臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度重上更(一)字第四八號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 劉家驥右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院八十六年度訴字第一六八○號中華民國八十八年二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第三一八一號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○有罪部分撤銷。
乙○○從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
被訴詐欺取財部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○係設於臺中市○○○路二十八之一號均岱爬模有限公司（下稱均岱公司）之負責人，並於八十四年間籌備成立君岱爬模工程有限公司（下稱君岱公司），擬由君岱公司參與雲林六輕工程之煙囪工程投標，而君岱公司亦於八十五年四月二十六日成立並取得公司執照，嗣於同年五月二十五日復取得營利事業登記證，並由甲○○擔任為董事長，乙○○則負責君岱公司實際經營業務，係從事該公司業務之人，八十五年七月二十五日起，乙○○先以均岱公司名義向臺塑麥寮六輕工程之大包商德商卓特貝爾化工工程股份有限公司臺灣分公司（下稱卓特貝爾公司）標得其中二億餘元之臺塑乙稀槽工程，自同年九月間起至十一月間止，連續在前揭均岱公司之所在地，將均岱公司申請租用之電話號碼（00）00000
00、0000000號電信費用、承包上開工程之各項費用（含人員餐費、油費及差旅費）、員工薪資（八十五年九、十月份薪資）、炬東公司八十五年十一月五日之人事廣告費用、乙○○個人所有車號00﹣六四六○號自用小客車之八十五年十月五日保養費用、乙○○僱請菲傭費用及乙○○位於九華貴族住處所購置之家電、裝璜、日用品等費用均以「股東往來」名義，轉列為君岱公司之開支費用，爾後指示不知情之君岱公司人員丙○○、李怡靜二人，分別將上開不實事項製作為君岱公司之轉帳傳票等會計憑證而記入君岱公司帳冊，使君岱公司之財務報表等公司業務上文書發生不實之結果，並生損害於君岱公司。嗣於八十五年十一月二十三日甲○○發現其掛名負責人之君岱公司業務頗有疑義，遂報警協助要求乙○○交出君岱公司之全部文件，始發現上情。
二、案經甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、原判決撤銷部分：
壹、有罪部分：
（一）訊據上訴人即被告乙○○固不諱言上該均岱公司申請租用之電話號碼（00）0000000、0000000號電信費用、承包上開工程之各項費用（含人員餐費、油費及差旅費）、員工薪資（八十五年九、十月份薪資）、炬東公司八十五年十一月五日之人事廣告費用、乙○○個人所有車號00﹣六四六○號自用小客車之八十五年十月五日保養費用、乙○○僱請菲傭費用及乙○○位於九華貴族住處所購置之家電、裝璜、日用品等費用均以「股東往來」名義，列為君岱公司之開支費用，而記入轉帳憑證等會計憑證而記入帳冊情事，惟矢口否認有何不法犯行，辯稱係公司之會計人員所為云云，然查被告乙○○係君岱公司之實際經營者，是以上開公司之所有會計憑證、帳冊製作等，均須經由被告乙○○同意、指示，並於右揭時、地利用不知情之公司人員丙○○、李怡靜二人虛偽製作君岱公司之轉帳傳票，及如何將均岱公司、炬東公司各項業務、人事費用，列為君岱公司之業務、人事費用一節，業據告訴人甲○○指訴綦詳，核與證人丙○○、李怡靜、魏富源等人於歷次偵查及原審法院審理時之證述情節相符，並有告訴人提出之上開君岱公司轉帳傳票及均岱公司、炬東公司各項業務、人事費用影本等件在卷可稽，復參以上開所有轉帳傳票上皆經被告乙○○簽名，亦有卷附之轉帳傳票在卷可考。是被告乙○○所辯係公司會計所製作，伊不知情云云，顯係事後卸責之詞，自難採信。甚且，被告於九華貴族其住處裝設之冷氣、冰箱、電視機之費用達三十萬五千元、窗簾九萬元、沙發十萬元、碗盤九千三百八十六元、沙發一組十一萬元及個人所有福特牌（scorpio）自用小客車保養修繕費用，總計約六十二萬餘元，皆為個人食衣住行所花費，與君岱公司之業務並無任何關係，且為被告乙○○個人生活事項，按諸常情，若非其指示會計人員製作，公司會計絕無從知悉此情或自動拿取收據之可能。
（二）核被告所為，係犯刑法第二百十五條之業務上登載不實罪，原審以被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審法院認被告此部分係犯商業會計法第七十一條第一款之商業負責人虛偽填製會計憑證罪，然商業會計法第七十一條第一款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件。而所謂「商業負責人」之定義，依同法第四條所定，應依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。而公司法第八條則規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，另商業登記法第九條則規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人」，則依前開規定所處罰之對象為具有上開身分之人，即僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員。而君岱公司之負責人為甲○○（詳八十六年偵字第三一八一號卷第九至十五頁），並非被告，被告亦非君岱公司主辦及經辦會計人員。其利用不知情之丙○○、李怡靜犯此案，亦非刑法第三十一條第一項所載之「共同實施或教唆幫助者」，是本案尚無商業會計法第七十一條第一款之適用餘地，被告上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨認此部分另犯稅捐稽徵法罪責云云（詳後述），雖均無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，審酌被告犯罪之動機、方法、手段、所致損害暨被告犯罪後態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並依修正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
（三）公訴及檢察官上訴意旨另以：㈠被告乙○○於主導成立君岱公司期間，並向甲○○收足一千萬元之股款，而自八
十五年九月間起至十一月間止，為規避均岱公司應繳交之營業稅及營利事業所得稅等稅捐，連續在前揭均岱公司之所在地，將均岱公司申請租用之電信費用、承包上開工程之各項費用、員工薪資、炬東公司之人事廣告費用、被告乙○○個人所有小客車之保養費用、雇請菲傭費用、住處之購置家電、裝璜、日用品等費用以「股東往來」名義，轉列為君岱公司之開支費用，並指示不知情之會計人員分別將上開不實事項製作為君岱公司之轉帳傳票等會計憑證而記入帳冊，使君岱公司、炬東公司及均岱公司之財務報表發生不實之結果。因認被告乙○○另涉有違反商業會計法第七十一條第一款之商業負責人虛偽填製會計憑證罪及稅捐稽徵法第四十一條、第四十二條第一項等罪。
㈡惟查被告並非君岱公司負責人，就有關君岱公司之會計憑證縱有不實，亦無商業
會計法第七十一條第一款之適用，已如前述，又被告固係均岱公司及鉅東公司之負責人，然均岱公司之電話費用、承包上開工程之費用、員工薪資，炬東公司人事廣告費用，既屬二公司之支出事項，即屬稅法上之進項，本得據以為均岱公司及鉅東公司減少課稅之基準，被告於君岱公司之內部帳冊等會計憑證上將之列為君岱公司費用，並無法減輕均岱公司及鉅東公司之營利事業所得稅稅額，經本審函查，均岱公司八十五年申報營業稅資料因已逾保存期限，已經銷燬，有臺灣省中區國稅局臺中市分局函附本審卷可參，本件公訴人並未能提出君岱公司及鉅東之該年度營業稅申報資料，自難僅憑君岱公司內部帳冊資料有不實，即推認均岱公司及鉅東公司確有憑此帳冊資料逃漏稅捐之結果，又上訴意旨以被告將均岱公司員工薪資移列至君岱公司，使均岱公司違反扣繳員工薪資所得稅之規定，應有稅捐稽徵法第四十二條第一項之罪嫌云云，然本件君岱公司內部帳冊內容固確不實，惟公訴人並未提出均岱公司就該等員工薪資確未代徵、扣繳之事證，本不能以前揭內部帳冊內容不實，即逕推認被告確有違反稅捐稽徵法第四十二條第一項之罪責，是此部分檢察官上訴尚無可採，惟依公訴意旨，被告此部分犯行與前揭業務登載不實有罪部分犯行具有方法結果之裁判上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪諭知。
貳、無罪部分：
（一）公訴意旨另以：被告乙○○係設於臺中市○○○路二十八之一號均岱爬模有限公司（下稱均岱公司）之負責人，明知其所經營應之上開公司自民國八十四年
七、八月間後，即陸續發生財務周轉困難，亟須資金以便繼續順利推展業務，乃分別於民國八十四年九月二十九日、同年十月十六日二度向甲○○借款新臺幣（下同）各三百萬元，並皆承諾於同年十一月間返還，然屆期乙○○見本身仍無法於承諾期限還款，詎竟意圖為自己及第三人不法所有之犯意，向甲○○佯稱：目前環保意識抬頭，興建焚化爐方興未艾，而此等工程必須使用其所有之爬模專利技術始可，市場潛力無窮、後勢看好，現其已另籌備成立君岱爬模工程有限公司（下稱君岱公司），並擬以君岱公司名義參與雲林六輕工程之煙囪工程投標，日後利潤看好云云，並邀甲○○一同投資入股，致甲○○陷於錯誤，而自八十四年十一月間起至八十五年七月間止，陸續依約交予乙○○股款一千萬元。而君岱公司亦於八十五年四月二十六日成立並取得公司執照，嗣於同年五月二十五日復取得營利事業登記證，並由甲○○掛名為董事長，乙○○則任實際商業負責人，一手負責君岱公司之所有業務。乙○○則申請設立君岱公司，以蒙騙甲○○。
（二）訊據被告固坦承確向告訴人借用前揭二筆各三百萬元借款情事，惟矢口否認有何不法犯行，並以借貸金錢並未施用詐術，告訴人亦未投資君岱公司一千萬元，君岱公司之各股東實際上均未出資，告訴人稱有投資一千萬元，應提出確實之資金明細往來資料等語為辯，經查告訴人係以卷附丙○○所作之借調往來明細表證明其確有出資一千萬元，惟查該明細表首行載明係「向甲○○借調往來明細表」，出資應係取得出資證明，何以會記載係「借調往來明細表」，以其名稱觀之，是否屬「出資」顯有疑義，如係出資，則公司取得該資金後本得自行利用之，僅須依公司營業狀況，按期向股東報告並計算分配紅利予股東，並無與各別股東書立借調往來明細表之必要，又股東之出資，應於退股或公司解散後始能拿回股款，然卷附該對帳往來明細表除以借方記載被告乙○○收到之金額外，亦併以貸方記載乙○○支出即返還甲○○之金額，又出資資金應係公司自行應用，然明細表中甲○○支出部分卻記載有「代買澳洲鼠幣二萬三千九百八十元」，顯係告訴人自行代墊購買金幣之費用而將金額列為借款，又明細表又記載「拿給羅崇維九華貴族工資１２００００」，九華貴族屬被告私人住所，與君岱公司業務顯無關，告訴人又豈可能以如此方式交付出資，凡此均可認定此一千餘萬元實屬借貸性質，縱告訴人與被告嗣後或曾約定將此借貸餘額轉為投資，其本質仍屬借貸，而被告自八十四年九月間起至八十五年九月間止，被告與告訴人間之資金往來甚為頻繁，有雙方均不爭執屬真正之對帳往來明細表在卷可參，甚且於八十四年十二底月間被告所承諾之六百萬元還款期限後，告訴人甲○○尚且陸續多次同意被告以廠商客票調取現金，且金額亦達數百萬元之譜（詳偵字第三一八一號卷第四頁及借調往來明細表），告訴人既有為借貸行為，原即應考量借用人之信用狀況，況被告之公公確擁有相當價值之土地，另被告本身並擁有爬模專利等情，業據被告提出土地登記簿謄本及專利證書各一份在卷可憑，是綜合上情以觀，告訴人既經考量被告信用後同意借貸上開金額，尚難以被告就該共計約一千六百萬元借款尚未能全數清償（即包括借款六百萬元及告訴人所稱出資，實係借貸之一千萬元部分）即謂有施用詐術。㈢綜上，公訴意旨所述被告詐欺取財部分犯罪尚屬不能證明，原審認被告涉有此犯
行（原審認被告所涉此部分詐欺取財犯行與虛偽會計憑證罪具有牽連犯關係，是從重依商業會計法處斷），自有未洽，應予撤銷，惟因公訴意旨認被告此部分係獨立成罪（即起訴書犯罪事實一部分），是應由本院另為無罪諭知。
叁、未經起訴部分：
（一）原審判決另以被告意圖使均岱公司得財產上不法利益之概括犯意，於八十五年九月十四日、十月間，未經君岱公司之同意，即盜用君岱公司之統一發票專用章，蓋用於君岱公司之統一發票上，偽造君岱公司名義開立金額分別為二千三百十萬元、一千一百六十五萬五千元之統一發票，並將之交付予不知情卓特貝爾公司以為進項，希冀藉此不正當方法逃漏均岱公司之營業稅捐，並將均岱公司應繳之稅金轉由君岱公司負擔，足生損害於君岱公司之財務及稅賦控管之正確性。嗣於八十五年十一月二十三日甲○○發現其掛名負責人之君岱公司業務頗有疑議，遂報警協助要求乙○○交出君岱公司之全部文件，始發現上情，並緊急通知卓特貝爾公司，且卓特貝爾公司亦發現統一發票之發票人與簽約人名義不符，遂將上開二紙發票退還予君岱公司，再由乙○○另以均岱公司名義製作等額統一發票二紙交予卓特貝爾公司，始未得逞。
（二）經查本案起訴書之犯罪事實、證據及所犯法條文均未載及被告涉嫌藉偽造君岱公司統一發票之事使均岱公司得利之事，按此節與原起訴之事實亦無何裁判上一罪關係，且原審認「被告所犯詐欺取財（指詐取告訴人出資一千萬元）與虛偽填製會計憑證（指轉帳傳票等登載不實）二罪間，及詐欺得利未遂（盜開君岱公司發票以使均岱公司得利）開立與行使偽造私文書（指行使偽造之發票）二罪間，皆有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應分別從較重之虛偽填製會計憑證罪及行使偽造私文書罪處斷。又其所犯虛偽填製會計憑證、行使偽造私文書二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。」（詳原審理由），是原審亦不認被告所涉偽造君岱公司發票使均岱公司受益部分犯行與上該轉帳傳票登載不實部分具有裁判上一罪關係，卻逕予論罪科刑，自係就未經檢察官起訴之事實為判決，屬訴外裁判，既經被告上訴，本院自應予撤銷。
乙、上訴駁回部分：
壹、公訴意旨另以：被告明知丙○○（起訴書誤載為李麗玉）為均岱公司（起訴書誤載為君岱公司）之會計，並無意擔任君岱公司股東，且未實際出資，竟於八十五年一月間，在前揭地點冒用丙○○擔任君岱公司股東，虛偽記載出資額為五十萬元，再委託不詳姓名之人盜刻丙○○之印章乙枚，蓋用於君岱公司申請設立之文件上，並據以行使而持向臺灣省政府建設廳提出申請，足生損害於丙○○及公司登記之正確性，因認被告涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有五十二年臺上字地一三００號判例可稽。訊據被告乙○○固坦承丙○○確有加入君岱公司股東之事實不諱，惟堅決否認伊有何偽造文書犯行，辯稱：丙○○擔任君岱公司股東伊有徵得她的同意，至於出資額五十萬元，係以其年終獎金替代，並且公司設立時，丙○○之身分證影本係由其自行傳真予辦理設立之會計師陳玉星，印章亦係丙○○親自交付的等語。經查，該公司設立登記資料及丙○○之身分證影本、印章等件，均為丙○○所交付等情，業據證人陳玉星於原審法院審理時多次結證屬實，且丙○○亦不否認其有自行交付印章或傳真身分證影本予陳玉星之事實，雖被害人丙○○稱：不知傳真身分證及交付印章係要設立公司，當初被告乙○○偽稱係要辦理所得稅扣繳云云。惟徵諸實際情況，申報所得稅時，並不須身分證影本等情，亦有證人陳玉星到庭證述並未替均岱公司處理過報稅事宜等語，且丙○○身為會計人員，從事會計業務多年，對此理應十分清楚，故其指訴各點，與事理相違，另參以被害人丙○○與被告乙○○間迭有爭議，是尚難憑此遽為被告乙○○不利之認定，本院復無其他積極確切之證據足認被告有此部分公訴人所指之犯行，此部分既不能證明被告犯罪，原審諭知無罪判決核無違誤，公訴人執持前詞指摘原審判決不當，核無可採，此部分上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十五條，修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 郭 同 奇法 官 姚 勳 昌右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 九十三 年 十 月 十三 日中華民國刑法第二百一十五條(業務上文書登載不實罪)從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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