臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 民國九十三年度抗字第一六五號
抗 告 人即 自 訴人 甲○○被 告 乙○○選任辯護人 林開福 律師
姜 洋 律師右抗告人因侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十三年一月二日裁定（民國九十二年度自字第八○四號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按法院或受命法官於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，如認為案件有刑事訴訟法第二百五十二條至第二百五十四條之情形者，得以裁定駁回其自訴，同法第三百二十六條第三項定有明文。
二、抗告人即自訴人自訴意旨詳如附件自訴狀影本所載。
三、原審裁定意旨略以：
（一）本件自訴人甲○○指訴被告乙○○涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌及同法第二百十四條之業務上登載不實罪嫌，係以被告自自訴人於民國（下同）八十年三月一日投資新台幣（下同）一百萬元後，除一九九一年、一九九二年、一九九七年之股東紅利及一九九○至一九九七年之股東股息均有如數發放外，其他年度之股東紅利及股息均未予發放，並侵占自訴人含出資額本身及已產生而未發放之股息、股東盈餘紅利暨將來產生之股息、股東盈餘紅利；且宗聖企業股份有限公司（下稱宗聖公司）自七十九年一月二十二日設立登記起，至八十二年資本額已增加為五百萬元，至九十二年一月二十二日資本額已增加為六千九百萬元，歷經多次增資及變更股東名簿，被告身為宗聖公司董事長，卻均未將自訴人之出資登記為宗聖公司之名義上股東，而於其業務上所製作之股東名簿有為不實之登載等語，及提出宗聖企業股份有限公司員工認股辦法、宗聖（興）公司股東投資盈餘分配辦法、一九九一年盈餘分配表、宗興公司之中華人民共和國企業法人營業執照、番禺藝華鞋廠與香港光平投資有限公司合作經營總合同書、一九九一年、一九九二年幹部獎金與股東紅利分派表、一九九二年、一九九三年、一九九四年、一九九五年、一九九六年、一九九七年股息分配表、歷年盈餘分配統計表、歷年股東權益統計表等件（以上均為影本）為其論據。惟訊據被告乙○○堅詞否認有自訴人指稱之上開業務侵占及業務登載不實犯行，辯稱：宗聖公司係於七十九年一月二十二日即已設立，由伊擔任董事長兼總經理，嗣後，伊為拓展個人經營範圍，出資一千二百九十五萬元，於七十九年初透過香港光平投資有限公司（下稱光平公司）間接投資於中國大陸，投資方式係由伊先投資光平公司，再由光平公司以伊投資之資本與中國大陸官方設立之番禺藝華鞋廠共同合作經營廣州宗興鞋業有限公司（下稱宗興公司），指派伊為董事兼總經理；宗興公司成立後，幹部多由宗聖公司員工出任，為使員工對宗興公司經營有參與感及向心力，故開放員工認股，由張歐禮認購五十萬元、許明顯認購五十萬元、黃基富認購二十五萬元、林文志認購二十萬元宗興公司股份；而自訴人因當時係光平公司之總經理，意欲投資宗興公司，一再要求加入投資宗興公司，伊因認投資大陸係透過光平公司，而自訴人擔任光平公司總經理，且經光平公司指派為法人代表，擔任宗興公司之名義上董事兼董事長，需其多加關照，於是告訴自訴人宗聖公司及宗興公司均不需他人再加入投資，自訴人只能投資伊在宗興之股份，為暗股，成敗看機運，雙方可隨時終止暗股關係等語，自訴人同意伊上開條件後，始於八十年三月間拿出一百萬元投資宗興公司之股份；又因大陸法令之限制，宗興公司名義上僅有光平公司及大陸官方之番禺藝華鞋廠二股東，故張歐禮、許明顯、黃基富、林文志及自訴人，甚至伊本身均係隱名股東。另因上開員工係伊自臺灣宗聖公司帶往大陸任職，伊擔心一般臺商至大陸投資初期通常會發生虧損，投資宗興公司之員工股東們有血本無歸之虞，為體恤員工前往大陸任職之辛苦，並盡道義上之責任，伊遂決定將臺灣宗聖公司與大陸宗興公司之盈餘合併計算，以分配紅利及股息予員工股東，故有「宗聖企業股份有限公司員工認股辦法」、「宗聖（興）公司股東投資盈餘分配辦法」之擬定，惟該二辦法係由不諳法律之員工林文志照其他公司之規定抄錄，故條款內容多不符公司法之規定；自訴人並非宗聖公司之員工，亦非宗興公司之員工，而是香港光平公司之總經理，自不符上開「宗聖企業股份有限公司員工認股辦法」之認股規定。一九九一年及一九九二年宗興公司據會計吳芳芳核算均有盈餘，伊依計算發給員工股東股利，並依與自訴人之約定，將伊所得利潤，依自訴人出資比例發給自訴人。一九九三年、一九九四年間，依會計吳芳芳之核算亦有盈餘，但伊深感奇怪，因伊不斷在臺灣借貸資金投入宗興公司，為何宗興公司卻核定有盈餘，遂疑心帳目有問題，故該二年間暫停發放股利。一九九五年，伊委請臺灣資誠會計師事務所轉委託大陸普華會計師事務所至宗興公司查帳，始赫然發現宗興公司有人民幣一千四百四十八萬二千八百零一點三八元之損失，再加上皮料盤虧人民幣三百四十萬元，共計有人民幣一千七百八十八萬二千八百零一點三八元之虧損，短短四年間早已將資本虧盡，自無法再發給股利。一九九六年、一九九七年、一九九八年，宗興公司固有盈餘，但仍不足彌補虧損，故未分配股利予股東。一九九九年，虧損達人民幣一千零九十二萬五千二百三十點六元，亦不可能發給股利。二○○○年、二○○一年，固有盈餘，但保留為彌補虧損之用而未分配，二○○二年之虧損為人民幣七十七萬一千五百二十二點四元，亦無法分配，上開事實均有宗興公司提報大陸稅務機關核定之稅務審計表足證。至宗聖公司歷年雖有些許盈餘，但實不足彌補宗興公司之虧損，亦有宗聖公司經臺中縣稅捐稽徵處核定之各年度營利事業所得稅核定通知書可稽。八十一年至八十六年間，宗興公司員工林文志、許明顯、黃基富紛紛離職，張歐禮退休，雖渠等當初投資之資本早已虧盡，但伊聽聞渠等生活亦不好過，故仍將渠等投資之資本加上利息退還。八十六年五月，自訴人遭光平公司解除總經理職務，且不再擔任光平公司於宗興公司之代表，伊認為自訴人既不再擔任宗興公司董事，則伊與自訴人間之暗股關係依當初之約定，自應終止並為結算，復因自訴人原先投入之資金一百萬元，早已虧盡，但伊本於道義，仍將自訴人之暗股股本連同利息共計一百九十一萬零一百四十九元退還自訴人，匯入自訴人所使用之「張瑜珊」帳戶，詎料自訴人仍不知足，一再打電話到公司向伊要錢，伊不勝其擾，以為只要再匯一次錢，並向自訴人說清楚，問題就會解決，於是又再匯一百萬元予自訴人，並委請律師發函向自訴人說明，豈料自訴人反對伊提起本件自訴等語。
（二）經查：⒈按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定
一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院二十六年上字第九七一號判例可資參照）。查本件自訴人於八十年三月一日投資被告一百萬元，固未訂立書面之合夥契約，惟依自訴人所提附卷之「宗聖（興）公司股東投資盈餘分配辦法」中⒉實收資本額欄⑶所載「甲○○：ＮＴ＄１００萬元整（．３．１入款）」等字樣，依上揭判例意旨所示，宗聖公司或宗興公司應係自訴人與被告及其他出資人依渠等合夥契約關係所共同經營之事業，與隱名合夥無涉，先予敘明。
⒉本件自訴人與被告間有投資之合夥關係，已如前述，雖自訴人稱其等係以共同
投資目的事業之運作方式，在外部關係上，以共同出資之資本，在臺灣設立宗聖公司，在中國大陸設立宗興公司，並借用香港光平公司等三家公司，作為對外之共同經營企業體，在內部關係上，該三家公司合併計算股本及投資權益等語，惟經被告堅詞否認，並辯稱：自訴人與其他參與投資之員工均係投資宗興公司，並非投資宗聖公司，且上開三家公司各為獨立營運，並非自訴人所謂「共同投資目的事業」、「共同經營企業體」等語；查：⑴宗聖公司係於七十九年一月二十二日經主管機關經濟部核准設立，有該公司之基本資料查詢表及經濟部公司執照影本各一紙在卷足稽，而自訴人與被告合夥出資之日期係八十年三月間，顯係於宗聖公司設立登記之後；⑵自訴人與被告間所成立之合夥關係，並未訂有書面之合夥契約，互約出資所經營之共同事業為何；⑶被告依合夥關係發放予自訴人之投資利得，均係以被告個人名義匯款入自訴人所指定之張瑜珊帳戶內，並非逕以宗聖公司或宗興公司之名義匯款發放，此有第一商業銀行八十二年一月二十一日、八十三年一月三十一日、八十四年一月二十七日、八十五年一月二十四日、八十六年一月三十一日、八十七年一月二十三日匯款通知單影本六張在卷足參，顯與一般公司發放股息、紅利予股東之方式不符；⑷倘自訴人於八十年三月間確係以投資宗聖公司為共同事業而交付一百萬元予被告，則自訴人自投資之日起，迄本件自訴案件提起日止，期間均未曾要求被告所代表之宗聖公司依公司法之規定，將其列為公司股東，且歷年來亦均接受被告以其私人名義匯款而收受投資之利得；綜上以觀，自訴人謂其係與被告及其他合夥人共同出資，在臺灣設立宗聖公司云云，顯與事實不符；而被告上揭辯稱：自訴人與其他參與投資之員工均係投資宗興公司等語，因認與事實較為符合，尚堪採信，是自訴人所投資者應係於中國大陸設立之宗興公司無訛。
⒊另按合夥乃合夥人互約出資以經營共同事業之契約。合夥財產屬於合夥人全體
之公同共有。如不足清償債務時，各合夥人對不足之額，仍連帶負責。因之，合夥人得隨時表示終止其與他合夥人之合夥關係，聲明退夥。退夥後，應為合夥財產之清算、出資返還。但對於退夥前合夥所負之債務，仍應負清償之責。此為民法債篇第六六七條至第六九九條所明定。又「刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件。合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後，尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時，當然變為退夥人之物，他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題」（最高法院二十八年上字第二三七六號著有判例可資參照）。本件自訴人與被告間之合夥關係，僅係自訴人得依渠等之合夥關係向被告請求所約定之利得，而自訴人所投資之宗興公司在尚未分配股東股息及紅利前，縱該公司確有盈餘，亦非屬代表人即被告或其他股東所有，仍屬宗興公司所有，被告或自訴人對宗興公司之盈餘均非居於所有人之地位，至被告雖為宗興公司之代表人，然亦僅係代表宗興公司行使法定職權，在宗興公司未為分配公司盈餘之前，該公司盈餘仍非屬渠等合夥財產之一部，自訴人據其向被告主張分配宗聖公司或宗興公司之盈餘及股息未果，而認被告涉犯業務侵占罪嫌，顯有未合。
⒋又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之
規定，不得任意處分，民法第六百六十八條、第六百七十一條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責。查被告於原審調查時陳稱：伊係因宗興公司於八十二年、八十三年間處於虧損狀態，故未發放盈餘，而自訴人在八十六年自光平公司離職後，伊於八十七年五月十五日將自訴人之股金、股息共計一百九十一萬一百一十九元，匯入自訴人所使用之「張瑜珊」帳戶內，惟因自訴人仍一再打電話向伊要錢，伊復於八十八年十月二十三日匯入一百萬元至自訴人上開相同帳戶內等語，且有被告於八十七年五月十五日及八十八年十月二十二日分別匯款一百九十一萬一百一十九元及一百萬元入張瑜珊帳戶之第一商業銀行匯款通知單影本各一紙在卷足徵，顯見被告就自訴人所投資而成為合夥財產之部分款項，並無任何不法所有之侵占意圖。至被告片面將自訴人之合夥金退還，是否即生合夥解散之效力，則係另一民事法律問題。
⒌又自訴人另以被告未按自訴人之出資依持股比例登載在宗聖公司之股東名簿上
，顯於其業務上所製作之股東名簿有為不實之登載，認此部分係涉犯刑法第二百十五條之偽造文書罪嫌云云，惟依前所述，本件自訴人與被告間之合夥係以互約投資在中國大陸設立宗興公司，而宗興公司因中國大陸法令關係，投資股東不可能以實際出資人名義登記，而須以法人名義登記，此亦為自訴人所知悉，是縱被告為宗興公司之代表人，礙於中國大陸之法令限制，亦無法將自訴人登載為宗興公司之股東；況被告與自訴人間僅係互約出資而成立合夥關係，縱自訴人之本意確在投資宗聖公司，然其投資方式究非依我國公司法有關股份有限公司章之認股規定而為投資，自訴人自無權利就其與被告間之合夥關係要求被告應將其登載為宗聖公司之股東，是被告自亦無有涉業務登載不實之罪嫌。
（三）此外，復無其他積極證據足資證明被告有何自訴人所指之業務侵占及業務登載不實犯行，應認被告犯罪嫌疑顯有不足，核有刑事訴訟法第二百五十二條第十款所規定之情形，參照前揭說明，爰以裁定駁回自訴人之自訴云云。
（四）原審認被告之犯罪嫌疑尚屬不足，駁回自訴人之自訴，核無不當，自訴人抗告意旨仍執陳詞，認為被告應成立業務侵占罪及業務上登載不實罪，恣意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 林 清 鈞法 官 吳 重 政右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 林 育 德中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
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