臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度選上訴字第一四七一號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院九十二年度訴字第六五七號中華民國九十三年七月八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵續一字第二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同意圖使候選人不當選，以文字傳播不實之事，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，禠奪公權貳年。
事 實
一、甲○○明知乙○○（因腦中風而達於心神喪失之程度，並經法院裁定宣告禁治產，本院另行審結）、丙○○均係第十四屆彰化縣員林鎮鎮長候選人，竟與乙○○共同基於意圖使丙○○不當選之犯意聯絡，先由甲○○製作標題：給自認『清廉、用心』的民進黨鎮長候選人—丙○○的一封公開信，內載：「真替員林鎮民擔心，擔心您一向知道抓住權勢及Ａ錢的手法」、「在『清廉』的背後隱藏多少不為人知的官商勾結。」、「我擔心一但您選上以後，手握員林鎮民的生殺大權，仍要依照以往方式Ａ錢」、「政客披著政黨外衣，用政治力遂行政黨外遇，謀取類似砂石牌的私人利益」云云之宣傳文件後，於民國九十一年一月二十日將上開文宣交予被告乙○○，再推由被告乙○○交由不知情之印刷店負責人大量印製前揭文宣，並於九十一年一月二十一日下午四時許起至同年月二十三日，交予不知情之劉張月梧、陳秀桃、賴俊升、陳國華及蕭文哲等送報員，以夾報之方式散發上開由甲○○簽名之廣告文宣，傳播上開不實之事，足以影響選民對於候選人丙○○品德操守之認知，足生損害於丙○○及選舉之公正性。
二、案經丙○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承上開文宣內容為其所撰寫，且於前揭時地，以上開夾報方式散發前述宣傳文件等情不諱，惟矢口否認涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條之犯行，並辯稱：伊所製作之公開信內容屬實，當時確實是丙○○將砂石執照以一百萬元的價格賣給伊，有協議書為憑，況且丙○○既然說砂石牌照一萬多元就可以申請到，為何要開價一百萬元？八十一年彰化縣政府發布命令，禁止核發砂石業者申請營利事業執照及禁止河川採砂石令，告訴人申請晉川砂石公司執照再轉售謀取暴利，自屬特權Ａ錢云云。
二、經查：㈠右揭事實，業據告訴人丙○○於偵查、原審及本院審理時指陳綦詳，且被告已於
本院坦承撰寫上開文宣內容，並於前揭時地交予同案被告乙○○印製後交予不知情之劉張月梧、陳秀桃、賴俊升、陳國華及蕭文哲等送報員，以夾報之方式散發文宣等情，核與同案被告乙○○、證人即送報員劉張月梧於警訊之供詞、證詞相符，並有記載前開內容之傳單一份附卷可稽（見選他字第三三五號卷第五頁），故被告確實有撰寫並散布上開內容之文宣等情，應堪認定。
㈡次查，晉川砂石公司於八十一年八月十四日，向臺灣省政府建設廳申請設立登記
，取得公司執照，並於八十一年八月廿五日向彰化縣政府辦理營利事業登記，取得營利事業登記證等情，已有晉川砂石公司登記資料影本，及彰化縣政府八十六年二月廿八日八六建字第○二九四三六號函暨所檢送營利事業基本資料檔有關該公司之基本資料附卷可稽（見選他卷第二○三號卷第二九至三一頁、本院八十六年度上訴字第一八三號卷㈠第四○至四一頁）。又晉川砂石公司並未向彰化縣政府申請土石採區許可，土石採區許可，權利人不可私下轉讓等情，亦有彰化縣政府八十五年四月一日八五彰府工水字第五○七四三號函、八十五年六月二十八日八五彰府工水字第一○五五○○號函各一份附卷可證（見台灣彰化地方法院檢察署八十五年度選偵字第五號卷第一九頁、同年偵續字第三七號卷第二二頁），足認晉川砂石公司僅有公司執照，並無採砂許可權。
㈢被告於八十三年三月十四日與告訴人訂定買賣契約，以新台幣（下同）一百萬元
購買晉川砂石公司之所有權（即被告所稱之公司執照），被告於同日給付二十萬元訂金後，即未再續為履行契約等情，業有買賣協議書影本一份在卷足憑（見選他三三五號卷第十九頁），故上開文宣內容中有關被告以一百萬元，向告訴人購買晉川砂石公司執照，於交付二十萬元訂金，事後因經濟因素放棄買賣等情，即無不實。惟同案被告乙○○前案涉嫌違反公職人員選舉罷免法案件中（下稱前案），被告以證人身分於偵查中證稱：因伊有一個砂石開採區，想申請砂石公司之執照，乙○○知道後即介紹伊買受晉川砂石公司，因買賣前有與乙○○聊起，說晉川公司如有砂石開採許可證及砂石採區就不會出售，所以乙○○知道晉川公司並無開採許可權，且達成買賣協議後，因伊無法付清餘款，契約訂立後之三個月即八十三年六月間即已解約，乙○○亦知雙方已解約，就叫伊將買賣契約書借給他參考，但都沒有歸還等情（見台灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵續字第三七號偵查卷第二六至三○頁），足證被告對於晉川砂石公司僅有砂石公司執照，並未取得砂石開採許可權，且晉川砂石公司僅擁有砂石公司執照，亦無法進行採砂等情知之甚明。
㈣再查，有關砂石公司設立申請，係屬台灣省政府建設廳之職掌，且砂石業申請公
司登記或商業登記，均無需檢附採礦區之證明文件等情，有前開公司設立登記事項卡影本及台灣省政府建設廳八十七年七月七日函文一份在卷足按（見前案本院更㈠審卷第四八頁），足認彰化縣政府並無准否砂石公司設立之權限，且申請砂石公司設立登記，無需檢附採礦區之證明，故任何人均可依法申請，並無何特權可言。又有關砂石業者之營利事業登記證核准，雖屬彰化縣政府之職掌，然於周清玉擔任彰化縣縣長期間之七十九年至八十二年間，彰化縣政府於七十九年、八十年、八十一年、八十二年間各年度所核准發給砂石業營利事業登記證之公司行號數量，計分別有十一家、十家、四十五家、一百零四家，共計一百七十家，此有彰化縣政府八十六年九月八日八六彰府建商字第一六六七○四號函所檢送彰化縣政府七十九年至八十二年間核發砂石業營利事業登記名冊附卷可稽（見前案本院上訴卷㈠第一五五至一七七頁），且依上開名冊記載，八十一年核發該登記證之公司行號有四十五家，其中核准晉川砂石公司之時間係八十一年八月二十五日，有彰化縣政府營利事業基本資料檔影本一份附卷可稽（見前案本院上訴㈠卷第四一頁），雖在前揭八十一年九月八日及八十二年四月十五日公告禁採令之前，然難謂係基於一般人難能之特權。本件被告向告訴人所購買者，乃為晉川砂石公司之公司執照，與彰化縣政府之職掌毫無關涉，被告竟以上開買賣協議書為據，再利用鋪陳周清玉擔任彰化縣長期間，告訴人為民進黨彰化縣黨部主委，指摘告訴人利用特權取得砂石公司轉賣謀利，即顯屬虛偽不實。又退步言之，縱使被告所指摘者為彰化縣政府職掌之營利事業登記證之核發，如前所述，晉川砂石公司取得營利事業登記證亦無何特權可言，被告前揭指摘亦屬不實。
㈤被告於本院辯稱：砂石公司設立僅需二、三萬元就可申請到執照，伊竟然必須花
費一百萬元買受晉川砂石公司執照，原因就是彰化縣政府於八十一年間凍結核發砂石公司之公司設立執照，伊無法申請公司設立，只好向告訴人購買，所以伊稱告訴人「Ａ錢」並無不實云云。惟查：⑴有關公司設立登記事務並非彰化縣政府之職掌，彰化縣政府已無權凍結砂石公司之設立登記，況被告向告訴人購買晉川砂石公司執照時，彰化縣政府自七十九年至八十二年間核發砂石業者之營利事業登記證，總計高達一百七十家，均已如前述，被告辯稱係因彰化縣政府凍結砂石公司執照，致告訴人始能高價出售謀利，顯屬虛偽。⑵被告於前案以證人身分於本院上訴審證稱：「我是經營六輕之填海工作，須有砂石公司之發票，才能跟台塑做生意，當時彰化縣也禁止，我有自己之採石區，沒有砂石公司執照不行，後來買賣不成立，因我經濟出了狀況，且與台塑沒有做成生意」等語（見前案本院上訴㈠卷第一三三頁），顯見被告當時因欲經營六輕填海工作，急需公司執照申請發票，才以一百萬元之價格向告訴人購買晉川砂石公司之公司執照。本院審之商場買賣，買賣雙方各自盤算利益後，始決定交易價格乃屬常情，被告與告訴人
基於各自利益而決定買賣公司執照價格，況被告以一百萬元價格與告訴人訂定買賣協議書並給付二十萬元訂金後，即未繼續履約，旋將上開買賣協議書交予同案被告乙○○於前次選舉時使用，被告是否確有買受上開公司執照之真意或者意在取得買賣契約作為競選攻擊之籌碼已有可疑，總之，上開買賣價格既係被告與告訴人雙方各自盤算商業利益所議定，即無法據此認定告訴人以一百萬元出售公司執照即有Ａ錢之事實，故被告此部份指述亦屬故意不實之指述甚明。⑶被告於本院審理期間，雖一再辯稱曾申請公司設立登記，但均遭退件云云，惟被告遲未提出任何申請文件或遭駁回之證明文件以實其說，故被告此部份辯詞顯屬不實，不足採信，更無法據此辯詞推認告訴人取得公司執照有何特權之情形。被告於文宣內之指述更顯虛偽。
㈥末查，被告向告訴人購買晉川砂石公司之公司執照，係經由同案被告乙○○所介
紹已如前述，而同案被告乙○○於八十五年間競選國大代表期間，業已製作內容載有「周清玉核發晉川砂石股份有限公司執照給丙○○，轉手一張紙一百萬！」之文宣，經檢察官以乙○○涉嫌違反公職人員選舉罷免法提起公訴，並經台灣彰化地方法院、本院上訴審、更㈠審均判處乙○○有期徒刑四月，至本院更㈡審始改判乙○○無罪，因檢察官未上訴而判決確定，此有前揭歷審判決書在卷足憑，本院審之有關被告甲○○以一百萬元向告訴人購買晉川砂石公司一事，業於前案爭議甚久，被告甲○○亦為前案之證人，對案件涉訟過程應有所知悉，於前案終結後，復於本件第十四屆彰化縣員林鎮鎮長競選期間，再度以此事攻擊告訴人，顯見被告甲○○與同案被告乙○○間，確實有意圖使丙○○不當選之共同犯意聯絡而以文字傳播上開不實之事甚明。從而本件事證明確，被告甲○○上開犯行應堪認定。
三、被告甲○○明知同案被告乙○○與告訴人同為第十四屆彰化縣員林鎮鎮長候選人，竟與乙○○基於共同犯意之聯絡，意圖使告訴人不當選，而以上開文字傳播不實之事，足以生損害於告訴人之名譽及選民對於告訴人即選舉候選人之判斷，核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之罪。至被告雖同時構成刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪，惟依特別法優於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法第九十二條之規定論處，併此敘明。被告甲○○與同案被告乙○○間，有共同犯意聯絡意及行為分擔，為共同正犯。又被告利用不知情之劉張月梧、陳秀桃、賴俊升、陳國華及蕭文哲等送報員，以夾報之方式散發宣傳單而實施上揭犯行，為間接正犯。再被告係基於同一目的之單一犯意，意圖使丙○○不當選，雖有數個傳播不實之舉動接續進行，然主觀上係以數個舉動實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，其各次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應僅論以一罪。原審法院未予詳查，遽認被告犯罪不能證明而為被告無罪之諭知，認事用法，顯有違誤。檢察官上訴指摘原審判決諭知被告無罪，認事不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷，自為判決。爰審酌被告雖非告訴人之競選對手，然其於前案同案被告乙○○違反公職人員選舉罷免法案件審理時，曾以證人身分做證，對本案買賣協議書所引起之爭議過程知悉甚詳，竟然仍與同案被告乙○○共同利用同一買賣協議書，意圖使競選對手不當選，以競選文宣傳播不實事項，有礙民主制度之推展，且混淆社會是非。及其所生之危害及犯後仍無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並依公職人員選舉罷免法第九十八條第二項規定，宣告褫奪公權二年。扣案印製有如事實欄所載文字之文宣一張（已發，附於選他三三五號卷第五頁）及一批（未發，九十一年度保字第三○八號），為共同被告乙○○所有（業據被告供承在卷）且係供犯罪使用（已發）及預備（未發）之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第二項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 巫 政 松法 官 陳 毓 秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 子 良中 華 民 國 九十四 年 五 月 六 日附錄本案論罪科刑主要法條：
公職人員選舉罷免法第九十二條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
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