臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度重上更㈡字第七九號
上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○丁○○右上訴人因違反水利法等案件，不服臺灣彰化地方法院八十六年度訴字第五二三號中華民國八十七年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第八三六三號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○、甲○○、丁○○共同違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石之規定，致生公共危險，乙○○處有期徒刑壹年貳月，甲○○、丁○○各處有期徒刑捌月。扣案之挖土機、大貨車各壹部均沒收。
事 實
一、乙○○係榮宏砂石場之負責人，甲○○、丁○○分別係乙○○僱用之挖土機、大貨車司機，三人均明知彰化縣○○鄉○○○○○段堤防內三百公尺處之濁水溪行水區內，業經彰化縣政府公告禁採，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國八十五年十月二十八日上午九時許起，由甲○○及丁○○分別駕駛乙○○所有之挖土機一台，及車牌號碼00－000號大貨車一部，在該禁採區之河床上挖取而盜採砂石，已盜採之面積約為直徑十二公尺寬、深約一‧五公尺，致生洪水來臨時危及堤防安全之公共危險，迄同日上午十時四十分許，甲○○駕駛上揭挖土機在上開濁水溪行水區內挖取砂石交予丁○○所駕駛之大貨車時，經彰化縣警察局刑警隊會同前臺灣省刑警大隊、前臺灣省水利局及彰化縣政府水利課人員在該禁採區查獲，並扣得乙○○所有之上開挖土機及大貨車等各一部。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○、丁○○等三人均矢口否認有違反水利法之犯行，被告乙○○辯稱：我們買來的時候就有堆積砂石，伊有挖該處砂石，伊是挖我們所買囤積於該處的砂石去鋪路，沒有新挖砂石，伊不知道挖砂石是犯法的，伊買的時候，該地的砂石已有囤積十五萬立方，伊要挖的話，不可能只挖一點五公尺，並無盜挖云云；被告甲○○辯稱：伊是被乙○○僱用之員工，伊不知道去挖砂石是不法的，伊是去挖原先就已堆積的砂石，沒有盜採新的砂石云云；被告丁○○辯稱：伊是為被告乙○○僱用之員工，伊只是去載運砂石鋪路，沒有盜採砂石云云。惟查：
㈠被告甲○○、丁○○等二人於前揭時地採取砂石時係當場為警查獲，且已挖取
之範圍面積約為直徑十二公尺、深約一‧五公尺等情，業經被告甲○○、丁○○等二人於警訊、原審調查時及被告乙○○於警訊、本院前審調查時分別自白不諱（見警卷第一頁反面、第三頁反面、原審卷第四十五頁反面至第四十六頁及本院上訴卷第九十七頁、本院更一卷第二十五頁），並經原審法院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片五張等附卷可稽（見原審卷第一百六十七頁至第一百七十頁），此外復有扣案之上開挖土機、砂石車等各一部及卷附之盜採土石取締紀錄一份、照片十四張等可按（見警卷第八頁至第十五頁）。又被告
等三人採取砂石之處所確係在行水區內及該處業經彰化縣政府公告禁採，亦經證人即前臺灣省水利局第四工程處工程員朱鈦圭證述在卷（見原審卷第十七頁、第二十九頁），另上開處所係堤防行水區，經彰化縣政府公告自八十五年六月二十日起禁採砂石，其公告方式係由該府函請大城、竹塘、溪州、二水等鄉鎮公所張貼公告周知，並函請彰化縣砂石同業商業公會轉知所屬會員，該府於八十五年十月二十八日上午十時四十分會同當地警員在上開地段查獲被告等三人採砂石，係在公告禁採範圍內，另該府於八十五年當時巡防似未發現榮宏砂石場有堆置砂石之情事，有該府八十七年三月三十日八七彰府工水字第０四四八六一號函一份附卷可稽（見原審卷第一百零一頁），彰化縣政府既已公告周知，且函請彰化縣砂石同業商業公會轉知所屬會員，被告甲○○、丁○○等二人豈有不知該處係禁採區之理？被告乙○○係僱請被告甲○○、丁○○二人從事採取砂石之挖土機、大貨車司機，尤難認不知該處係禁採區。
㈡至被告乙○○等三人於原審雖提出買賣契約書辯稱向前手許純購買榮宏砂石場
時即有堆置砂石等語及被告乙○○於本院辯稱其向前手許純購買砂石場時，該砂石即堆置在該處云云。證人即被告乙○○之前手許純亦於原審時證稱：伊自七十九年開始至八十三年三月止從事砂石業，在自強大橋下榮宏砂石場，後來因經營太久要休息，讓渡乙○○，買賣契約書堆砂十五萬米，堆在榮宏砂石行溪底，堆在堤防裏面，．．．轉讓後不知道他經營情形，．．．曾被縣政府罰鍰一次或二次等語（參原審卷第八三、八四、一六七頁）。證人即林秋龍稱：我在榮宏砂石場旁十幾公尺處經營陽興砂石場，自八十一、八十二年間榮宏砂石場在被告乙○○前手就開始堆置砂石，堆置十幾萬米等語（參原審卷第八五頁背面）。然查該買賣契約書雖記載買賣項目包括積砂，惟未記載積砂數量及位置，有該買賣契約書在卷可稽（見原審卷第七十五頁），又榮宏砂石場自八十二年一月起至八十五年十月底止，僅曾因○○○鄉○○段堤防前河川公地堆置砂石，遭彰化縣政府於八十二年七月二十九日，對其負責人劉華章處以罰鍰，並命於十五日內剷平恢復原狀，否則依法再予處罰，有彰化縣政府八十二年彰府工水字第三三四四一號函在卷可參，此外即無其他因堆置砂石遭處罰情形，有彰化縣政府八十六年彰府工水字第二二九五六六號函附處罰相關資料及照片影本附卷可憑，且彰化縣政府水利職員陳東清、彭國清並分別證述：「（堆積砂石被處罰後）大約一、二個月以後，他們有清除消化百分之七、八十．．．以後沒有再發現有再堆積砂石之情形」，「（堆積之砂石）陸陸續續有清理」（見本院上訴卷第六十七頁至第六十八頁），且彰化縣政府上開八七彰府工水字第四四八六一號函敘：「有關堆置砂石一節，經查證結果八十五年當時巡防似未發現該公司有堆置砂石情形」（見原審卷第一○一頁反面），彰化縣政府既未連續處罰，當時受處罰人顯已將堆置之砂石清理恢復原狀，已甚明確。又榮宏砂石場自八十一年十一月十一日起至八十四年十二月十三日止，經彰化縣政府發給土石採取許可證准許採取土石，其中八十二年十二月十六日起至八十三年十二月十五日止之許可年產量為四萬八千九百三十二立方公尺，其中八十三年十二月十六日起至八十四年十二月十五日止之許可年產量為八千七百十一立方公尺，有土石採取許可證三件附卷可證（見原審卷第一三六至一三八頁），前揭證人許純、林秋龍稱榮宏砂石場在被告乙○○前手即已堆置十五萬立方公尺之砂石等語，超出其年度許可年產量甚多，自無可採。況證人許純嗣於本院前審時證稱：「（問：你讓渡給乙○○時，有無包括囤積之砂石十五萬立方米？）只有一堆，不知多少立方米」等語（參本院上訴卷第六六頁背面、第六七頁）」，參諸上揭買賣契約書上亦載明「積砂（現有屯積）」等情，難認被告乙○○當時向前手許純購買之屯積積砂達十五萬立方公尺。又八十五年七月三十一日至同年八月二日賀伯颱風來襲時，本案查獲地點雖無洪水記錄，然其附近濁水溪自強大橋水位最高高達二一‧二八公尺，流量高達一九一○○Ｃ．Ｍ．Ｓ，有臺灣省第四河川局八十七年河管字第一八四三號函附水位監測記錄可證（見原審卷第一五九頁），況且前揭證人陳東清亦證稱：「賀伯颱風濁水溪之溪水暴漲，包括這地方（指榮宏砂石行堆積砂石之處）都被洪水淹沒」（見本院上訴卷第六八頁），則縱被告乙○○在現場堆置砂石，歷經二年七個月餘，該處所苟堆置積砂達十五萬立方公尺之情，豈有未遭取締之理，且期間亦歷經賀伯颱風所帶來之洪水淹沒，亦應有流失之情形，難認該積砂可自八十三年三月間留存至八十五年十月間被查獲止，從而被告等三人辯稱：係挖取前已堆置之砂石云云，顯與常情不符，難以採信。
㈢按水利法第九十二條之一第一項所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體
危險之發生為要件，而屬具體的危險犯，然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響附近住家安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰缺，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生，有最高法院七十四年臺上字第三九五八號判例可資參照。至上開採石地點並未經核准，且距離九塊厝堤防約二百公尺之河床中，係濁水溪砂石採取改善計畫禁採範圍內，對於目前低水位情形，尚未造成立即危險，惟若洪水來臨時，可能危及堤防，致生公共危險等情，亦有前臺灣省第四河川局八十七年三月三十日八七河管字第一五九八號函一份足憑（見原審卷第一百頁），並經證人朱鈦圭結證在卷（見原審卷第二十九頁及本院更一卷第四十四頁）。則被告等人採取砂石地點既僅距離堤防約二百公尺之河床，若洪水來臨時，自甚有可能危及堤防，危害附近住戶之生命及財產安全，而有造成具體公共危險之可能，被告等三人所辯並不會造成公共危險云云，亦不足採信。
㈣綜上所述，足證被告等三人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其三人犯行均堪以認定，應予依法論科。
㈤至本件被告等上開盜採砂石之行為，並未危及附近自強大橋之橋樑安全（詳如
後述），被告甲○○、丁○○等二人於本院前審具狀請求傳訊國立中興大學之教授到庭作證上開盜採砂石之行為是否會危及附近自強大橋之橋樑安全，核無必要。○○○鄉○○○段」於七十四年辦理農地重劃，其重劃後已調整為「尤仕段」，於八十二年並無「潭乾段」之存在，有彰化縣二林地政事務所復函在卷足憑，惟案發當時當地百姓猶稱「尤仕段」為「潭乾段」，亦據證人許純結證在卷（本院前審卷第六九頁）。又本件事證已極為明確，且原審已履勘現場過，被告等三人於本院前審請求再履勘現場，亦無必要。均併此敘明。
二、查被告等三人行為後，水利法第九十二條之一於九十二年二月六日修正刪除，並修正同法第七十八條之一第三款規定「河川區域內之下列行為應經許可：三、採取或推置土石。」，增訂第九十二條之二「有下列情形之一者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰：七、違反第七十八條之一第三款、第七十八條之三第二項第三款規定，未經許可採取或堆置土石者。」，另增訂第九十四條之一規定：「有第九十二條之二至第九十二條之五、第九十三條之二或第九十三條之三規定情形之一，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。」，而修正前水利法第七十八條第一項第三款係明定「主管機關為保護水道，應禁止左列各事：三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。」，修正前水利法第九十二條之一第一項則規定「違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。」，比較新舊法，以修正前水利法第九十二條之一較有利於被告，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用修正前水利法第九十二條之一處斷。故被告等三人違反主管機關為保護水道禁止在行水區內擅採砂石之規定，致生公共危險，核其等所為係違反水利法第七十八條第一項第三款之規定，應依同法第九十二條之一第一項後段之規定處罰。又水利法第九十二條之一第一項後段為刑法第三百二十條第一項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依水利法第九十二條之一第一項後段之規定論處，不再論以竊盜罪，公訴人認另成立竊盜罪，二罪間係屬想像競合犯，尚有誤會。
至被告等三人間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查本件僅成立水利法第九十二條之一第一項後段之罪，不再論以竊盜罪，已如前述，原審認應成立上開二罪，且該二罪間係屬想像競合犯，已有未合；次查水利法第九十二條之一之規定，業已於被告等人行為後之九十二年二月六日予以修正，原審未及比較新舊法之適用，亦有未洽；再查被告上開盜採砂石之行為，並未危及附近自強大橋之橋樑安全（詳如後述），原審認亦危及附近自強大橋之橋樑安全，亦有可議。被告等三人上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰分別審酌被告等三人之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害、被告乙○○係上開砂石場之負責人情節較重、及其三人犯後態度等一切情狀，分別量處如
主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之上開挖土機、大貨車各一部均係被告乙○○所有，亦據其陳明在卷（見偵查卷第九頁），且為供犯罪所用之物，並依法宣告沒收。
三、公訴意旨略以：被告等三人上開在行水區內擅採砂石之行為，並使河床上之橋樑基樁受損（指附近之自強大橋）之公共危險，因認此部分亦涉有違反水利法第九十二條之一第一項後段之罪嫌云云。惟查上開盜採砂石之地點，距離附近之自強大橋約有二千七百公尺，且位於堤前高灘地上因與目前之主深槽流況並無直接之關連，因距離甚遠，故與目前自強大橋橋基受損及河道變更應無直接之關連等情，業據證人朱鈦圭結證在卷（見原審卷第二十九頁反面及本院更一卷第四十五頁），是被告等三人此部分之犯罪要屬不能證明，惟因公訴人認此部分與前開科刑部分係屬實質上一罪，故不另為無罪之諭知，亦附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段、修正前水利法第七十八條第一項第三款、第九十二條之一第一項後段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 陳 秀 媖右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 彥 佳中 華 民 國 九十三 年 五 月 十八 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前水利法第九十二條之一：
違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀，清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰。因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併四千元以上二萬元以下罰金。致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
修正前水利法第七十八條第一項第三款：
三、在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。
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