臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度重上更(一)字第二○號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第二四一九號中華民國八十九年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二七四二號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於未經許可持有空氣槍暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元（即銀元參佰元）折算壹日，扣案之槍衼壹枝（槍枝管制編號0000000000，含鋼珠拾顆、瓦斯鋼瓶伍瓶）均沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十一年六月間，在臺中市○○路夜市附近，向綽號「小陳」之不詳姓名成年男子，以新臺幣三千元之代價，購買具有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號，含鋼珠十二顆、瓦斯鋼瓶五瓶）一支，嗣後即未經許可無故持有該槍枝，且於八十一年間，持上開槍枝至大里市○○路附近公寓頂樓對空試射二發。嗣於八十八年十一月十日十七時十分許，經警持檢察官簽發之搜索票，在臺中市○○路合作大樓五之二二號住處執行搜索而查獲，並扣得上開槍枝（含鋼珠十顆、瓦斯鋼瓶五瓶）一支、手指虎一個（此部分所犯無故持有刀械部分，業經本院前審判處有期徒刑二月確定）。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下稱被告）固不諱言前揭持有槍枝之事實，惟於原審法院辯稱：槍枝買來後未曾使用過，不知扣案槍枝有無殺傷力云云。嗣於本院則辯稱：被告並未改造該槍，且該槍不能擊發，無殺傷力云云；於更一審辯稱：送鑑後已證明該玩具槍枝沒有殺傷力云云。惟查（一）被告右揭違反槍砲彈藥刀械管制條例之事實，有扣案之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）一支足資佐證，而該扣案之空氣長槍及刀械經分別送請內政部警政署刑事警察局及臺中市警察局鑑定結果，均認該改造槍，係利用二氧化碳小鋼瓶內氣體為發射動力，具金屬槍管及木質槍托，經實際試射，其平均彈丸單位面積動能達三五．三五焦耳／平方公分，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十八年十一月二十三日刑鑑字第一二一九二六號鑑驗通知書一份存卷可稽，又前開鑑定書雖載有送驗「改造瓦斯空氣長槍」字樣（八十八年度偵字第二二七四二號卷第二十一頁），但原審就該槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例何槍枝？送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，業據該局以八十九年二月二十四日（八九）刑鑑字第二一０二二號明確函稱「送鑑空氣長槍一枝，認屬槍砲彈藥刀械管制條所列管之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」（原審卷第二十五頁）；參酌上開一二一九二六號鑑通知書鑑驗名稱欄名稱記載：「改造瓦斯空氣長槍」；另原審函稿主旨亦載有「檢送改造瓦斯空氣長槍一支，請予鑑定」字句（原審卷第一五頁）；可見刑事警察局前函所所謂「瓦斯空氣長槍」，應係沿襲送鑑單位之用語，不能因之即認扣案之槍枝係屬空氣長槍。
二、又查被告固否認該槍枝具有殺傷力，其辯護人亦以：扣案之槍枝一裝上氣瓶隨即漏氣殆盡，根本無法擊發，係鑑定人以特有之方式加裝氣墊，且迅速裝填彈丸，方得測試，對一般人而言因無法擊發，實無殺傷力可言等語論辯，然被告於警訊中坦稱：「我之前曾試射過，．．．。在行試射可以擊發射出小鐵珠」、「我是持該槍於十餘公尺遠射擊麻雀，麻雀中彈後會摔落」（見偵查卷第十二頁）。嗣於偵查中、原審亦一致坦承：「八十一年間曾帶槍在大里市○○路○○○號頂樓裝小鐵珠打小鳥，試射二顆，小陳給我十二顆，剩十顆，之後再未再試射」、「沒有改造但有擊發過，拿去打麻雀，在大明路上班處所頂樓」（見八十八年度偵字第二二七四二號卷第十九頁背面倒數第一、二行、二十頁正面、原審卷第三十七頁）；於本院更一審亦稱此槍枝是可以發射塑膠子彈的，伊有發射過兩次（本院更一卷第二十六頁、五十六頁）；證人即內政部警政署刑事警察局鑑識科人員孫家君亦證述：「送鑑槍枝之鑑驗通知書所附之槍彈測試紀錄表上之數據，係依該送鑑槍枝經裝填彈藥及鋼瓶，實際試射後所得之數據填載，該槍枝雖有一裝填氣瓶隨即迅速漏氣耗盡，然使用者，只須在槍枝上安裝氣墊，即可正常使用，或先行裝填彈丸，再於安裝氣瓶後，立即擊發之方式，亦可使用該槍枝」等情，佐以被告於警訊中供承：「我是持該槍於十餘公尺遠射擊麻雀，麻雀中彈後會摔落」等語，足見上開槍枝應屬機械性能良好，並具有殺傷力甚明。又被告曾與案外人丁福泰、鍾寶堂等人，於八十一年間，在台中縣○里鄉○○路○○○號眾昇公司共同改造槍、彈，經本院八十二年度上訴字第六八七號一案判處有期徒刑一年確定，此業據本院調閱該案卷查閱無訛，足見被告並非全無槍枝經驗之人，其復曾持扣案之槍枝試射，擊落麻雀，由是益可徵明被告有足夠之技巧使用扣案之槍枝。辯護人指被告不明瞭槍枝結構，欠缺該槍枝之使用技巧云云，與事實不符，不足採信。
三、雖被告辯護人又請求傳訊㈠證人孫家君證明扣案之槍枝，對一般人而言因不具槍枝專門知識，也未受過專業訓練，根本無動力可擊發，無殺傷力，㈡柯素環證明是否有見過甲○○把玩扣案之槍枝？被告曾於前開另案違反槍砲彈藥刀械管制條例一案為警查獲，但告知該槍無殺傷力，未一併查扣及移送云云，然所謂扣案之槍枝是否具有殺傷力，應以該槍枝客觀上是否具備擊發金屬或子彈之功能及有無殺傷力以為定，與行為人是否具備槍枝使用知識，有無受過特殊訓練無涉，至於被告有無把玩該槍枝，事關被告持有態樣及方法，不影響其持有槍枝之事實，又被告前案之搜索扣案筆錄均無本案槍枝之記載，且槍枝是否殺傷力，為一客觀之事實，與被告甚至警員個人之判斷或意見無關，本件被告未經許可，無故持有槍枝之事實已臻明確，辯護人聲請再傳喚證人孫家君、柯素環，經核無必要，被告罪證明確，犯行洵堪認定。
四、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於八十六年十一月二十四日修正公布施行，惟按持有槍械係犯罪行為之繼續，為繼續犯，並非犯罪結果狀態之繼續之即成犯，被告自八十一年六月間開始未經許可持有槍枝，至八十八年十一月十日十七時十分許，方為警查獲，被告之犯罪行為於八十八年十一月十日始為終了，其間於八十六年間槍砲彈藥刀械管制條例雖經變更，然並非屬行為後法律有所變更，自無新舊法之適用問題，合先敍明。核被告所為，係犯八十六年十一月二十四日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四之罪，又扣案之被告所持有之改造槍枝一支，被告陳稱向綽號「小陳」之不詳姓名男子以三千元購入時，槍管即為金屬製，伊未曾改造等語，參酌扣案之槍枝，僅係將玩具空氣長槍換裝金屬槍管，該槍枝原設計即供玩具之用，既非供殺敵、獵物，而使用特殊（空白）子彈，或供田徑比賽起步信號、或供以嚇退野獸，或射擊訓練用途之金屬材質槍枝之模型槍，有內政部警政署刑事警察局八十七年九月七日刑字第六六二六０號鑑驗通知書及該局八十六年一月十五日（８６）刑鑑字第一八０八號函在卷可按，且被告陳稱向綽號「小陳」之不詳姓名男子以三千元購入該槍枝時，槍管即為金屬製，伊未曾改造槍枝等語，再佐以鑑驗通知書所載，上開改造槍枝係由玩具空氣長槍換裝金屬槍管改造而成等情，顯見扣案之長槍，未更換槍管前，僅為一般市場上隨處可得之玩具槍枝，被告自無以三千元之高價買入該玩具槍枝之理。況在被告之住處亦未查扣任何改造槍枝之工具，且被告除於警訊曾自白有更換槍管外，餘自偵查、原審及本院歷次審理均一再否認有何改造之犯行，此外復無其他證據足資證明被告曾改造扣案槍枝，自不能被告前後不一之自白，據為被告有改造槍枝之惟一論據，又查上開扣案槍枝亦非改造模型槍，而係可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝，已經內政部警政署刑事警察局鑑驗明確，公訴人認被告持有該槍枝係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之改造模型槍枝罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。至被告固曾於八十一年間另犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院本院八十二年度上訴字第六八七號一案判處有期徒刑一年確定，但被告自承前後二案相距約半年之久（本院前審卷第二十七頁）；且被告另案所犯之改造槍彈罪，其槍枝來源，係由丁福泰負責購買，再提供交由被告等人分工改造，此有本院前開八十二年上訴字第六八七號判決書一份可資佐參，而本案則由被告自行向「小陳」所購買，可見本案應係被告為供自己持有之用而另行起意為之，二者間並無關連，原審因之予以論科固非無見，但扣案之槍枝並非空氣長槍，已如前述，原審逕依未經許可無故持有空氣長槍罪論處罰刑，與卷內證據資料不合，被告上訴意旨以該槍枝無殺傷力固無可採，但原審判決既有瑕疵可指，即無可維持，應予撤銷，原審所為定應執行之刑之宣告亦失所依據，併予撤銷，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、扣案之槍枝，功能、結構，被告並未實際持以犯罪、所生危害及犯後坦承持有犯行，頗表悔悟，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案之槍枝一支（槍枝管制編號0000000000、含鋼珠十顆、瓦斯鋼瓶五瓶），均為違禁物，均應宣告沒收。
五、又八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」，但此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經九十年十一月十四日公告廢除，本件被告復無刑法第九十條所定之情事，無宣告強制工作之必要。另被告於本院更一審固稱扣案之瓦斯鋼瓶，小陳交給他時原有六枝，但試射剩五枝云云，但其於警局中則供稱：伊係以三千元向小陳買得槍枝及鋼型瓦斯空氣瓶五瓶（八十八年度偵字第二二七四二號七第十一頁反面）；核其前後供詞不一，本諸罪疑惟輕之法則，自以被告所稱購買時鋼瓶五瓶，對其較有利而可採，均附此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十六年十一月二十四日修正後槍砲彈刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法 官 謝 說 容
法 官 黃 日 隆法 官 江 錫 麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 九十三 年 三 月 二十九 日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
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