稱：你拿四千給他就好，退四千；被告乙○○使用之0000000000號行動電話監聽譯文顯示，被告戊○○於九十年七月十四日清晨一時十三分以甲○○使用之0000000000號行動電話與被告乙○○使用之0000000000電話聯絡，被告戊○○問：你還有女的嗎？被告乙○○答：剩一點，被告戊○○即告知你回來我拿給你等語，同日下午五時三十七分許，被告戊○○以其使用之0000000000號行動電話與被告乙○○使用之上開行動電話聯絡、詢問有無將價值二千元之「女的」交付與綽號「阿輝」之人，被告乙○○答稱：有，實重二點五給「阿輝」等語，同月十六日下午六時四十六分、及六時四十八分、八時，復以0000000000號、0000000000號行動電話聯絡，為如下之對話：「．．．．他可能要換糖果，那你糖果還多少」，「我沒有動過」，「有二、三錢嗎」，「有」，「那要多少跟他換」，「二錢糖果就好」，「換電腦那個說要一男一女」等語。
（四）訊據被告戊○○、乙○○均否認有此部分犯行，又查電話中均屬暗語，尚不能明確認定其暗語所代表之意義，且所錄音之內容，亦不能證明其交易是否完成，既查無確切證據足資證明被告二人犯罪，此部分即應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，故此部分不另為無罪之判決，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十五條第五款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 劉 連 星右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項及第二項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
附表壹：
一、第一級毒品海洛因八包。
二、第一級毒品海洛因五包。（編號一、二之海洛因十三包，合計淨重三十一點九二公克、包裝重五點三公克，純度百分之六四點六七，純質淨重二十點六四公克）。
三、第一級毒品海洛因十五包（合計淨重十一點六三公克、包裝重四點七七公克，純度百分之四六點零五，純質淨重五點三六公克）。
附表貳：
一、安非他命七包。
二、安非他命二包。（編號一、二之安非他命九包，實際總毛重為二二點五五公克、總淨重十八點九四公克，經共取零點三二公克供鑑驗，總餘十八點六二公克）。
三、安非他命六包（合計鑑定前淨重十三點十六公克，鑑定後淨重十三點一四公克，包裝重一點九三公克）。
附表参：
一、電子磅秤一個─被告戊○○所有。
二、電子磅秤一個─被告乙○○所有。
三、分裝夾鍊袋一包─被告戊○○所有。
四、分裝夾鍊袋五包─被告戊○○所有。
五、分裝夾鍊袋十一包─被告乙○○所有。
六、行動電話（門號0000000000號）一支─被告戊○○所有。
七、行動電話（門號0000000000號）一支─被告乙○○所有。
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