臺灣高等法院臺中分院刑事判決 93年度重上更(二)字第104號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○共 同選任辯護人 陳惠玲律師上 訴 人即 被 告 丙○○上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院86年度訴字第372號中華民國87年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署85年度偵字第5341號），提起上訴，本院判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂，處有期徒刑叄年拾月，褫奪公權肆年。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，未遂，處有期徒刑叄年陸月，褫奪公權肆年。
丙○○部分公訴不受理。
事 實
一、甲○○係南投縣鹿谷鄉鄉長，乙○○係南投縣鹿谷鄉公所秘書，丙○○（已死亡）則係南投縣鹿谷鄉公所建設課臨時監工，均係依據法令從事公務之人員，就該鄉公所之工程建設，均屬彼等主管之事務，於民國83年6月底，因會計年度即將屆滿，南投縣政府已於83年3月24日以83投府建水字第30332號函行文同意，就南投縣鹿谷鄉內湖村田寮排水工程（以下簡稱田寮排水工程）所需經費新臺幣（下同）60萬元中補助25萬元，另於83年6月14日以83投府建土字第90932號函行文同意就同鄉內湖村田寮仔排水溝加蓋工程（以下簡稱田寮排水溝加蓋工程）所需經費45萬元中同意補助30萬元，並要求南投縣鹿谷鄉公所應於83會計年度內完成發包手續。甲○○乃於83年6月底某日，在南投縣鹿谷鄉公所其鄉長辦公室，以口頭告知黃隆池（已經本院判決無罪確定）有小型工程要發包，黃隆池乃借用子欣土木包工業（負責人張永國）參與比價，分別以「田寮排水工程」總價27萬8千元，「田寮里排水溝加蓋工程」總價44萬3千元得標，合計72萬1千元，惟黃隆池得標後，因上開施工地點之地主反對，以致工程無法動工，詎乙○○明知原工程係為符合南投縣鹿谷鄉內湖村田寮地區之需求及地理環境而設計，未依法辦理變更設計，竟與甲○○商議後，指示黃隆池將工程地點變更在同鄉初鄉村及竹豐村施作，黃隆池乃依指示在該地點施作，但該工程之實際工程款初鄉村為51萬6千元、竹豐村為8萬7千元，合計僅為60萬3千元。嗣於83年10月15日完工，因未變更設計，而無設計圖可供查核、驗收，致黃隆池於該工程完成多日，仍未能取得工程款，嗣經黃隆池一再催促，甲○○、乙○○為使黃隆池能順利領得前開得標之工程款72萬1千元，2人遂與丙○○共同基於利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡，於84年7月間，推由乙○○在南投縣鹿谷鄉公所指示丙○○將上開早已完工之同鄉初鄉村、竹豐村之排水溝工程包裹於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」內，佯充為「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」第十工區及第十一工區，並指示負責設計之三巨測量有限公司（以下簡稱三巨公司）不知情之實際負責人沈惠麟（已經本院判決無罪確定）將該二工程列入測量、規畫、設計，企圖將上開72萬1千元之工程款包含在「鹿谷鄉鎮市排水工程」，工程款111萬零154元內，以便向南投縣政府詐領兩項工程差價之補助款11萬8千元（即第十工區及第十一工區得標之金額72萬1千元，扣除在初鄉村、竹豐村實作工程之金額60萬3千元）。甲○○、乙○○、丙○○旋即基於行使登載不實公文書之共同犯意聯絡，以此虛列第十工區及第十一工區之工程編列預算，製作預算書，而登載不實事項於職務上所掌之公文書，並於84年10月5日以84鹿鄉建字第11341號函檢送該預算書向南投縣政府請求核轉臺灣省政府住宅及都市發展局（以下簡稱省住都局）審核，而據以行使，致使南投縣政府陷於錯誤，轉呈省住都局而為不實核定，因而足生損害於南投縣政府年度預算執行及省住都局對補助款審核之正確性。嗣該「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」由全宏營造有限公司（以下簡稱全宏營造公司）得標，於84年12月26日開工，至85年3月間，全宏營造公司之現場負責人謝慎梲（已經本院判決無罪確定）依進度欲施作規劃為第十工區及第十一工區之工程時，發現該處工程早已施作完工，經報告監工蘇彩淑後，蘇彩淑見該處確已有排水設施，又未得知有任何須重新施作之情事，先於85年3月2日簽呈「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第10工區（崎頭排水溝工程）和第十一工區（初鄉排水溝工程），已提前做好，請核示這二件工程可視為本件工程。」，被告乙○○於該簽呈上批示「如擬」；被告甲○○則蓋章認可，嗣蘇彩淑於85年4月16日再次簽呈「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第10工區（崎頭排水溝工程）和第十一工區（初鄉排水溝工程），工程進度于職接鄉鎮市排水監工之公文時，以（已）提前完成，而其完成之工程數量物和其預算相同，不知工區工程，是否可視為鄉鎮市排水工程，請核示」請示，惟甲○○、乙○○為使前述第十工區及第十一工區二工程得以驗收，俾矇撥請款，乙○○仍批示「請依預算書及合約辦理，爾後並請注意開工前應先依規加會監工員」，而甲○○則批示「如陳秘書擬」，嗣為政風人員查得上情，黃隆池就其得標之工程款超出工程實作部分之11萬8千元，因而未詐領得逞（即上開得標之金額72萬1千元，扣除在初鄉村、竹豐村實作工程之金額60萬3千元）。
二、案經法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱南投縣調查站）函送台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴人即被告甲○○、乙○○部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○對於分別為南投縣鹿谷鄉鄉長、秘書，及同案被告黃隆池得標之工程是「田寮排水溝工程」及「田寮排水溝加蓋工程」，後因地主反對而改在初鄉村、竹豐村施作，且未依規定變更設計等事實，均不諱言，惟均矢口否認有詐欺及行使公務員登載不實公文書等犯行，被告甲○○辯稱：伊為鄉長，依規定本其行政裁量權得指定比價，伊僅告知同案被告黃隆池依規定以三家比價方式承包，同案被告黃隆池若有興趣承作鄉公所之工程，可偕同三家廠商比價，因會計年度將屆，乃先口頭交待被告乙○○擬擇三家先行議價；至核章部分，「鹿谷鄉鄉長甲○○」才是伊親自核決，附有（甲）字樣的是被告乙○○代為決行之章，而田寮排水工程及田寮排水溝加蓋工程，除核定工程底價及指定標商外，均由被告乙○○代決，有無變更地點施作，伊不知情；至於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」有無重新設計或虛列等情，由被告乙○○及被告丙○○決定，伊不知情云云；被告乙○○辯稱上開二項工程未辦理變更設計，應係行政疏失，且伊未指示虛列右述第十工區、第十一工區之工程預算書持以行使云云。辯護人則以㈠被告等人並無教唆黃隆池借牌之行為，縱有因黃隆池已獲無罪判決確，從屬之教唆行為自亦為無罪之諭知。㈡被告乙○○事先將「請縣府惠撥補助款」依一般公文格式擬好，附上無人簽章之工程決算書、驗收證明書、領款收據，並預留發文日期，避免超出會計年度，待日後工程完成，一切手續備齊再發，核無公務員登載不實或詐欺取財未遂可言。㈢「田寮排水工程」、「田寮里排水溝加蓋工程」因地主反對施工而必須變更設計，將地點改在同鄉初鄉村及竹豐村施作，此項變更設計因無須經上級機關核准或備查，僅需鄉公所核准即足，如遇不可抗力之事由致變更設計之必要時，其變更設計原則經會勘共同認定有先行施工之必要，並經依權責核准後，即得先行施工，再依規定程序辦理變更設計手續，被告乙○○依職權認定同鄉初鄉村及竹豐村有先行施工之必要，遂要求黃隆池先行施工，以緩燃眉之急。㈣被告甲○○、乙○○於84年7月間，規劃「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」之施工地點，而前經黃隆池初步施作之初鄉村及竹豐村，因施工品質、功能不備，被告甲○○、乙○○遂因當地鄉民之請求，將之納入「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」，並爭取到111萬154元之預算，以加強該地之排水功能，增加路等行為，應不該當詐欺取財未遂罪、公務員登載不實罪等語為被告辯護。惟查：
㈠、被告黃隆池確有借牌圍標之事實，業據被告黃隆池於南投縣調查站詢問時供明屬實（偵5341號卷1第157至160頁），復據同案被告陳樹竹（已經本院判決無罪確定）、張永國於調查站調查中供證無訛（偵5341號卷1第66、67、87頁），再依卷附田寮排水工程與田寮排水溝加蓋工程之標單共六張係連號寄發（限時掛號第21244號至21249號），且係依正昌土木包工業（21244、21247）、子欣土木包工業（21245、21248）、及竹發土木包工業（21246、21249）之順序連號，就「田寮排水溝加蓋工程」部分係「21244、21246及2124 8」，而「田寮排水工程」則是「21245、21247及21249」，是各廠商果真各自填寫，各自郵寄，各土木包工業之標單應係二張連號，而無穿插之可能，足證同案被告黃隆池於調查站詢問時之供述，應與事實相符而足堪採信；至同案被告謝慎梲（已經本院判決無罪確定）嗣於偵查中稱：標單是伊妻拿的，也是伊妻寄的，又於原審調查時供稱：不清楚是誰寄的，復稱：標單是伊自己拿的，之前同案被告黃隆池有告知云云（偵5341號卷2第19、20頁，原審卷第141頁背面、第185頁），不僅前後矛盾，且與前開事證不符，尚難採信。
㈡、依機關營繕工程購置定製變賣財物稽察條例第6 條規定是否應公告招標辦理之「一定金額」，經審計部定為5 千萬元，地方政府機關復得就該招標比價及議價門檻之「一定金額」再為嚴格規定，而南投縣政府就該「一定金額」，於83年12月15日前係定為5百萬元，此有南投縣政府84年4月30日87投府主2字第64456號函可稽（附於原審卷），而田寮排水溝加蓋工程及田寮排水工程，金額各為44萬3千元及27萬8千元，可不以公告招標之方式辦理，惟依前開稽察條例第6 條後段規定，仍須由機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價，且亦應遵守工程應經不同廠商秘密投標公開開標之原則，否則，任何小型工程，皆可任由機關首長指示承包，再依同案被告黃隆池於調查站供稱被告甲○○要伊拿空白標單，請子欣、竹發、正昌三家土木包工業提供證件及印鑑比價投標，並事先告訴被告甲○○，以便讓被告甲○○在指定廠商比議價之簽呈上批示指定子欣、竹發、正昌三家土木包工業比價等語觀之（偵5341號卷1第159頁），被告甲○○指示同案被告黃隆池借牌辦理形式上之比價，實質上仍係允諾同案被告黃隆池承包該工程，自係以形式上比價，而實質上係由同案被告黃隆池承包上開工程，當無庸疑。
㈢、被告乙○○在未經辦理變更設計之情形下，擅自指示同案被告黃隆池將施工地點更改為同鄉初鄉村及竹豐村施作，但原「田寮排水溝加蓋工程」及「田寮排水工程」工程則未施作，而該施作於同鄉竹豐村及初鄉村之工程，對照該鄉公所84年間發包之「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」合約書設計圖，係屬該工程之第十工區及第十一工區等事實，此經南投縣調查站會同被告乙○○會勘屬實，有會勘紀錄及照片在卷可按（偵5341號卷1第183、184、191、193頁），且為被告乙○○、丙○○、同案被告黃隆池等人供承無訛。又被告乙○○、丙○○為使該變更地點後之工程得以順利驗收，先使驗收人員劉文堂知悉施工地點與設計不符，致令劉文堂未到場會同驗收，被告乙○○復向主計人員柯麗娜表示劉文堂無法到場，設計圖在劉文堂處之事實，亦經證人劉文堂、柯麗娜分別於調查站調查中證述屬實（偵5341號卷1第33、90、91頁）。
而被告甲○○、乙○○明知前述「田寮排水工程」及「田寮排水溝加蓋工程」之驗收決算書上無驗收人員核章，竟於84年6月30日函南投縣政府請求田寮仔排水溝加蓋工程之補助款30萬元等情，復有南投縣鹿谷鄉公所84年6月30日84鹿鄉建字第7300號函、決算書、驗收證明書及開竣工報告表等件存卷可憑（偵5341號卷1宗第196至200頁，第311至322頁）。
㈣、被告甲○○、乙○○指示被告丙○○將上開早已完工之位於同鄉初鄉村、竹豐村之排水溝工程包裹於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」內，佯充為「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」第十工區及第十一工區之工程，並由被告乙○○、丙○○指定設計規劃地點，利用同案被告沈惠麟（已經本院判決無罪確定）將該二工程列入測量、規畫、設計，被告丙○○並陪同三巨公司之員工邱耀芳測量，而後並將該預算書函送南投縣政府請求核轉省住都局審核而持以行使等情，業據被告丙○○於調查站調查時直承不諱（偵5341號卷1第103、104頁），復據同案被告沈惠麟於調查站調查中（偵5341卷1第78、79頁）及證人邱耀芳於原審調查時證述屬實（原審卷第186頁背面），並有南投縣鹿谷鄉公所84年10月5日84鹿鄉建字第11341號函稿、南投縣政府84年10月24日84投府建土字第153235號函等件影本在卷可稽，復有同案被告沈惠麟書列三巨公司規劃設計金額在卷可憑（偵5341卷1第209、210、80頁）。又同案被告沈惠麟於調查站調查時並供稱受被告丙○○指示將該第十工區、第十一工區納入規劃、設計，並未提及重作之事，核與同案被告鄭鎮平於調查站調查中供稱由於承包工程款中無拆除經費，伊不可能打掉重作等語，及同案被告謝慎梲供稱：伊不知道有打掉重作之情形等語互核相符（偵5341號卷1第71頁，卷2第20頁），堪以認定。同案被告沈惠麟嗣後改稱有規劃打掉重作，及證人邱耀芳於原審調查中所證稱被告丙○○當時告知要打掉重作云云（原審卷第185頁背面），均屬為迴護被告甲○○等人之詞，尚難採信，被告甲○○、乙○○等人辯稱該第十、十一工區是要打掉重作云云，與事實不合，委無可採。
㈤、被告甲○○又以84年10月5日以84鹿鄉建字第11341號函檢送該預算書，向南投縣政府請求核轉省住都局之函稿所蓋用之判行章係「鹿谷鄉長甲○○（甲）」，依分層負責，係由被告乙○○持有並蓋用判行，伊未指示與聞該函云云。查上開判行章「鹿谷鄉長甲○○（甲）」，固經被告乙○○於本院更一審調查中供稱是伊保管及蓋用屬實（本院更一審卷第87頁），惟被告乙○○於偵查中供稱「問：更換地點鄉長是否知情？答：我有告訴鄉長，鄉長有同意．．」（偵5341號卷2宗第14頁反面），於原審調查中稱「問：變更地點有無告知鄉長同意？答：有口頭報告．．」（原審卷第141頁），於本院更一審調查中稱「問：後來本案工程改成在第十、十一工區請領工程款，這是何人決定的？答：．．我是有跟鄉長商量的。」等語（本院更一審卷第133頁），被告乙○○為上開行文前已與被告甲○○商量始擬文及發文甚明，再參以本件經南投縣鹿谷鄉公所之監工蘇彩淑未發現有須打掉重作之情形，而先後分別於85年3月2日簽呈「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第十工區（崎頭排水溝工程）和第十一工區（初鄉排水溝工程），已提前做好，請核示這二件工程可視為本件工程。」，被告乙○○於該簽呈上批示「如擬」；被告甲○○則蓋章認可。嗣蘇彩淑於85年4月16日再次簽呈「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第十工區（崎頭排水溝工程）和第十一工區（初鄉排水溝工程），工程進度于職接鄉鎮市排水監工之公文時，以（已）提前完成，而其完成之工程數量物和其預算相同，不知工區工程，是否可視為鄉鎮市排水工程，請核示」被告乙○○仍批示「請依預算書及合約辦理，爾後並請注意開工前應先依規加會監工員」，而甲○○則批示「如陳秘書擬」，有蘇彩淑85年3月2日及85年4月16日簽呈影本在卷可憑（偵5341號卷1第205、206頁），及證人柯麗娜於調查站調查中及原審調查時證稱：被告黃隆池曾於85年年初找過伊，謂他已經向住都局爭取前開二項工程列入84年鹿谷鄉鄉鎮市排水工程中，若工程完工驗收後，將前開工程之兩項工程款交給他，要伊協助請款，伊告訴被告黃隆池必須依照規定辦理，嗣鹿谷鄉鄉鎮市排水工程監工蘇彩淑於85年4月簽文會伊時，才發現83年鹿谷鄉辦公所辦理的鹿谷鄉內湖村田寮排水工程及田寮仔排水溝加蓋工程，實際施工地點在初鄉村及竹豐村，而84年辦理之鹿谷鄉鄉鎮市排水工程第十區及第十一區即上述兩件業於83年完工之工程等語（偵5341號卷1第91頁，原審卷第222至224頁），足見被告甲○○、乙○○為使同案被告黃隆池領取工程款，明知「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」之第十工區、第十一工區之工程並無打掉重作之情，竟佯以同案被告黃隆池所施作之初鄉村、竹豐村工程，包裏虛列，製作預算書，並於84年10月5日以84鹿鄉建字第11341號函 (偵5341號卷1第210頁）向南投縣政府請求核轉省住都局審核，顯然被告甲○○難以諉為不知，是其上開所辯，顯不可採信。再者，本件被告丙○○亦供承第十、十一工區是虛列的，是被告乙○○指示伊作的等語，益見渠等彼此間均有共同犯意聯絡及行為分擔，彰彰明甚。被告甲○○、乙○○以虛列不實之預算書，行文向南投縣政府申請補助款，致使南投縣政府陷於錯誤，轉呈省住都局為不實之核定，自因而足以生損害於南投縣政府年度預算執行及省住都局對補助款審核之正確性。
㈥、再者，同案被告黃隆池借用子欣土木包工業（負責人張永國）參與本件工程之比價，分別以「田寮排水溝工程」總價27萬8千元，「田寮里排水溝加蓋工程」總價44萬3千元，總計72萬1千元得標之事實，業據被告乙○○、丙○○供明在卷，並經同案被告黃隆池供證屬實，有南投縣鹿谷鄉公所工程契約書、決算書影本附卷可稽，嗣後「內湖村田寮仔排水溝加蓋工程」及「田寮排水工程」因地主反對，同案被告黃隆池未實際施作，而在未經變更設計之情況，改在同鄉初鄉村及竹豐村施作，已如前述，且初鄉村及竹豐村工程以實際施作部分，計算工程款，初鄉村為51萬6千元、竹豐村為8萬7千元，合計僅60萬3千元，有南投縣鹿谷鄉公所91年3月26日以鹿鄉工字第0910 003733號函一份在卷可按（本院更一審卷第65至72頁），核與同案被告黃隆池得標而未實際施作之「田寮排水溝工程」及「田寮里排水溝加蓋工程」價額72萬1千元，尚差11萬8千元，，而被告甲○○等人為使同案被告黃隆池得以領款而虛列在鹿谷鄉第十工區及第十一工區之工程，經不知情之蘇彩淑於85年4月16日簽請可否視為鄉鎮市排水溝工程時，被告乙○○仍批示「請依預算書及合約辦理，爾後並請注意開工前應先依規加會監工員」，而被告甲○○則批示「如陳秘書擬」，亦如前述，渠等雖以同案被告黃隆池在初鄉村、竹豐村實際施作之工程包裏虛列在上開工區之工程，但仍欲以同案被告黃隆池得標之「田寮排水溝工程」、「田寮里排水溝加蓋工程」二項工程之得標金額72萬1千元給付同案被告黃隆池等情，業經被告丙○○於調查調查中供稱「．．乙○○指示十、十一區工程款要給實際施作人黃隆池，黃隆池實際施作的工程款是72萬1千元．．」等語在卷（偵5341號卷1第104頁背面）。又被告甲○○、乙○○明知「內湖村田寮仔排水溝加蓋工程」及「田寮排水工程」因地主反對未實際施作，業如前述，竟仍於子欣土木包工業陳報「內湖村田寮仔排水溝加蓋工程」及「田寮排水工程」已於83年10月15日完工之報告書上，對於承辦人員擬請派員驗收之簽呈，被告乙○○批示「如擬」；被告甲○○亦蓋章認可，有工程竣工報告書二份在卷足憑（偵5341號卷第19 7、198頁），顯然被告甲○○等人係利用渠等在職務上之機會，以矇撥請款之詐欺手段，將超過在初鄉村、竹豐村施作工程之逾額部分11萬8千元欲供同案被告黃隆池領取，嗣為政風人員發現始未得逞。至在初鄉村、竹豐村所施作之工程款合計60萬3千元，雖被告甲○○以欺罔手段虛列在第十工區及第十一工區之工程中，但因同案被告黃隆池實際上有施作，就此部分，尚難認為其等主觀上有何不法所有之意圖，附此說明。又「內湖村田寮仔排水溝加蓋工程」及「田寮排水工程」因地主反對同案被告黃隆池未實際施作，自無與初鄉村、竹豐村施作工程比較混凝土、模板等數量之必要，而是以初鄉村、竹豐村經鑑定實際施作之工程數量，計算其實際實作之工程價值合計60萬3千元，作為與未實際施作之「內湖村田寮仔排水溝加蓋工程」及「田寮排水工程」得標金額及子欣土木包工業亦以此兩項工程得標金額申請給付工程款，有子欣土木包工業申請書在卷足稽（本院更二審卷第123至125頁，子欣土木包工業申請誤為73萬1千元）比較其差額，併予敘明。
㈦、同案被告張永國嗣後改稱該「田寮排水工程」、「田寮排水溝加蓋工程」係由其經營之子欣土木包工業得標，非借牌予同案被告黃隆池，及證人陳文魁、林江南、紀憲政等人均證稱係受僱於被告張永國云云，然此與右述事證不符，尚難憑信；另本院前審函詢行政院公共工程委員會，關於標單郵寄連號，是否即可認定圍標，一律視為無效標乙節，據覆應就個案視廠商間是否有政府採購法第87條規定之違法行為而定，雖有行政院公共工程委員會函在卷可考（本院上訴卷2第68頁），然查本件被告甲○○既指示同案被告黃隆池可拿空白標單，向上述三家廠商借牌作形式上之比價，藉以標取「田寮排水工程」、「田寮排水溝加蓋工程」，業如上述，則就本案情節觀之，該行政院公共工程委員會函所示之意見，尚不能執為被告甲○○等三人有利之證據，自不待言。又本院前審函詢南投縣鹿谷鄉公所，該鄉公所於84年12月11日發包，由全宏營造公司得標承作之「鹿谷鄉鄉鎮排水工程」，究於何時向省住都局申請核准乙案，據覆該工程係於84年4月11日由南投縣政府以84投府建土字第45883號函核定經費6000仟元，並由該鄉公所於84年10月5日以84鹿鄉建字第11341號函將預算書送縣府轉省住都局審核，最後於84年10 月19日由省住都局以84住都環字第078150號函准予備查並辦理發包手續等情，有南投縣鹿谷鄉公所89年10月24日89鹿鄉工14547號函檢送各該函件影本附卷可按（本院上訴卷2第118至120頁），該「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」固於84年4月11日即由南投縣政府核准經費在案，然南投縣鹿谷鄉公所係於84年10月5日始函送預算書送南投縣政府轉省住都局審核，此與同案被告沈惠麟於調查時所陳大約係於84年7月間，被告甲○○曾謂有一件工程要請伊公司規劃設計，工程預算大約
6 百餘萬元等情（偵5341號卷1第78頁），尚屬相符，稽諸被告乙○○於84年6月30日尚發文請求南投縣政府撥付田寮排水溝加蓋工程之補助款30萬元等情，足見南投縣鹿谷鄉公所之前述函件，亦無法憑為被告甲○○等三人有利之證據，亦屬當然；另證人許素月、黃月美、黃敏哲、謝蔡麗玉等人分別於調查站調查中及原審調查時雖陳稱同案被告黃隆池並非借牌標取工程云云，顯係故為迴護被告甲○○等三人之詞，復與事實不符，自難憑信。此外，並據本院前審履勘現場，製有勘驗筆錄存卷可佐（本院上訴卷2第77、78頁），復有南投縣政府83年6月14日83投府建土字第90932號函、同年月24日83投府建水字第30332號函附卷可稽（偵5341號卷1第
203、204頁）。
㈧、又前住都局85年度補助600萬元（中央及省府款540萬元，地方配合款60萬元）辦理南投縣鹿谷鄉鄉鎮市排水工程．．．
工程發包由鄉鎮縣轄市公所辦理者，應經縣政府審核轉報及負責審核督導，至於撥款事宜，依據前「台灣省政府住宅及都市發展局補助地方辦理公共工程處理要點」六、㈠工程開工時撥付補助款百分之六十及六、㈡工程完成達百分之四十時撥足餘款，南投縣政府於85年2月1日就鹿谷鄉鄉鎮市排水工程檢齊工程合約書、開工報告、工程進度表、工程納入預算證明及補助款收據，請領工程補助款，前住都局審核後，於85年2月9日以85住字第014351號函同意撥付工程補540 萬元，有內政部營建署93年9月17日營署環字第0930059175 號函在卷可稽（本院更二審卷第203、204頁），可見本件鹿谷鄉鄉鎮市排水工程之工程補助款，被告甲○○、乙○○等人早已檢齊工程合約書、開工報告、工程進度表、工程納入預算證明及補助款收據，轉由南投縣政府向前住都局請領工程補助款，經前住都局審核後，前省住都局並已將該工程補助款540萬元撥付南投縣政府。被告甲○○、乙○○顯然於指示黃隆池變更施工地點完工後請求給付工程款，因施工地點與設計圖不符而無法給付，乃指示被告丙○○將上開早已完工之位於同鄉初鄉村、竹豐村之排水溝工程包裹於「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」內，佯充為「鹿谷鄉鄉鎮市排水工程」第十工區及第十一工區之工程時即著手利用職務上之機會詐取財物。
㈨、綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯，均係圖卸刑責之詞，不足採信，本件事證明確，被告甲○○、乙○○之犯行，洵堪認定。
二、按被告甲○○係南投縣鹿谷鄉鄉長，被告乙○○係南投縣鹿谷鄉公所秘書，此據彼等分別供明無訛，均為依據法令從事公務之人員。核被告甲○○、乙○○二人所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪及85年10月23日修正前貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物未遂罪。本件被告等行為後，貪污治罪條例第5條業於85年10月23日經修正公布，比較新舊法，以修正前同條例第5條有利於被告，依刑法第第2條第1項但書規定，自應適用修正前貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款論處。公訴人認被告二人所犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物未遂罪部分，係犯修正前同條例第4條第1項第3款、第2項侵占職務上持有之非公用私有財物未遂罪及第6條第1項第4款、第2項直接圖利未遂罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。被告甲○○、乙○○與丙○○彼此間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、乙○○所為公務員登載不實公文書之低度行為，應為行使公務員登載不實公文書之高度行為所吸收，自不另論罪。又被告甲○○、乙○○所犯上揭各罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之利用職務上之機會，詐取財物未遂罪處斷。又彼等所犯行使公務員登載不實公文書部分之犯行，雖未據檢察官起訴，但該部分與檢察官起訴彼等所犯之利用職務上之機會，詐取財物未遂犯行，具有方法結果之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告甲○○、乙○○已著手於利用職務上之機會，詐取財物行為之實行而不遂，為未遂犯，並依既遂之刑減輕之。
三、原審法院就被告甲○○、乙○○部分，予以論罪科刑，固非無見。然㈠原判決認被告甲○○、乙○○所為係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款直接圖利罪，自有未合。㈡原判決對於被告甲○○、乙○○利用職務上之機會，詐取財物之金額未予具體認定，亦有未當。被告甲○○、乙○○上訴意旨均否認渠等有前開犯行，而指摘原判決關於彼等部分之判決不當，固無足取，但原判決該部分既有可議，亦無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○均為公務人員，竟以借牌之形式比價方式，利用職務上之機會與承包廠商擅自變更施工地點，共謀詐領工程款，有辱官箴，及渠等犯罪所生危害暨其他一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑叄年拾月，量處被告乙○○有期徒刑叄年陸月，並均依法宣告被告甲○○、乙○○各褫奪公權肆年。
四、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○所為，尚涉有修正前貪污治罪條例第4條第2項、第1項第3款之罪嫌云云；惟按該法條係規定建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者而言，而所謂其他舞弊情事，應指偷工減料、以劣品冒充上品、以贋品冒代真物等情而言，本件質諸被告甲○○、乙○○均堅決否認有該部分之犯行，再者，同案被告黃隆池施作前開工程，亦無法證明其有偷工減料之情事，即被告黃隆池於調查時亦自承施工品質良好等情（偵5341號卷1第180頁），此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○、乙○○有此部分之犯行，此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分之利用職務上之機會，詐取財物未遂犯行，具有方法結果之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、上訴人即被告丙○○部分：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第5 款前段，定有明文。
二、本件被告丙○○於92年3月19日死亡，有戶籍謄本在卷可稽（本院更二卷第43頁）。被告丙○○既已死亡，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷，另為公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
叁、檢察官移送併案審理之87年度偵字第2830號併辦意旨略以：
被告甲○○於85年3月間圖利黃淵源，就「鹿谷鄉道路工程三之三」及「一般小型零星工程」未依規定公開招標，並洩漏底價，致由黃淵源借牌之陸億營造公司得標，因認被告甲○○另涉有修正前貪污治罪條例之罪嫌云云。然查本件被告甲○○所為之右開犯行，係始於83年6 月間，二者時間之起點尚非密接，其間亦間有其他工程發包進行，且被告甲○○復否認有併案部分之犯行，自尚難認本件犯行與移送併案審理部分之犯行，係基於概括之犯意反覆為之，是併辦部分與本件應無連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得併予審理，應函退由檢察官另行依法偵結，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、307條、303條第5款、第299條第1 項前段、第300條、修正前貪污治罪條例第2 條前段、第5條第2項、第1項第2款、第16條、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第216條、第213條、第28條、第26條前段、第55條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 巫 政 松法 官 紀 文 勝上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 子 良中 華 民 國 94 年 11 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條(公文書不實登載罪)公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
Ａ