臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度重上更（二）字第一一三號
上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 張績寶
張繼準上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 周春霖右上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國八十七年十二月三十一日第一審判決（民國八十七年度訴字第二一五號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國八十六年年度偵字第二○六二號），提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、丙○○部分均撤銷。
丁○○與依據法令從事公務之人員共同對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年。
丙○○無罪。
事 實
一、同案業判處罪刑確定在卷之沈吉田自民國（下同）七十九年三月一日起擔任南投縣水里鄉鄉長，負責綜理鄉政；同案被告卓維緝（已死亡，並經本院前審判決公訴不受理確定）則係在該期間擔任水里鄉公所（以下簡稱鄉公所）秘書，承鄉長之命綜理秘書室業務及襄贊鄉長處理該鄉公所重要業務，均係依據法令從事公務之人員。緣上該鄉公所於七十九年間對該鄉都市計劃進行通盤檢討時，以公共造產開闢財源為由，擬將位於○鄉○號道路與一號道路接口○○○鄉○○段一○二八之一地號原屬林文章所有之私有農地與同段一○三一之二地號屬公有之農地二筆土地劃為加油站用地，於八十年三月間經該鄉都市計畫委員會審查通過，並於八十年十月經南投縣政府都市計畫委員會審查通過，而於八十一年五月經臺灣省政府都市計劃委員會審議通過，嗣於八十二年初變更都市計畫第二次通盤檢討修正通過，並於八十二年五月十三日由南投縣政府始公告實施之。沈吉田因職務上之關係得知上述土地將由農業用地變更為加油站用地，見有利可圖，即積極推行公共造產興建加油站計畫，並於八十一年十一月二十二日，私下透過其兄沈吉村擔任介紹人，介紹廖德松（即丁○○之父）以每坪新臺幣（下同）十一萬八千元之價格○○○鄉○○段第一○二八之一地號土地所有人林文章價購該土地內約一百八十坪之加油站預定地，並簽訂土地買賣契約書；另一方面於八十一年十一月間（上開變更都市計畫案尚未公告實施前），指示當時擔任民政課課員辦理公共造產業務之承辦人張尚陸擬具「申請八十二年度公共造產補助款興辦加油站事業計畫書」一份，檢同位置圖、地籍圖等，擬申請補助以每平方公尺四萬五千元之價格，向該第一○二八之一地號土地所有人林文章價購該土地，辦理加油站公共造產事業方式之提案，經當時擔任鄉長秘書之卓維緝簽請鄉長沈吉田核可後，送交水里鄉民代表大會（以下簡稱鄉代會）第十三屆第五次會議審議，經鄉代會以投資金額高達四千五百萬元，須申請貸款支付利息，且其中部分用地係私人所有，價購每平方公尺四萬五千元，預估價格較市區建地為高，自辦所費不貲，乃未同意價購私有土地並自行經營方式，而議決修正通過「同意以官商合營方式辦理」，並於八十一年十一月三十日將會議結果函覆鄉公所。又依臺灣省各鄉鎮縣轄市代表會組織規程第二十九條、臺灣省公共造產實施要點第十六條、臺灣省公共造產委託經營與合作開發經營作業注意事項第二條、第三條諸規定，地方政府辦理公共造產事業可自營或與其他機關團體或民間合作經營，惟均應事先擬定事業計劃（包括財務計劃及經營方式）、合約草案及編列事業預算，經各該民意機關同意，並報請上級政府（縣市政府應陳報省政府，鄉鎮市公所則需報經該管縣政府）核准後方可辦理。本件公共造產加油站之興建，既經鄉代會決議，以「官商合營之方式」經營，鄉公所即應遵照上開規定，將其合營之對象、財務計畫、經營方式等事項，先送鄉代會同意通過，及報請南投縣政府核准後，方可辦理合營之事宜。
二、沈吉田見以價購上開一○二八之一地號私有土地興建加油站之計畫已胎死腹中，為續行推動公共造產興建加油站計畫，於八十二年一月二十九日指示承辦之民政課課員張尚陸，擬具函稿，通知一○二八之一地號地主林文章於八十二年二月五日在水里鄉公所召開合營加油站之協調會，經林文章表明其已將上開土地出賣與廖德松，並訂立買賣契約，不願再與水里鄉公所協調，當時為該協調會主席之沈吉田，乃逕與上開土地買受人廖德松之子廖繼訓等人召開公共造產合營協調會，作成結論：「一、成立有限公司經營，股權分配鄉公所占百分之五十一，業主占百分之四十九。二、土地依價值計算，水里鄉公所提供二三五坪土地與業主提供一八○坪土地供為加油站用地，並俟公司完成法人登記後，土地過戶到公司名下。三、資金依股權比例各自籌足。四、設計規劃營運事務均以公司名義獨立經營，由水里鄉公所監督輔導。五、有關加油站設立許可申請、公司登記、土地過戶等事宜全權委託黃廣明代書接辦。六、日後發展如有擴充需要，對於土地取得方面，鄉公所願予配合。」。旋由張尚陸將該協調會議紀錄函送鄉代會備查，惟嗣經鄉代會於八十二年二月十二日函覆要求鄉公所依照臺灣省各鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第二十九條規定先將營運計劃書送該會審議後，再予執行。沈吉田復於八十二年三月十五日以鄉公所名義與八十二年一月九日甫設立登記之明潭企業有限公司（以下簡稱明潭公司）負責人丁○○訂立「南投縣水里鄉公所公共造產─加油站合作經營合約」，約定共同合作籌設經營玉山加油站股份有限公司（以下簡稱玉山加油站公司），資本額為二千二百萬元，雙方出資比例為水里鄉公所出資百分之五十一，明潭公司出資百分之四十九，由水里鄉公所提供公有之一○三一之二地號土地，明潭公司提供一○二八之一地號土地內五九六平方公尺面積，共同經營加油站。雙方訂立合約後，沈吉田乃又令張尚陸擬具「南投縣水里鄉公所興辦公共造產加油站事業計畫」乙件，檢同上開合約書等文件，經秘書卓維緝簽請沈吉田核可後，向鄉代會第十三屆第六次會議提出審議，但遭代表會審查：「留於下次會議再議」；另一方面指示張尚陸於八十二年六月十七日分別發文向南投縣政府申請八十三年度公共造產補助款及同意上開公共造產以協議方式為之，經南投縣政府於八十二年六月三十日函覆本件公共造產既經鄉代會審議通過官商合營方式辦理，縣政府原則同意辦理，惟請將合作契約稿送府核辦，鄉公所遂於同年七月十日將與明潭公司所定之加油站合作經營合約書送請南投縣政府核辦，並經南投縣政府於八十二年七月二十三日函覆略該合作契約內容稍嫌簡漏，且合約書草案未依規定先送鄉民代表會同意，故合約書雖經雙方當事人及保證人蓋章，但仍屬無效，而予以批駁。至此水里鄉公所與明潭公司間之合作經營加油站事業，即應暫停，俟該鄉代會審核通過後方得以繼續進行其合辦事宜。
三、詎丁○○與同案沈吉田、卓維緝、證人何言（未經起訴）等四人竟對上開水里鄉公所之函文、南投縣政府批駁之公文及上開臺灣省各鄉鎮縣轄市代表會組織規程、臺灣省公共造產實施要點、臺灣省公共造產委託經營與合作開發經營作業注意事項等關於與民間合辦公共造產等種種限制規定及函囑，均置若罔聞，明知上開公共造產加油站計畫必須暫時停止進行，竟基於圖利明潭公司之犯意聯絡，為使明潭公司改以【私營型態】單獨取得加油站之設立許可及建造執照，由沈吉田指示不知情且不詳姓名之鄉公所成年承辦人，分別於八十三年五月十八日、八十三年六月二十八日配合不知情之明潭公司股東劉明照、南投地政事務所測工乙○○代理明潭公司申請辦理分割上開一○二八之一地號私有土地分割之同時，一併申請辦理上開一○三一之二地號公有土地之分割，於土地複丈圖及面積計算表上蓋用鄉公所印章，並出據上開土地使用分區證明，俾便辦理加油站用地之分割手續，分割後加油站用地即為分割後之一○二八之一地號（分割後面積為五三七平方公尺）及一○三一之二地號土地（分割後面積為五七八平方公尺）。又因明潭公司向經濟部申請核准設立加油站須經土地所有人同意，乃由沈吉田於八十四年一月二十三日令民政課課員許慶隆擬具簽請南投縣政府核發證明上開一○二八之一地號、一○三一之二地號土地其都市計劃使用分區為加油站用地，且該加油站用地僅有上述二筆土地，俾便向經濟部申請執照之公文（八十四年一月二十三日八十四里鄉民字第八六二號），由沈吉田判行，嗣經南投縣政府函復稱該都市計畫分區證明書均授權各鄉鎮公所核發（八十四年一月二十八日（八四）投府建都字第一八九一二號函），沈吉田乃指示不知情之建設課員林國泰於八十四年二月二十三日擬稿函請民政課核發上開分割後一○二八之一、一○三一之二地號土地為加油站用地之土地使用分區證明；復於八十四年三月十日指示不知情且不詳姓名之成年承辦人出具上開一○二八之一地號土地使用權同意書（同意作為設置民營加油站使用）及同段一○二六、一○三○、一○六一之一、一○三一之六地號土地之土地使用權同意書（同意作為加油站車輛通行使用），郵寄交予明潭公司，再由明潭公司持上開公有土地使用同意書及土地使用分區證明書向經濟部能源委員會辦理明潭加油站之設立許可，並於八十四年五月十六日經核准設立；另於八十四年七月十二日出具上開一○三一之二地號土地之土地使用權同意書交予明潭公司之股東何言，再持之向南投縣政府建設局申請明潭加油站之建造執照，並於八十四年九月四日獲准核發建造執照。另一方面，上開公共造產議案，於八十四年四月間，於鄉代會第十四屆第二次定期大會提案：「審議本鄉公共造產加油站新設實施方案：以官商合營方式辦理、或將土地賣斷、或將土地出租三種辦法中議決最有利於本鄉之方式以憑辦理。」惟該鄉代會未予列入議程，同案再於同年九月提送該代表會第十四屆第四次臨時大會，雖列入議程但卻未予審議，而明潭公司仍於同年八月二十六日先破土興建並向鄉公所報備，沈吉田、卓維緝等人竟無視此一占用鄉有土地之事實，未採任何法律行動，迄同年十一月鄉民代表會第十四屆第三次定期大會再次提案，經鄉民代表會決議：「撤銷本鄉公共造產加油站以官商合營方式」，至此官商合營方案完全胎死腹中，然明潭公司卻已於八十五年六月十二日取得建物之使用執照，同年六月二十九日又獲得經濟部能源委員會核發之經營許可執照，並以私營型態營業至今，以明潭公司申報營利事業所得稅之營利所得計算，迄九十一年十二月三十一日止，丁○○與同案沈吉田等人依上開方式共計圖利明潭公司經營所得一千二百八十一萬九千二百八十八元。
四、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丁○○矢口否認伊有上開圖利犯行，辯稱︰本件明潭公司係依據其與水里鄉公所於八十二年七月二十三日訂立之「南投縣水里鄉公所公共造產─加油站合作經營合約」進行籌設加油站事宜，嗣因水里鄉公所迄未獲得水里鄉民代表大會之決議核可，致使籌辦加油站之事宜無法順利進行，伊因投資該加油站之設立，資金挹注甚多，乃積極依合約之內容進行。至於籌設加油站之申請事宜，則均委由明潭公司之股東何言，參考其他已設立之加油站模式進行申請之相關事宜，並與水里鄉公所進行接洽。在上開申請設立加油站之期間，伊皆居住在大陸，對於明潭公司如何取得土地使用同意書及申請加油站建築之使用執照等內容，伊均不知悉亦未曾參與，詳細情形，伊不清楚，本件均由股東處理，因此，伊並無與鄉長沈吉田等人圖利之謀議或聯絡，更無行為之分擔，況加油站之籌建經營迄今，尚未收回資金，並無獲利可言各等語。
二、經查︰㈠同案已判處罪刑確定在案之被告沈吉田見事實㈡價購私有土地之提案經鄉民代表
會決議為「官商合辦」後，再另與明潭公司負責人丁○○訂定官商合營之加油站合作經營合約書，並另向鄉代會提案審議後，審議過程詳如事實欄二所示，最後於八十二年五月間向鄉代會第十三屆第六次會議提出審議，但遭代表會審查：「留於下次會議再議」等情，此分別有上開鄉民代表會函影本一件（見八十六年偵字第二○六二號偵查卷㈠卷第一五一頁）、加油站合作經營合約書影本一件（見同偵查卷第一五三頁至一五五頁）、「南投縣水里鄉公所興辦公共造產加油站事業計畫」影本一件（見同偵查卷第一五六頁至第一五九頁）及提案影本一件（見同偵查卷第一六三頁）。又依照臺灣省各鄉鎮縣轄市代表會組織規程第二十九條、臺灣省公共造產實施要點第十六條、臺灣省公共造產委託經營與合作開發經營作業注意事項第二條、第三條等規定，地方政府辦理公共造產事業可自營或與其他機關團體或民間合作經營，惟均應事先擬定事業計劃（包括財務計劃及經營方式）、合約草案及編列事業預算，經各該民意機關同意，並報請上級政府（縣市政府應陳報省政府，鄉鎮市公所則需報經該管縣政府）核准後方可辦理，本件公共造產加油站之興建，既經該鄉鄉民代表會決議，以官商合營之方式經營，鄉公所即應遵照上開規定，將其合營之對象、財務計畫、經營方式等事項，先送該鄉鄉民代表會同意通過，及報請南投縣政府核准後，方可辦理合營之事宜應甚明確，故沈吉田指示張尚陸辦理如事實欄二所示之官商合營之協調會、合約訂定，並將檢附合約、計畫書送鄉代會審議等過程，客觀上仍屬依鄉代會決議指示辦理官商合營之相關程序，尚難認有何不法。惟上開官商合營計畫，沈吉田於獲悉上開水里鄉民代表會於八十二年二月十二日八二里鄉代議字第○六二號函覆要求鄉公所「依照臺灣省各鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第二十九條規定先將營運計劃書送該會審議後，再予執行」之函文及南投縣政府於八十二年七月二十三日八二府民業字第一○○七一五號函示「該事業內容未明、欠妥，且合約書草案未依規定先送鄉民代表會同意，故合約書雖經雙方當事人及保證人蓋章，但仍屬無效。」（見同偵查卷第一九七頁）等情後，即應知悉其所推動之公共造產加油站合約，必須遵照前開函示及前開相關法規之規定，在其前開「南投縣水里鄉公所公共造產─加油站合作經營合約」及「南投縣水里鄉公所興辦公共造產加油站事業計畫」未經該鄉民代表會審核決議通過，並經南投縣政府之核准前，其與被告丁○○間所進行之合營加油站籌設工作均應予暫停，並俟該鄉民代表會審核決議通過，並經南投縣政府之核准後始得繼續進行，亦甚明確。
㈡又沈吉田推行公共造產加油站計畫，於八十二年三月十五日以鄉公所名義與明潭
公司訂立「南投縣水里鄉公所公共造產─加油站合作經營合約」，約定共同合作籌設經營玉山加油站公司，資本額為二千二百萬元，雙方出資比例為水里鄉公所出資百分之五十一，明潭公司出資百分之四十九，由水里鄉公所提供公有之一○三一之二地號土地，明潭公司提供一○二八之一地號土地內五九六平方公尺面積，共同經營加油站等情，有上開加油站合作經營合約書影本一份在卷足按（見鄉公所公文卷第四五頁），揆其契約內容重點為：⑴明潭公司與鄉公所另成立公共造產之玉山加油站公司；⑵資本額二千二百萬元由鄉公所、明潭公司依百分之五
十一、四十九比例，以現金出資；⑶明潭公司所有上開一○二八之一地號土地、上開公有之一○三一之二地號土地，雙方均願無償提供使用。而本案明潭公司單獨申請設立明潭加油站之內容，既非依照上開合約，另行成立玉山加油站公司，亦未由鄉公所出資，顯非基於上開公共造產加油站計畫所為申請。又明潭公司於八十四年八月十五日向南投縣政府建設局申請建造執照所附之明潭加油站建物設計圖，大部分均位於明潭公司私有之一○二八之一地號土地上（見原審卷第一八四頁設計圖影本），嗣於八十六年十月九日經台灣南投地方法院南投簡易庭於水里鄉公所請求明潭公司拆屋還地訴訟中，至現場勘驗暨囑託測量結果，明潭加油站無權占用上開一○三一之二地號公有土地之部分僅為建物十六平方公尺、水泥地四九平方公尺，此有該院八十七年度投簡字第九八號判決書影本及所附之測量圖影本附於原審卷內可稽（見原審卷第一七四至一七七頁），更足見明潭公司規劃設立明潭加油站時，僅規劃將加油站建物設立在私有土地上甚明。若明潭公司上開明潭加油之申請係為推動鄉公所公共造產計畫，豈會未將上開計畫中之公有一○三一之二地號土地一併納入建築基地規劃，而棄置上開公有一○三一之二地號土地未使用？顯見明潭公司僅係利用一○三一之二地號土地之使用權同意書、分區使用證明書等文件，假合併設立之名，實際上申請私營型態加油站之設立甚明。又本件都市計畫加油站用地包括明潭公司私有之一○二八之一地號土地及公有之一○三一之二地號土地，明潭公司不得單獨以一○二八之一地號土地申請明潭加油站之設立等情，業經經濟部九十二年五月五日以能二字第○九二○○○六五四五○號函覆本院在卷（見本院前更一審卷㈡第一六五頁），且明潭公司所辦理之加油站設立許可既屬其私營事業，沈吉田即毫無配合明潭公司辦理土地分割之理由，亦無出具土地分區使用證明書、土地使用權同意書之法律依據亦甚明確，竟仍配合明潭公司辦理，其圖利明潭公司之意圖彰彰甚明。
㈢上開一○三一之二地號公有土地，分別於⑴八十二年十月五日由鄉公所公共造產
承辦人員王盈凱代理鄉公所申請將一○三一地號土地分割為一○三一、一○三一之一、一○三一之二地號土地；⑵八十三年五月十八日由明潭公司股東劉明照申請辦理明潭公司所有一○二八之一地號土地分割之同時，亦代理鄉公所申請上開一○三一之二地號土地分割為一○三一之二、一○三一之三、一○三一之四、一○三一之五地號土地；⑶八十三年六月二十八日由南投地政事務所測工乙○○代理明潭公司申請辦理分割上開一○二八之一地號土地分割之同時，一併申請辦理一○三一之二土地之分割，並分割為一○三一之二、一○三一之六地號土地，鄉公所並於上開土地分割之土地複丈圖及面積計算上蓋用印章，並出具上開一○三一之二使用分區證明書，加油站用地即分割後之一○二八之一地號（分割後面積為五三七平方公尺）及一○三一之二地號土地（分割後面積為五七八平方公尺）之土地分割等情，業經證人劉明照、乙○○於偵查中坦承不諱（見偵查卷㈠第二
一七、二一八頁），並經證人王盈凱於本院前審證述明確（見本院前更一審卷㈢第一四九頁），另有上開土地分割之申請卷宗影本在卷足稽。若非身為鄉長之沈吉田指示不詳姓名之承辦人員配合辦理蓋用鄉公所印章，並另出具土地使用分區證明，證人劉明照、乙○○豈能代理鄉公所辦理上開公有土地分割手續？故沈吉田圖利於明潭公司之意圖，昭然若揭。
㈣又明潭公司向經濟部申請核准設立加油站，依申請時之「加油站設置管理規則」
第六條之規定，必須檢具加油站用地之上開公有「土地使用權同意書」及上開加油站用地「土地使用分區證明書」，業有經濟部能源委員會於九十二年五月五日函覆本院在卷（見本院前更一審卷㈡第一六四頁），而沈吉田於八十四年一月二十三日令民政課課員許慶隆擬具簽請南投縣政府核發證○○里鄉○○段一○二八之一地號、一○三一之二地號土地其都市計劃使用分區為加油站用地，且該加油站用地僅有上述二筆土地，俾便向經濟部申請執照之公文（八十四年一月二十三日八十四里鄉民字第八六二號），由沈吉田判行，嗣經南投縣政府函復稱該都市計畫分區證明書均授權各鄉鎮公所核發，沈吉田乃指示不知情之建設課員林國泰於八十四年二月二十三日擬稿函請民政課核發上開分割後一○二八之一、一○三一之二地號土地為加油站用地之土地使用分區證明等情，亦分別有上開公文之簽呈附卷可憑（見原審卷附之南投縣水里鄉公所八十七年九月十八日八七里鄉民字第一○○六四號函附件），並經證人許慶隆、林國泰於本院前審均證稱：上開公文均係鄉長即沈吉田所交辦，且證人林國泰當庭提出沈吉田指示辦理之便條影本一份為證（見本院前更一審卷㈠第一五六頁），故上開土地分區使用證明書確實係沈吉田指示而核發亦堪認定。又本院揆之沈吉田所指示之上開便條中載明「發文給民政課，據以申請執照（公共造產加油站）」等文字，而沈吉田為上開指示時，上開公共造產計畫尚未提請鄉代會審議通過，即無核發上開使用分區證明書並供予明潭公司持之向經濟部申請設立許可之依據，更足徵被告沈吉田有圖利明潭公司犯意。
㈤明潭公司曾檢具鄉公所於八十四年三月十日所出具之公有土地一○三一之二地號
土地使用權同意書（同意作為設置民營加油站使用）及同段一○二六、一○三○、一○六一之一、一○三一之六地號土地之土地使用權同意書（同意作為加油站車輛通行使用），向經濟部能源委員會申辦明潭加油站之設立許可，並於八十四年五月十六日經核准設立等情，業有經濟部能源委員會函覆本院前審之上開函文足憑，且卷內明潭公司之「台灣地區加油站設置申請書」內載明「應附證件⒈土地所有權狀影本或土地使用權同意書（包含設站土地及其面臨道路間各筆土地）」等文字（見偵查卷第八十六年度偵字第二○六二號卷第一三八頁），本院觀之上開兩張土地使用權同意書之出具日期均為八十四年三月十日，足認上開一○二
六、一○三○、一○六一之一、一○三一之六地號土地之土地使用權同意書亦經明潭公司向經濟部能源委員會提出而用以申請加油站設許可之用無訛。另明潭公司另持鄉公所於八十四年七月十二日所出具之上開一○三一之二地號土地使用權同意書於同年八月十五日向南投縣政府建設課申請建造執照，並於八十四年九月四日獲准等情，亦有明潭公司建築許可卷宗影本在卷足憑。按公有土地使用權同意書必須依土地法第二十五條、南投縣現有財產管理自治條例第四十條之規定，並依法定程序經鄉代會審議通過後始能核發，業經證人陳慧瑛、陳宗恩於本院前審證述明確（見本院前更一審卷㈢第五六至五七頁），而上開三份土地使用權同意書亦經鄉公所於九十二年七月一日函覆本院並無依法核發之資料（見本院前審更㈠卷㈢第一二八頁），且上開同意書並無准予核發之法律根據，足證上開三份土地使用權同意書係非法核發甚明。又證人何言於調查站證稱：其分兩次向鄉公所申請土地使用權同意書等語；於原審證稱上開同意書係建築師事務所人員林振昌教伊向鄉公所申請等語（見原審卷第三○九頁），核與證人即繪製明潭加油站設計圖之林振昌於警訊、原審證稱：上開同意書係由伊於空白同意書上填載後，交由何言向鄉公所申請核章用印等情相符（見偵查卷㈠第二一頁、原審卷第三○八頁反面），足證上開同意書應係證人何言向鄉公所申請核發。再查八十五年一月四日鄉公所函明潭公司之函文內載明：「二、當初本所提供合作經營土地使用同意書，乃因水里鄉民代表會第十三屆第五次定期大會議決『水里鄉公所公共造產事業加油站，以官商合營方式經營』。三、今水里鄉民代表會第十四屆第三次定期大會議決「撤銷水里鄉公共造產事業加油站，以官商合營方式經營」，則貴公司不得使用本所土地，並請於文到十日內至建管單位，經濟部變更土地使用範圍，不得涵蓋本所土地。」等文字（見鄉公所公文卷影本地一○八頁），更足徵上開土地使用權同意書確實為鄉公所提供明潭公司無訛。又查，本院前審於訊問證人即公共造產承辦人王盈凱時，證人王盈凱竟當庭提出未歸檔之公共造產簽呈擬稿原本（見本院更一審卷㈢第一四九頁筆錄），且本院前審調取鄉公所公共造產全部檔案卷宗原本仔細比對核閱結果，上開檔案係將所有公共造產檔案公文全部依日期歸檔，並未依各個公共造產案件分別歸檔，而關於本件公共造產檔案資料中，相關擬稿函文確實逸失並未依規定歸檔（如八十四年二月二十三日由證人林國泰所擬稿之使用分區證明原本即已逸失），此或因鄉公所公文歸檔作業甚為鬆散欠缺管考，或因本案發生後相關公務員為求自保而自行抽取上開公文，本院前審雖已無從查知，然至少無法僅憑鄉公所函覆查無核發資料，即認定上開同意書係屬偽造應甚明確。末查，上開同意書上之印文經鄉公所之監印蕭源雄在調查站及本院前審均證稱：上開印文確屬鄉公所之正式印信無誤，然並非其所用印，且蓋用方式亦不同（見同偵查卷㈠第九十三頁背面、本院上訴審卷㈠第一五一頁反面），另證人蕭淑美於調查站亦證稱上開印文亦為鄉公所之印文無訛（見偵查卷㈠第八六頁反面），且沈吉田於偵查中亦坦承該同意書上之印文為公所之印文無訛（見偵查卷㈠第一九二之一頁），綜上證據參互以析，認上開印文既為真正，而鄉公所又設有專人保管印信，豈有三番兩次被盜用之理？再審之保管印鑑之人，若非上級指示，豈會未依規定用印，由此可見，上開同意書應係沈吉田指示不知情不詳姓名之成年承辦人所用印而出具與明潭公司應堪認定。
㈥明潭公司於辦理上開土地分割後，持上開土地使用權同意書、使用分區證明書向
經濟部申請明潭加油站設立許可，經濟部於八十四年五月十六日函覆准許設立；嗣又於八十四年八月十五日持上開土地使用權同意書向南投縣政府建設局申請核發建築執照，經南投縣政府建設局於八十四年九月四日發文函覆准許已有經濟部核准函及建築執照申請卷宗在卷足憑，惟明潭公司早於八十四年八月十七日以陳情書向鄉公所報備將於八十四年八月二十六日破土開工，並陳稱：「敝公司屢經數次與鈞所協商趕辦申請執照及建照，鈞所均無法協助辦理。敝公司不堪權益受損，屢經數次申請並遭駁回，期間經二年半餘奔波克服一切繁雜手續，終取得經濟部營利事業登記執照及縣府建築執照，可說萬分艱困且鈞所無法提出辦法籌建，經敝公司股東會議決定自行開發」等語，並經同案被告卓維緝批示「該合約已是否經代表會通過乃是契約上單方面問題，因此依縣府核示補正」，而沈吉田亦批示「如秘書擬外，再行提送代表會」等語（見公文卷第八四之四、之五頁），至此沈吉田、卓維緝已知明潭加油站已取得設立許可、建照執照，並即將動工興建，不論基於公共造產合營單位，或者基於上開公有地管理單位，均應立刻查察明潭加油站如何取得上開設立許可、建照執照，且依鄉公所與明潭公司所訂之合約第十六條內容，該合約未定明事項，應依照公共造產手冊辦理，亦即上開合約依公共造產手冊相關規定，必須經代表會審議通過始生效力，沈吉田、卓維緝竟仍批示上開合約經代表會通過與否，乃屬鄉公所單方面問題，顯見渠二人與明潭公司確有勾結，並有圖利之意圖甚明。又明潭加油站於八十四年九月二十一日實際開工興建，鄉公所於同年月二十七日發函將公共造產計畫提送鄉代會審議，然未經審議，嗣於同年十一月間再提送鄉代會審議，然將鄉代會決議：「撤銷本鄉公共造產加油站以官商合營方式」業如前述，又因上開公有一○三一之二地號土地經明潭公司使用作為明潭加油站之申請設立基地，南投縣稅捐稽徵處於八十四年十一月十日函鄉公所表示上開一○三一之二地號土地自八十五年起改按一般用地課徵地價稅等語，詎卓維緝明知上開公共造產計畫業經撤銷，明潭公司已非法使用上開公有地在先，竟於同年十二月八日（誤寫為十一月八日批示「擬辦出租。依法應課徵地價稅」，而沈吉田亦於同年月十二日批示「如秘書（即卓維緝）擬」文字（見公文卷第九三頁），而明潭公司遲至八十五年一月十五日明潭公司始向鄉公所寄陳情書：表明該公司自行籌資興建，何來撤銷官商合營之事，並請求協助辦理鄉有土地出租事宜等語（見公文卷第一二三頁），並經被告沈吉田批示：「鄉有見建地，由財政處理（民政提供資料）」（見公文卷第一二二頁便條紙影本），則沈吉田、卓維緝二人既明知明潭公司非法使用公有地在先，竟於明潭公司提出承租公有地申請之前，即在上開公文上批示「擬出租」，顯見渠二人早與明潭公司之負責人丁○○勾串，利用官商合營名義，暗渡申請私營加油站之實，渠二人圖利之意圖更甚明確。至於鄉公所於八十四年十月三日函明潭公司，請該公司於未完成法定程序前請切勿動工等語（見公文卷第八六頁），僅係規避責任之虛應行為，不足為被告有利之認定。
㈦卓維緝於水里鄉公所任秘書職務，於八十四年四月間，向於鄉民代表會第十四屆
第二次定期大會提案：「審議本鄉公共造產加油站新設實施方案：以官商合營方式辦理、或將土地賣斷、或將土地出租三種辦法中議決最有利於本鄉之方式以憑辦理。」之提案；⑵同案再於同年九月提送該代表會第十四屆第四次臨時大會之提案；⑶同年十一月鄉民代表會第十四屆第三次定期大會再次提案等由水里鄉公所向水里鄉民代表會之提案，均係經過被告卓維緝彙整全鄉公所各課室之提案內容後，經過鄉長之核閱後，送交鄉民代表會審議，因此被告卓維緝對於本件水里鄉公共造產加油站之籌設內容知之甚稔，且因其任職鄉長之秘書，上開水里鄉民代表會於八十二年二月十二日八二里鄉代議字第○六二號函覆要求鄉公所「依照臺灣省各鄉鎮縣轄市民代表會組織規程第二十九條規定先將營運計劃書送該會審議後，再予執行」之函文及南投縣政府於八十二年七月二十三日八二府民業字第一○○七一五號函示「該事業內容未明、欠妥，且合約書草案未依規定先送鄉民代表會同意，故合約書雖經雙方當事人及保證人蓋章，但仍屬無效」等函文，及有關臺灣省各鄉鎮縣轄市代表會組織規程第二十九條、臺灣省公共造產實施要點第十六條、臺灣省公共造產委託經營與合作開發經營作業注意事項第二條、第三條諸規定，地方政府辦理公共造產事業可自營或與其他機關團體或民間合作經營，惟均應事先擬定事業計劃（包括財務計劃及經營方式）、合約草案及編列事業預算，經各該民意機關同意，並報請上級政府（縣市政府應陳報省政府，鄉鎮市公所則需報經該管縣政府）核准後方可辦理等法令限制之規定，均為其職務上所應當知悉，其竟無視於上開規定，由明潭公司另以獨資經營型態興建明潭加油站為名，並於如上述公文上批示，協助明潭公司，足見其與被告丁○○及同案被告沈吉田間就圖利明潭公司之犯行，早有犯意之聯絡及行為之分擔。
㈧被告丁○○、證人何言分別為明潭公司之負責人、股東，渠二人明知上開公共造
產計畫未經鄉代會審議通過，合約尚不生效力，且明知明潭公司與鄉公所之官商合營加油站計畫係另外成立玉山加油站公司，竟於上開計畫無法如期獲得鄉代會審議通過後，因資金挹注亟需回收，遂改以明潭公司私營型態，自行申請明潭加油站之設立，並與同案被告沈吉田、卓維緝基於共同犯意聯絡，假藉推動公共造產計畫名義，陸續以如前述之方法辦理土地分割、取得水里鄉公所出具之土地使用同意書、使用分區證明書，順利取得私營型態之明潭加油站設立許可、建造執照、使用執照，並獲經濟部核發經營許可，其後又配合沈吉田等人提出上開公有地承租之申請，嗣因案外人即南光加油站業者王德顯屢次陳情，並經監察院調查，始未繼續辦理上開公有地租賃事宜，則被告丁○○與證人何言及同案被告沈吉田、被告卓維緝間有圖利明潭公司之犯意聯絡，至為灼然。
㈨被告丁○○辯稱：本件申請設立加油站時，伊人在大陸，實際上並未參與，明潭
加油站均在私有土地上，並未使用公有地，何有圖利之問題，另依都市計劃法第五十三條規定，水里鄉公所出具土地使用權同意書予明潭公司，於法有據，並無圖利明潭公司；另明潭加油站設立經費甚鉅，目前尚未回收，並無獲利可言云云。惟查：本件上開公共造產計畫既未經鄉代會審議通過，上開計畫未獲准投資，即不符都市計畫法第五十三條所稱「獲准投資辦理都市計畫事業之私人或團體」之要件，且明潭公司與鄉公所為訂定之合約中已載明雙方無償提供土地，並共同按比例出資，亦無再依上開法律申請承租之理，是被告丁○○上開所辯，不足採信。另被告丁○○提出海口欣宏公司營業執照、海口南弘公司營業執照影本各一件，以證明其經常在海口營商，然被告丁○○既身為明潭公司之負責人，雖辦理明潭加油站設立事宜曾委託證人何言辦理，然其對於辦理內容，竣工後迄至加油站之經營，受託人衡情自當告知身為負責人之被告，豈可諉為不知，所辯亦無可採。又明潭公司使用公有土地面積僅有六五平方公尺，然明潭公司不得單獨以私有之一○二八之一地號土地申請設立加油站已如前述。另明潭公司營業每年均有獲利，並申報營利事業所得稅，業有被告丁○○提出八十五年度至九十一年度營
利事業所得稅結算申報書在卷足憑（見本院前審卷㈢第八六至九二頁），本院揆之明潭公司每年均有營利事業所得，其加油站之經營確有獲利，應甚明確，至明潭公司投資成本業於每年依法攤提，尚難以投資未回收，而認定加油站之經營並無獲利。此外，沈吉村、廖繼松、陳正昌、郭信用於本院前審之證詞，均無關本院上開審認，不能為有利於被告丁○○之認定。
㈩末查，本件明潭公司不得單獨以私有之一○二八之一地號土地申請設立加油站，
，而明潭公司占有使用上開一○三一之二地號公有地之面積僅有六五平方公尺，其餘並未占有使用已如前述，是本件明潭公司既係利用上開公有土地使用權同意書申請設立加油站，據以營業並有獲利，故被告丁○○、同案被告沈吉田、卓維緝、證人何言確實有共同圖利明潭加油站之結果，已堪予認定。本院認因明潭加油站之設立僅係利用上開公有土地使用權同意書，而得以經營加油站獲利之利益，並非實際占有使用上開公有土地之獲利，故被告等人圖利明潭公司之金額，不宜依公有土地之公告現值計算之，應以明潭加油站營利事業所得稅申報課稅所得金額作為認定標準。又明潭加油站截至本院前審辯論終結日止仍繼續營業中，而營利事業所得稅係採年度申報，故本件圖利金額僅客觀上能計算自八十五年度至九十一年度為止之營利事業課稅所得，合先敘明。本件依上開明潭公司營利事業所得稅結算申報書，明潭加油站自八十五年度至九十一年度止之營利事業課稅所得共計為一千二百八十一萬九千二百八十八元，故被告沈吉田、丁○○、同案被告卓維緝、證人何言共同圖利明潭公司之金額即為一千二百八十一萬九千二百八十八元。本案事證明確，被告丁○○犯行堪予認定。
三、核上訴人即被告丁○○所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪。被告丁○○、同案被告沈吉田、卓維緝與本案未經起訴之何言就上開圖利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○雖非公務員，然依修正前貪污治罪條例第三條規定，亦應依本條例處斷。又查貪污治罪條例於被告行為後之八十五年十月二十三日、九十年十一月七日分別修正，該條例第六條第一項第四款原規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，其兩次修正分別為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」、「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，新舊法比較結果，以修正前之舊法對於行為人較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，依八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款論處。原審對於被告丁○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告丙○○並未與同案被告沈吉田等人具有共同犯意之聯絡，原審遽論以共同正犯，尚有未洽（詳如後述）；⑵貪污治罪條例第十條（行為時戡亂時期貪污治罪條例第九條）所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以犯同條例第四條至第六條之罪所得者為限。在圖利罪之情形，倘公務員圖利之對象係無公務員身分之第三人，且兩者處於對向之關係（對向犯），該無公務員身分者除涉犯他項罪名外，不能遽依圖利罪之共犯論擬。從而無公務員身分且與公務員處於對向關係之第三人，因公務員之圖利行為而獲得之財物，即不得依上開規定諭知追繳沒收，亦不得向無財物所得之公務員諭知追繳沒收。原審認定丁○○與沈吉田等人違法使明潭公司設立加油站，共同圖利明潭公司一千二百七十萬元等情。惟因本件圖利罪而獲得財物者，係被告丁○○與同案被告沈吉田等人圖利對象之明潭公司（對向犯），並非丁○○或沈吉田本人。丁○○及其圖利罪之共犯既無犯罪所得，自無從予以追繳沒收；乃原審同時諭知所得財物一千二百七十萬元應追繳，顯有適用法則不當之違誤。⑶本件所得之財物，依明潭公司申報營利事業所得稅資料，應係一千二百八十一萬九千二百八十八元，而原審誤為一千二百七十萬元，亦有未洽。⑷廖德松於向林文章價購土地，簽訂土地買賣契約書之日期係八十一年十一月二十二日，有不動產買賣契約書可證（見公懲會卷第二十二頁），而原判決於事實欄及理由欄貳、三，分別載為八十一年十一月二十一日、同月二十三日，亦屬錯誤。⑸又宣告褫奪公權之法條係修正前貪污治罪條例第十六條，而原判決於理由內誤引第十七條，亦有不當。⑹再者，無公務員身分之人與公務員共犯貪污案件，結論要引用刑法第三十一條第一項（參見最高法院六十二年七月廿四日、六十二年度第一次刑事庭會議決議㈣），而原判決於據上論斷欄內漏未引用刑法第三十一條第一項，又未於主文內諭知「丁○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利」，使符合罪名法定原則。原判決主文記載「丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利」，顯有適用法則不當之違誤。被告丁○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決關於其部分不當，固無足取，然原判決此部分既有上述可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決關於丁○○部分予以撤銷改判，爰審酌被告丁○○於犯罪後仍飾詞置辯，並無悔意，且被告丁○○與同案被告沈吉田等人竟利用職務圖利，所收取之不法利益之數額，達一千二百八十一萬九千二百八十八元，顯見其惡性非輕等一切情狀，量處被告丁○○如主文第二項所示之刑，並依修正前同條例第十六條規定，宣告如主文所示之褫奪公權，以示懲戒。
四、公訴意旨另以︰被告丙○○自八十三年十月間起，迄八十四年八月間止，擔任該南投縣水里鄉公所民政課課員，承辦該鄉公所公共造產興建加油站業務，係依法令從事公務之人員，與同案被告卓維緝、丁○○共同基於圖利明潭公司私人加油站設立之犯意，為使明潭公司順利取得設置加油站之許可及建造執照，除於八十四年三月二十三日，由被告丙○○擬稿，卓維緝決行，出具該鄉公所於該加油站周圍五百公尺之範圍內，不再設立第二家公共造產加油站之證明書，另一方面，渠等於八十四年五月間○○○鄉○○路已有一私人加油站設立，如再設加油站，其經濟效益有限，於鄉民代表會第十四屆第二次定期大會提案：「審議本鄉公共造產加油站新設實施方案：以官商合營方式辦理、或將土地賣斷、或將土地出租三種辦法中議決最有利於本鄉之方式以憑辦理。」惟代表會未予列入議程，同案再於同年九月提送第四次臨時大會，雖列入議程但卻未予審議，而明潭公司仍於同年八月二十六日先破土興建並向鄉公所報備，被告丙○○與同案被告沈吉田、卓維緝等竟無視此一占用鄉有土地之事實，未採任何法律行動，迄同年十一月鄉民代表會第三次定期大會再次提案，經鄉民代表會決議：「撤銷本鄉公共造產加油站以官商合營方式」，至此官商合營方案完全胎死腹中，然明潭公司卻已於八十五年六月十二日取得建物之使用執照，同年六月二十九日又獲得經濟部能源委員會核發之經營許可執照，以私營形態占用地號一○三一之二號公有土地營業至今，而以此方式計圖利明潭公司一千二百七十萬元，因認被告丙○○與前開被告丁○○及同案被告沈吉田、卓維緝三人共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
五、訊據被告丙○○堅決否認有上開圖利犯行，辯稱：伊係自八十三年十月起始承接系爭加油站興建業務，對於公訴人所指同案被告沈吉田等於系爭土地未待都市計畫公告實施後即欲以價購土地方式圖利被告丁○○不成後，並於八十二年五月向鄉民代表會提出合營計畫遭擱置，復於同年七月將本案陳報縣政府遭批駁等情，伊不僅未經參與，亦因未經手系爭業務而無從知悉其情形，是就此部分之事實，並無與其他同案被告有任何圖利之犯意聯絡；至於公訴人所指伊於八十四年三月二十三日擬稿，由卓維緝決行所出具之「本所於○里鄉○○段一○八二─一及一○三一─二地號間申請設立水里鄉公共造產加油站（明潭企業有限公司），茲證明本所於該加油站周圍五○○公尺範圍內不再設立第二家公共造產加油站，特此證明。」證明書乙紙，所簽具之簽稿中有「茲因本所擬設水里鄉公共造產加油站，須擬五○○公尺範圍內不再另設加油站之證明，是否開立，請核示。」等語句，因伊接辦上開公共造產業務係在八十三年間，對於前此經縣政府批駁之函示及鄉民代表會之復函均不知悉，主觀上係認為水里鄉公所與明潭公司間之合作經營加油站契約仍在有效進行，因此始依劉明照之口頭申請，簽具上開證明之簽稿，伊充其量僅屬行政上之疏失與錯誤，實難遽此認定伊有圖利他人之故意。該證明書證明於該加油站周圍五百公尺內不再設立第二家，乃在規範鄉公所，並非規範私人設立加油站。承辦人經常更換，伊不知本件尚未經鄉民代表會同意之事。伊未參加過協調會，伊所發證明書係因劉明照來鄉公所提出口頭申請各等語。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（參見有最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例）。又採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。
七、經查：㈠被告丙○○自八十三年十月間起，迄八十四年八月間止，擔任該鄉公所民政課課
員，承辦該鄉公所公共造產興建加油站業務，有南投縣政府令影本乙紙附卷可稽，其於八十四年三月二十三日，經明潭公司股東劉明照申請核發五百公尺範圍內不再設立加油站證明書向鄉公所口頭申請上開證明文件，遂擬稿交由同案被告卓維緝、沈吉田審查後准予核發等情已如前述，並經被告丙○○坦白承認，惟上開加油站設置管理規則第七條第三款之規定乃係指「現況」中申請設置加油站地點之五百公尺內有無其他既有或已申請之加油站而言，並非指「未來」不再設立，上開證明書出具內容，已不符上開規則之要求；且經濟部能源委員會函覆本院更審稱明潭公司申請於都市計畫加油站用地設置加油站，係依申請設置當時之加油站設置管理規則第六條規定辦理，並未涉及上開規則第七條之規定，故鄉公所上開證明書與明潭加油站是否核准設立之要件無關，此有該會九十年五月七日函一份在卷足憑（見本院前更一審卷㈠第八二頁）。至於為何會勘時必須要求業者必須檢附五百公尺內無加油站預定地（即都市計畫加油站用地）證明文件一節，經
本院向經濟部能源會函查，能源會函覆本院：關於申請都市計畫區之加油站申請案，本會係委託中油公司現場會勘，因表格並未區分設立土地屬都市計畫加油站用地或其他都市計畫使用分區，中油公司現場會勘人員係多要求業者檢附，故水里鄉公所八十四年三月二十三日出具「未設立加油站」文件，並非必要文件（見本院卷第六十頁）。又本院前審向南投縣政府函查，上開一○二八之一、一○三一之二地號土地之都市計畫土地周圍五百公尺範圍內，並無另外核定都市計畫加油站用地等情，亦有南投縣政府八十八年四月二十三日函文一份在卷足憑（見本院前審卷㈡第九七頁），顯見上開證明書內容並無不實。本院審之上開證明書內容既無不實，且又非屬加油站設立許可所必須檢附文件，認被告丙○○依證人劉明照口頭申請，擬稿核發上開證明書，客觀上尚無法推認其與同案被告沈吉田、卓維緝、丁○○間已有何圖利之共同犯意聯絡。又明潭公司於同年八月二十六日先破土興建明潭加油站及同年十一月鄉民代表會第三次定期大會再次提案，經鄉民代表會決議：「撤銷本鄉公共造產加油站以官商合營方式」，官商合營方案完全胎死腹中，被告丙○○已調離上開承辦公共造產業務，改任民政課長，依被告丙○○職階，自無法阻止明潭加油站之興建，故尚難依此認定被告丙○○與同案被告沈吉田、卓維緝、丁○○有共同犯意之聯絡。
㈢此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有何圖利明潭公司之犯行，是其
被訴上開圖利犯行，要屬犯罪不能證明。原審疏未查明逕對被告丙○○論罪科刑，容有未洽，被告丙○○上訴為有理由，應由本院將該部分撤銷，另為被告丙○○無罪之判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第二條前段、第三條、第六條第一項第四款、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第三十七條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條但書，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 陳 嘉 雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 信 和中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十九 日
Ａ