臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度重上更(三)字第一八五號
上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 甲○○
己○○右二人共同選任辯護人 戊○○
庚○○右上訴人因違反水利法等案件，不服臺灣彰化地方法院八十六年度訴字第五二三號中華民國八十七年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第八三六三號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○、甲○○、己○○共同竊盜，丙○○處有期徒刑捌月；甲○○、己○○各處有期徒刑伍月；如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○係榮宏砂石場之負責人，甲○○、己○○分別係丙○○僱用之挖土機、大貨車司機，三人均明知彰化縣○○鄉○○○○○段堤防內三百公尺處之濁水溪行水區內，業經彰化縣政府公告禁採，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國（下同）八十五年十月二十八日上午九時許起，由甲○○及己○○分別駕駛丙○○所有之ＫＡＴＯ─三○○型挖土機一台，及車牌號碼000000號大貨車一部，在該禁採區之河床上挖取而盜採砂石，已盜採之面積約為直徑十二公尺寬、深約一‧五公尺，迄同日上午十時四十分許，甲○○駕駛上揭挖土機在上開濁水溪行水區內挖取砂石交予己○○所駕駛之大貨車時，經彰化縣警察局刑警隊會同前臺灣省刑警大隊、前臺灣省水利局及彰化縣政府水利課人員在該禁採區查獲，並扣得丙○○所有之上開ＫＡＴＯ─三○○型挖土機及車牌號碼000000號大貨車等各一部。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告（以下均簡稱被告）丙○○、甲○○、己○○等三人固均分別坦承由丙○○僱用甲○○、己○○在右揭時地挖取砂石之事實不諱，惟均矢口否認有右揭竊盜犯行，被告丙○○辯稱：我們買來的時候就有堆積砂石，伊有挖該處砂石，伊是挖我們所買囤積於該處的砂石去鋪路，沒有新挖砂石，伊不知道挖砂石是犯法的，伊買的時候，該地的砂石已有囤積十五萬立方公尺，伊要挖的話，不可能只挖一點五公尺，並無盜挖云云；被告甲○○辯稱：伊是被丙○○僱用之員工，伊不知道去挖砂石是不法的，伊是去挖原先就已堆積的砂石，沒有盜採新的砂石云云；被告己○○辯稱：伊是為被告丙○○僱用之員工，伊只是去載運砂石鋪路，沒有盜採砂石云云。惟查：
①查獲當時係被告甲○○、己○○等二人於前揭時地採取砂石時，且已挖取之範
圍面積約為直徑十二公尺、深約一‧五公尺等情，而被告丙○○當時人在彰化縣北斗鎮，業經被告甲○○、己○○等二人於警訊、原審調查時及被告丙○○於警訊、本院前審調查時分別自白不諱（見警卷第一頁反面、第三頁反面、原審卷第四十五頁反面至第四十六頁及本院上訴卷第九十七頁、本院更一審卷第二十五頁），並經原審法院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片五張等附卷可稽（見原審卷第一百六十七頁至第一百七十頁），此外復有扣案之上開挖土機、砂石車等各一部及卷附之盜採土石取締紀錄一份、照片十四張等可按（見警卷第八頁至第十五頁）。又被告甲○○、己○○等二人受僱於被告丙○○採取砂石之處所確係在行水區內及該處業經彰化縣政府公告禁採，亦經證人即前臺灣省水利局第四工程處工程員朱鈦圭證述在卷（見原審卷第十七頁、第二十九頁），另上開處所係堤防行水區，經彰化縣政府公告自八十五年六月二十日起禁採砂石，其公告方式係由該府函請大城、竹塘、溪州、二水等鄉鎮公所張貼公告周知，並函請彰化縣砂石同業商業公會轉知所屬會員，該府於八十五年十月二十八日上午十時四十分會同當地警員在上開地段查獲被告甲○○、己○○等二人受僱於被告丙○○採砂石，係在公告禁採範圍內，另該府於八十五年當時巡防似未發現榮宏砂石場有堆置砂石之情事，有該府八十七年三月三十日八七彰府工水字第０四四八六一號函一份附卷可稽（見原審卷第一百零一頁），彰化縣政府既已公告周知，且函請彰化縣砂石同業商業公會轉知所屬會員，被告甲○○、己○○等二人豈有不知該處係禁採區之理？被告丙○○係僱請被告甲○○、己○○二人從事採取砂石之挖土機、大貨車司機，尤難認不知該處係禁採區。
②至被告丙○○、甲○○、己○○等三人於原審雖提出買賣契約書辯稱向前手丁
○購買榮宏砂石場時即有堆置砂石等語及被告丙○○於本院辯稱其向前手丁○購買砂石場時，該砂石即堆置在該處云云。證人即被告丙○○之前手丁○亦於原審時證稱：伊自七十九年開始至八十三年三月止從事砂石業，在自強大橋下榮宏砂石場，後來因經營太久要休息，讓渡丙○○，買賣契約書堆砂十五萬米，堆在榮宏砂石行溪底，堆在堤防裏面，‧‧‧轉讓後不知道他經營情形，‧‧‧曾被縣政府罰鍰一次或二次等語（參原審卷第八三、八四、一六七頁）。
證人即乙○○稱：我在榮宏砂石場旁十幾公尺處經營陽興砂石場，自八十一、八十二年間榮宏砂石場在被告丙○○前手就開始堆置砂石，堆置十幾萬米等語（參原審卷第八五頁背面）、且於本院本審行交互詰問時亦證稱：「（辯護人王裕民律師問：案發當時，你於砂石場的位置？））乙○○答：當時的事務所是在他們堆沙的前面，大概距離十公尺左右。（辯護人王裕民律師問案發當時，八十五年查獲時，你有無看到砂石堆積？其情形如何？）乙○○答：當時堆積很多，他們跟人家買的部分就很多。（辯護人王裕民律師問在地院你證稱：
『八十一年、八十二年，丙○○的前手就有堆積十幾萬立方公尺』是否正確？）乙○○答：正確。（審判長問：從你在本院及原審作證，你所看到堆積的砂石，一直到本案被告等被查獲前，這中間有經過風災、雨災，有無影響砂石場所堆積的砂石？）乙○○答：沒有，因為他們所堆積的砂石比較靠近堤防邊。
」等語（參本院本審卷第一○三頁至第一○四頁）。然查該買賣契約書雖記載買賣項目包括積砂，惟未記載積砂數量及位置，有該買賣契約書在卷可稽（見原審卷第七十五頁），又榮宏砂石場自八十二年一月起至八十五年十月底止，僅曾因○○○鄉○○段堤防前河川公地堆置砂石，遭彰化縣政府於八十二年七月二十九日，對其負責人劉華章處以罰鍰，並命於十五日內剷平恢復原狀，否則依法再予處罰，有彰化縣政府八十二年彰府工水字第三三四四一號函在卷可參，此外即無其他因堆置砂石遭處罰情形，有彰化縣政府八十六年彰府工水字第二二九五六六號函附處罰相關資料及照片影本附卷可憑，且彰化縣政府水利職員陳東清、彭國清並分別證述：「（堆積砂石被處罰後）大約一、二個月以後，他們有清除消化百分之七、八十‧‧‧以後沒有再發現有再堆積砂石之情形」，「（堆積之砂石）陸陸續續有清理」（見本院上訴審卷第六十七頁至第六十八頁），且彰化縣政府上開八七彰府工水字第四四八六一號函敘：「有關堆置砂石一節，經查證結果八十五年當時巡防似未發現該公司有堆置砂石情形」（見原審卷第一○一頁反面），彰化縣政府既未連續處罰，當時受處罰人顯已將堆置之砂石清理恢復原狀，已甚明確。又榮宏砂石場自八十一年十一月十一日起至八十四年十二月十三日止，經彰化縣政府發給土石採取許可證准許採取土石，其中八十二年十二月十六日起至八十三年十二月十五日止之許可年產量為四萬八千九百三十二立方公尺，其中八十三年十二月十六日起至八十四年十二月十五日止之許可年產量為八千七百十一立方公尺，有土石採取許可證三件附卷可證（見原審卷第一三六至一三八頁），前揭證人丁○、乙○○稱榮宏砂石場在被告丙○○前手即已堆置十五萬立方公尺之砂石等語，超出其年度許可年產量甚多，自無可採。況證人丁○嗣於本院前審時證稱：「（問：你讓渡給丙○○時，有無包括囤積之砂石十五萬立方米？）只有一堆，不知多少立方米」等語（參本院上訴審卷第六六頁背面、第六七頁）」，參諸上揭買賣契約書上亦載明「積砂（現有屯積）」等情，難認被告丙○○當時向前手丁○購買之屯積積砂達十五萬立方公尺。又八十五年七月三十一日至同年八月二日賀伯颱風來襲時，本案查獲地點雖無洪水記錄，然其附近濁水溪自強大橋水位最高高達二一‧二八公尺，流量高達一九一○○Ｃ．Ｍ．Ｓ，有臺灣省第四河川局八十七年河管字第一八四三號函附水位監測記錄可證（見原審卷第一五九頁），況且前揭證人陳東清亦證稱：「賀伯颱風濁水溪之溪水暴漲，包括這地方（指榮宏砂石行堆積砂石之處）都被洪水淹沒」（見本院上訴卷第六八頁），則縱被告丙○○在現場堆置砂石，惟亦無可再於上開禁採區內僱用己○○、甲○○挖取面積約為直徑十二公尺寬、深約一‧五公尺砂石之理。
③綜上所述，足證被告丙○○、甲○○、己○○等三人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其三人犯行均堪以認定，應予依法論科。
④至本件被告等上開盜採砂石之行為，並未危及附近自強大橋之橋樑安全（詳如
後述），被告甲○○、己○○等二人於本院前審具狀請求傳訊國立中興大學之教授到庭作證上開盜採砂石之行為是否會危及附近自強大橋之橋樑安全，核無必要。○○○鄉○○○段」於七十四年辦理農地重劃，其重劃後已調整為「尤仕段」，於八十二年並無「潭乾段」之存在，有彰化縣二林地政事務所復函在卷足憑，惟案發當時當地百姓猶稱「尤仕段」為「潭乾段」，亦據證人丁○結證在卷（本院前審卷第六九頁）。又本件事證已極為明確，且原審已履勘現場過，被告丙○○、甲○○、己○○等三人於本院更三審再請求再履勘現場，亦無必要。均併此敘明。
二、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，本院固著有七十六年台上字第七二一○號判例可供參照。但司法院大法官會議釋字第一○九號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第二十八條所稱之共犯已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥三人以上竊盜罪之共同正犯（最高法院八十九年度台非字第九十二號號判決參照），查本件在場經警查獲實施用盜採砂石之人僅有被告甲○○、己○○，被告丙○○雖係僱用被告甲○○、己○○，但並未在場共同或參與分擔實施竊盜行為，是核被告丙○○、甲○○、己○○三人所為，應係刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，而非刑法第三百二十一條第一項之結夥三人以上之竊盜罪，原審法院檢察署檢察官公訴意旨認被告丙○○、甲○○、己○○三人所為係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，容有未洽，惟社會基本事實相同，本院自得予以變更起訴法條，附予敘明。被告丙○○、甲○○、己○○三人，就上開竊盜犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。原審判決認被告丙○○、甲○○、己○○三人所罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①、本件竊盜經查獲之際；在場實施竊盜之人僅有被告甲○○、己○○二人，原審判決誤予認定被告丙○○、甲○○、己○○三人所為係刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，即有違誤。②、又本件被告丙○○、甲○○、己○○三人所為並未有積極證據足資證明有致生公共危險之情形，原審判決遽依水利法九十二條之一第一項後段之規定，予以論科，亦有不當（詳如理由欄三所述）。③、又原審判決認本件亦危及附近自強大橋之橋樑安全，復有可議。被告丙○○、甲○○、己○○等三人上訴否認犯罪，雖無理由，惟原審判決既有上述可議之處，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰分別審酌被告丙○○、甲○○、己○○等三人之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害、被告丙○○係上開砂石場之負責人情節較重、及被告甲○○、己○○二人僅係受僱用，並竊盜砂石之為為直徑十二公尺寬、深約一‧五公尺，並其三人犯後態度等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑捌月、量處被告甲○○、己○○二人均有期徒刑伍月；且就被告甲○○、己○○二人所處有期徒刑伍月部分，因被告甲○○、己○○二人犯罪後，刑法第四十一條，業經總統於九十年一月十日公布修正施行，修正後之刑法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」比較修正前後之規定，以修正後之規定有利於被告，爰適用修正後之前開規定，併均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至扣案之上開ＫＡＴＯ─三○○型挖土機、車牌號碼000000號大貨車各一部均係被告丙○○所有，亦據其陳明在卷（見偵查卷第九頁），且均為供犯罪所用之物。惟被告等竊盜情節並非嚴重，上開大貨車、挖士機，車價甚高，苟予宣告沒收，有違刑罰比例原則，爰均不予宣告沒收。
三、原審法院檢察署檢察官公訴意旨另以：被告丙○○、甲○○、己○○等三人上開在行水區內擅採砂石之行為，致生洪水來臨時危及堤防安全之公共危險，並使河床上之橋樑基樁受損（指附近之自強大橋）之公共危險，因認此部分亦涉有違反水利法第九十二條之一第一項後段之罪嫌云云。惟查：①、本件是否已達妨害水流之程度以及有無使該處水流改道、侵蝕護岸等影響安全之具體危險程度，經本院函詢經濟部水利署第四河川局，該局以九十三年九月一日水四管字第０９３５００６００６７７４０號函謂：「本案依查獲時至今日河岸現況研判，對於距堤防約三百公尺處，其挖掘後造成之境洞，目前尚未有妨礙水流；且歷經洪流亦未曾使水流改道、侵蝕護岸等影響安全之具體危險程度」等語（參見本院本審卷第三十六頁），是原審法院檢察署檢察官公訴意旨認本件被告丙○○、甲○○、己○○等三人上開在行水區內擅採砂石之行為，業已致生洪水來臨時危及堤防安全之公共危險云云，即屬無據，②、又上開盜採砂石之地點，距離附近之自強大橋約有二千七百公尺，且位於堤前高灘地上因與目前之主深槽流況並無直接之關連，因距離甚遠，故與目前自強大橋橋基受損及河道變更應無直接之關連等情，業
據證人朱鈦圭結證在卷（見原審卷第二十九頁反面及本院更一卷第四十五頁），被告甲○○、己○○等二人於本院前審雖具狀請求傳訊國立中興大學之教授到庭作證上開盜採砂石之行為是否會危及附近自強大橋之橋樑安全，本院認並無必要。○○○鄉○○○段」於七十四年辦理農地重劃，其重劃後已調整為「尤仕段」，於八十二年並無「潭乾段」之存在，有彰化縣二林地政事務所復函在卷足憑，惟案發當時當地百姓猶稱「尤仕段」為「潭乾段」，亦據證人丁○結證在卷（本院前審卷第六九頁）附予敘明。另被告丙○○選任辯護人張震律師雖請求再傳訊證人朱鈦圭到庭證明右揭地段自案發迄今，並無何重大改變，本院認依上開經濟部水利署第四河川局九十三年九月一日、水四管字第０９３５００６００６７７４０號函謂，業已明確認定並無致生公共危險之具體事證，本院認並無再予傳訊證人朱鈦圭之必要。綜上所述，被告丙○○、甲○○、己○○等三人此部分之犯罪要屬不能證明，惟因原審法院檢察署檢察官公訴意旨認此部分與被告丙○○、甲○○、己○○等三人前開科刑部分之竊盜罪係想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法 官 江 錫 麟
法 官 林 欽 章法 官 胡 忠 文右正本證明與原本無異。
被告丙○○、甲○○、己○○均不得上訴檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許 美 惠中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十六 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百二十條(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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