臺灣高等法院臺中分院刑事判決 93年度重上更(二)字第171號上 訴 人即 自訴人 新季企業股份有限公司代 表 人 己○○上 訴 人即 自訴人 維晉億企業有限公司代 表 人 甲○○上 訴 人即自訴人 松豪企業有限公司代 表 人 戊○○共 同自訴代理人 宋永祥律師
陳芝荃律師被 告 乙○○選任辯護人 吳紹貴律師被 告 丁○○
丙○○上列二人共同選任辯護人 高明德律師
黃雅琴律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院86年度自字第201號中華民國87年4月28日第一審判決，提起上訴，由本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月。太空有氧漫步機產品說明書伍佰零伍本、大張標貼紙肆佰貳拾張、小張標貼紙伍佰貳拾張均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、新季企業股份有限公司（下稱新季公司）係新型第111960號、新式樣第052757號、第052822號專利權即產品阿姆斯壯太空漫步機（下稱本產品）之專利權人，新季公司為生產本產品，乃於民國84年10月18日與丁○○為負責人之益兆企業股份有限公司（下稱益兆公司）簽定合作契約，由益兆公司負責生產系爭產品，而新季公司為拓廣銷路，復於85年6月1日日與乙○○實際負責之聖蘿翡國際股份有限公司（下稱聖蘿翡公司）、維晉億企業有限公司（下稱維晉億公司）三方簽定代理經銷合約書，約定自85年6月1日起至87年6月1日止，台灣地區由聖蘿翡公司總代理本產品，維晉億公司則負責總經銷聖蘿翡公司所代理之本產品，依上述合作契約及三方契約之約定，本產品之製造、銷售流程係由維晉億公司評估銷售狀況後，向乙○○經營之聖蘿翡公司下訂單，聖蘿翡公司則轉向新季公司下訂單，新季公司再轉向丁○○之益兆公司訂製，俟益兆公司製造包裝完成後，再接受新季公司及聖蘿翡公司之指示，將本產品運交至指定之地點，構成完整之銷售網。自訂約時起維晉億公司即與松豪公司合作開發，而為使消費者明瞭如何運用本產品，維晉億公司乃於85年6月間委託開奇廣告事業有限公司（下稱開奇公司）設計製作本產品之使用說明書及有「阿姆斯壯太空人漫步圖示」字樣之大、小貼紙，交由乙○○轉交予益兆公司包裝時附於本產品內，另透過第四台電視廣告行銷及售後保證1年等服務，於數月間系爭產品迅速成為台灣地區之暢銷運動器材。詎乙○○見系爭產品行銷熱絡，有利可圖，乃違背與新季公司及維晉億公司所簽定之代理經銷合約，自85年12月起另行出售本產品予漢繡企業有限公司（下稱漢繡公司）之林建宏、美迪亞運動健身按摩器材行（下稱美迪亞器材行）之廖紋廣（業經本院判決無罪確定），新闢經銷管道，而為順利經銷本產品，乙○○明知上述使用說明書及產品標貼紙之著作權人係維晉億公司，竟意圖營利及銷售，於85年12月間，於不詳地點處委託不知情之第三人代為翻印上述使用說明書及產品標貼紙，並於上述之使用說明書尾頁偽造維晉億及松豪公司之署押及維晉億公司之印文，表示該說明書係維晉億及松豪公司所共同發行，足以生損害於維晉億及松豪公司。乙○○並基於概括之犯意，將該使用說明書及產品標貼紙送至不知情之益兆公司，由益兆公司於包裝本產品時，一併附於本產品內，再轉售予不知情之美迪亞器材行及漢繡公司，輾轉出販售予消費者，而連續多次行使該偽造之使用說明書。嗣維晉億及松豪公司接獲消費者寄回「偽製翻拍之回函卡」（附於使用說明書內），維晉億、松豪及新季公司始發覺有異，經渠等循線追查，始知悉上情，而於86年1月29日由維晉億公司報請桃園縣警察局刑警隊向台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請搜索票，於桃園縣○○鎮○○○路○○○號益兆公司之工廠內查扣乙○○所交付本產品說明書505本、大張標貼紙420張、小張標貼紙520張。
三、案經新季公司、維晉億公司及松豪公司向臺灣臺中地方法院提起自訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上揭之犯行，辯稱：自訴人維晉億公司委由開奇公司設計、製作本產品之使用說明書及有「阿姆斯壯太空人漫步圖示」字樣之大、小貼紙時，依當時之著作權法第13條之規定，該著作權人為開奇公司，並非自訴人維晉億公司，故自訴人維晉億公司非犯罪之直接被害人，自不得對重製罪提起自訴。又因重製罪較行使偽造文書罪重，故行使偽造私文書部分亦不得提起自訴。另伊於
85 年11月25日，始自自訴人維晉億公司處取得其所交付之產品說明書及標貼紙各3000份，伊於收受後，復交至益兆公司，以利其於出貨時置於產品中，而自訴人新季公司於85年11月26日後之出貨數量僅600餘台，則上開產品說明書及標貼紙已足敷使用，伊豈有另行偽造之必要？況且，置於益兆公司之產品說明書及標貼紙，亦有自訴人維晉億公司委託己○○所交付非全由伊所交付，自訴人並無法提出確切印製說明書之數量憑據，以及己○○所領取說明書之數量為何，則如何證明於益兆公司處所查扣之說明書必為伊所交付？又查扣之產品說明書及標貼紙是否由他人翻拍而來，專業鑑定機關亦無法判斷，豈能認定係伊所翻拍云云。
二、經查：㈠依卷附之聖蘿翡公司、維晉億公司與新季公司85年6月1日所
簽訂之代理經銷合約書約定：「聖蘿翡公司國際股份有限公司（甲方）、維晉億企業有限公司（乙方）、新季企業股份有限公司（丙方）代理經銷合約書」「二、經銷區域範圍：㈠甲丙方指定乙方為其台灣地區（含金馬地區）之獨家代理經銷商。㈡右列經銷區域如未經乙方書面同意，甲丙雙方不得自行把上列ＩＴＥＭ再委託第三人代理經銷」「每月最低訂購量：乙方代理經銷期間其每月應對各ＩＴＥＭ承諾一些責任經銷數量，㈠乙方每月對Ｔ－二五○○應固定有五六○ＰＣＳ之最低訂購量」「㈣右列每月訂購數量若未能達到，則甲方有權擴展其他通路經銷。㈤若連續三個月未達預定最低訂購數量，則乙方之代理經銷權將自動放棄」「六、代理期間：乙方之經銷代理期間自一九九六年六月一日起至一九九八年六月一日」「訂貨方式：㈠乙方訂貨應以書面（即訂單）為之，並應載明機型、數量、價格、交貨日期，后經雙方相互確認同意後使生效。㈡經甲丙方確認並同意交貨之訂單，如甲丙方無特殊理由及無提早告知者，乙方得向甲方提出遲延損失賠償。運費負擔方式：乙方所訂的貨，由甲丙方負責運到乙方所指定處所（此以台中縣市為範圍且以一次整批運送為原則），其運費由甲丙方負責。產品保證：甲丙方保證本契約之經銷產品，且無侵害他人之專利權商標權及著作權；如有任何第三人為此等之主張概與乙方無關，甲丙方願負一切責任，並賠償乙方因此所受之一切損失。十二智慧財產品之授權：甲丙方如對本約之經銷產品擁有其專利權、商標權或著作權等之智慧權，應於本約簽訂同時授權於乙方，並於簽訂日起一個月內協同乙方向主管機關辦理授權登記，此授權僅適乙方在經銷範圍，絕不適用於生產製造上，如有違必究」等字（見本院上訴卷第137頁至第139頁）。另依附卷附之新季公司與益兆公司於84年10月18日所簽訂之合作合約書約定：「立約人新季企業股份有限公司以下簡稱甲方，立約人益兆企業股份有限公司以下簡稱乙方，雙方就甲方設計之ＧｒａｖｉｔｙＷａｌｋｅｒ事宜，約定以下條款共同遵守。⒈乙方支付此ＧｒａｖｉｔｙＷａｌｋｅｒ所有模具費用．．．甲方同意字自此合約生效日起一年內向乙方採購數量不得機於五萬台，若甲方一年內採購數量未達五萬台時，甲方同意退回五萬台之不足數量模具費用。⒉乙方不得直接或間接銷售此產品給任何第三者。．．．⒍甲方同意授權客戶Ｈ．Ｓ．Ｎ的全部訂單，由乙方台灣益兆公司生產，並不得轉移任何其它廠商生產」等字（見原審卷第100頁），並參酌新季公司下給益兆之正式訂單（見原審卷第101頁至第106頁）。而被告乙○○於86年2月20日檢察官偵查時供稱：「我們公司與新季公司訂立ＨＥＡＣＴＨ－ＷＡＬＫＥＲ（Ｔ2500）之台灣及東南亞總代理經銷，依契約我們不能製造，維晉億公司也有加入該契約，如維晉億公司有訂單，就向我們訂貨，我們再向新季公司訂貨，新季公司再向益兆公司下單製造，製造完成後，再由維晉億公司指定交貨地點輾轉告知益兆公司送貨地點等語，再於本院上訴審88年3月10日訊問時供稱：「我們下單給新季，新季再下給益兆和另一家工廠」等語。又被告丙○○於原審86年5月2日審理時供稱：「我們只是根據訂單製造太空漫步機，不負責經銷」等語。足見自訴人主張：「本案產品之製造、銷售流程係由維晉億公司評估銷售狀況後，向被告乙○○經營之聖蘿翡公司下訂單，聖蘿翡公司則轉向新季公司下單，再由新季公司向丁○○之益兆公司下訂單，而益兆公司製造包裝完成後，接受新季公司及聖蘿翡公司之指示，直接將成品運交維晉億公司，再由維晉億公司銷售。其間維晉億公司不得直接向新季公司及益兆公司下訂單，聖蘿翡公司亦不得向益兆公司下訂單，而益兆公司除接受新季公司之訂單外，不得再接受他人之訂單或私自製造，當然亦無銷售之權利」「維晉億公司為本案產品台灣地區之獨家代理經銷商，聖蘿翡公司不得再將本案產品委託第三者代理銷售」「乙○○依契約所得行使之權利僅有接受維晉億公司之訂單並轉下訂單予新季公司，而絕無略過新季公司而直接向益兆公司下單製造之權」等情，應與事實相符。
㈡被告乙○○未透過自訴人維晉憶公司，而將系爭產品直接出
售予被告廖紋廣所經營之美迪亞器材行及林建宏所經營之漢繡公司之事實，迭據被告乙○○於本院上訴審自白不諱（見本院上訴審卷第54頁反面、第55頁）。而共同被告廖紋廣於本院上訴審88年2月10日訊問時供稱：「問：（系爭漫步機）是向誰訂購？」「答：向聖蘿翡乙○○訂購」「聖蘿翡公司以前有個名稱叫金勇」「（問：是與誰接洽？）乙○○」「（問：貨是乙○○或益兆公司直接交給你？）答：是胡先生叫貨運車直接送來的」等語，另於桃園地方法院檢察署檢察官86年1月29日偵查時供稱：「向台中金勇健身公司（負責人為被告乙○○）購得，於86年1月初陸續進貨很多批，約共有1000台，進貨價格從3600元，降到3500元，到目前降到3200百元，我再以每台4000元左右賣出大約500台」等語（見桃檢86偵字第1936號卷第27頁）。另證人林建宏於88年
8 月9日本院上訴審訊問時亦證稱：「（問：你漢繡公司是否代銷太空漫步機？）答：是的。最早是向維晉億公司買的，後來向乙○○買，因為維晉億1台4000，而胡1台只賣3000元，是從85年向乙○○買的」「（問：是否知阿姆斯壯太空漫步機維晉億公司有專利權？）答：原先不知道，後來維晉億公司告訴我才知道」「（問：胡某如何送貨予你？）答：是乙○○直接送到我汐止太同路的倉庫」「（問：胡某是否附產品說明書？）答：是的」等語。又員警於86年1月29日在廖紋廣所經營之美迪亞器材行所查扣之漫步機合計46 9台，有搜索、扣押筆錄及現場相片附卷可憑。查系爭漫步機相關價格：①新季公司向益兆公司訂購每台1800百元（見原審卷第101頁）、②聖蘿翡公司向新季公司採購價為每台2240元（見原審卷第297頁）、③聖蘿翡公司賣予維晉億公司之價格為每台2750元（見代理經銷合約書，原審卷第56頁）、④共同被告廖紋廣向金勇公司（乙○○）購買價為每台3450元或3200不等（見原審卷第184頁至188頁）。
⑤廖紋廣賣予愛買等廠商之價格為4000元（廖紋廣86年1月29日訊問筆錄，見桃園地檢署86度偵字第1936號卷第27頁）等情，被告乙○○此部分自白與事實相符。查自訴人維晉億公司為本案產品台灣地區之獨家代理經銷商，聖蘿翡公司不得再將本案產品委託第三者代理銷售已見前述，是被告乙○○為賺取更多差價，有向益兆公司直接下單訂購之違約行為應可認定。
㈢本產品之使用說明書及標貼紙係自訴人維晉億公司委託開奇
公司設計製造等情，除據自訴人維晉億公司陳明在卷外，並據證人即開奇公司負責人庚○○於88年4月7日本院上訴審訊問時證稱：確曾接受維晉億公司製作阿姆斯壯太空有氧漫步機說明手冊，前後只製作一個版本等語，並有開奇公司書立之委託設計製作證明書1份在卷可憑（見本院上訴審卷三第160頁）。該紙證明書雖未記載該使用說明書及標貼紙之著作權究屬出資人維晉億公司抑係受聘人開奇公司所有，然證人庚○○於本院又證稱：當初伊受維晉億公司委託設計使用說明書及標貼紙，伊有同意該著作權由是維晉億公司取得，在維晉億公司跟伊交易之前，伊就跟維晉億公司說過同意著作權屬於維晉億公司。如委託伊製作設計，對方付伊費用，著作權屬於對方，委託時伊會先跟對方講好有關著作權歸屬問題，如伊開發設計完成之商品，推銷賣給別人，一開始著作權屬伊，賣給別人後即轉讓別人，本案屬於前者等語（見本院更二審卷第80頁至第82頁）。顯見出資人維晉億公司與受聘人開奇公司對於本產品使用說明書及標貼紙之著作權，雖未有書面約定，然事先有口頭約定由出資人維晉億公司取得，依該著作完成時之82年4月24日修正公布同年4月26日施行著作權法第12條但書之規定，本產品之使用證明書及標貼紙之著作權，應歸屬於自訴人維晉億公司甚明。是自訴人維晉億公司係犯罪之直接被害人，自得就違反著作權法之重製罪提起自訴。從而被告乙○○辯稱：自訴人維晉億公司委由開奇公司設計、製作本產品之使用說明書及有「阿姆斯壯太空人漫步圖示」字樣之大、小貼紙時，依當時之著作權法第13條之規定，該著作權人為開奇公司，並非自訴人維晉億公司，故自訴人維晉億公司非犯罪之直接被害人，自不得對重製罪提起自訴，又因重製罪較行使偽造文書罪重，故行使偽造私文書部分亦不得提起自訴云云，自不足採。而於86年1月29日由維晉億公司報請桃園縣警察局刑警隊向台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請搜索票，於桃園縣○○鎮○○○路○○○號益兆公司之工廠內查扣之本產品說明書505本、大張標貼紙420張、小張標貼紙520張，與自訴人維晉億公司所提出本案說明書之真品（見原審卷第20頁及21頁中間所附之二本說明書），自封面起至第11頁，二者所載之內容及圖樣雖屬相同，但仔細觀察即可發現查扣之說明書色澤較差，影像亦較模糊，不若真品清晰可辨；另就第12頁做比較，真品所載電腦資料卡中之「卡」字即明顯與查扣說明書之「卡」有差異，而第14頁所載產品保證書中之「品、保」二字，亦明顯有差異。另本院將上開說明書及貼紙送請法務部調查局鑑定結果，亦認印刷特徵，研判非同一印版所印製，有93年1月27日調科貳字第9300023360號鑑定通知書及鑑定分析表附卷可查。雖上開鑑定通知書，就二者是否同一印刷工廠印製？是否互為翻拍？則以缺乏照相底版可供參對，覆稱：歉難精確認定。然因開奇公司受聘製作之使用說明書及標貼紙之原製版及改製版底片，均已分別銷燬及不見，業經開奇公司之負責人庚○○於本院更二審調查時證述明確（見本院更二審卷第85頁、第86頁），本院自無法再送鑑定。惟證人即開奇公司之負責人庚○○於本院上訴審調查時證稱：伊受委託製作，迄86年只製作1個版本，雖有改製，但僅係增加產品資料，版本並未更換，而版本之底片未曾遺失亦未借予他人，而附卷2種手冊印刷方式相同，但解析度不同，翻拍圖片、字體、套色都會比較模糊等語屬實（見本院上訴審卷二第3頁背面、第4頁背面）；於本院更二審時亦證稱：「（問：
這兩本說明書有何不同？）有用黑色寫「仿」字是翻拍的。」「（問：翻拍是什麼意思？）我們正本的製作，先拍照，沖洗底片，再以底山分色製版，再印刷，這是正常流程，翻拍方式是指他不用再找模特兒照相，以我的成品去每張照相，以底片製版印刷，兩種解析度不同，照相翻拍的解析度較差，較模糊，正版解析度較高較清楚，我們很容易分辯。」「（問：所謂照相翻拍除解析度不同，其他字體大小、型式是否不同？）不會，我以前於鈞院前審曾作證說過我製造的時候有改過字，增加產品資料，但相片、原始設計沒改。」「（問：改過那些部分的字？）功能的說明，增加功能的內容，更改時有更改底片再製版，舊的底片就銷燬。」「 (問：改過的底片何在？）我已兩年不做這行業了，所以底片已不見了。」「（問：仿版你說是翻拍的有何依據？）我根據照片來判斷的。」「（問：請具體指出那些照片？）包括封面、第2頁運動員的圖片、第6頁機器的圖、第8頁人像、第9、10、11頁全部的圖片。整本圖片來看，全部都是翻拍的。
」「（問：你改版後重新製版，第1、2次顏色是否一樣？）顏色不會差很多，翻拍的話解析度就差很多。」等語（見本院更一審卷第80頁至第87頁），足徵扣案之使用說明書及標貼紙與自訴人維晉億公司委託開奇公司所製作之使用說明書及標貼紙，並非同一印版所印製，亦非係由開奇公司所改製，而係他人所翻拍而偽造無誤。雖被告乙○○否認在益兆公司所查扣之上開本產品說明書及標貼紙係其所交付，然查：在益兆公司所查扣之本產品說明書及標貼紙均係被告乙○○所交付一情，業據被告丙○○於警詢、原審、本院上訴審時供明屬實（見偵字第2093號卷第1頁背面，原審卷第271頁、第272頁，本院上訴審卷Ⅰ第74頁、第96頁），另被告丁○○、丙○○所經營之益兆公司於臺灣臺中地方法院86年度重訴字第16 7號訴請新季公司給付損害賠償事件中，自承新季公司就本案產品下單予益兆公司之數量11240台，惟實際出貨為11290台，而其中2290台為外銷訂單，此有明細表及益兆公司所出具之統一發票影本可稽（見本院上訴審卷第三宗第172頁、第173頁），故新季公司下單予益兆公司內銷訂單應為9000台。另參照被告乙○○於88年4月28日狀附之出貨請款單顯示，85年8月份、9月份、10月份、11月份、12月份及86年1月份分別自益兆公司出貨572台、943台、1440台、2045台、2000台、2000台（見本院上訴審卷第63頁、第70頁、第72頁、第73頁、本院上訴審卷第三宗第185頁至第201頁），故總計益兆公司輾轉出貨予維晉億公司共計9000台，亦即新季公司授權益兆公司製造內銷之產品（含使用說明書及標貼紙)，業由益兆公司全部出貨完畢，顯見被告乙○○另行販售予漢繡公司及美迪亞器材行之成品，係被告乙○○擅自委託益兆公司生產，而在益兆公司所查扣之本產品說明書505本、大張標貼紙420張、小張標貼紙520張，係被告乙○○另行交付予益兆公司，與自訴人維晉億公司另委託己○○所交付予益兆公司之使用說明書及標貼紙無關。是被告乙○○辯稱：伊於85年11月25日，始自自訴人維晉億公司處取得其所交付之產品說明書及標貼紙各3000份，伊於收受後，復交至益兆公司，以利其於出貨時置於產品中，而自訴人新季公司於85年11月26日後之出貨數量僅600餘台，則上開產品說明書及標貼紙已足敷使用，伊豈有另行偽造之必要？況且，置於益兆公司之產品說明書及標貼紙，亦有自訴人維晉億公司委託己○○所交付非全由伊所交付，自訴人並無法提出確切印製說明書之數量憑據，以及己○○所領取說明書之數量為何，則如何證明於益兆公司處所查扣之說明書必為伊所交付？又查扣之產品說明書及標貼紙是否由他人翻拍而來，專業鑑定機關亦無法判斷，豈能認定係伊所翻拍云云，自不足採。雖查無其他證據足以證明被告乙○○係於何時、何地委託何人翻拍偽造本產品說明書及標貼紙，但仍不影響被告乙○○犯行之成立，而被告乙○○既係自85年12月底另行出售本產品予漢繡公司，是被告乙○○偽造本案說明書之時間應係85年12月間，併此敘明。
㈣被告乙○○另主張，因維晉億公司未達最低訂購量，而依前
開合約，伊有權擴展其他通路經銷云云，查被告乙○○販售予被告廖紋廣及漢繡公司之本案產品，其內附之產品說明書及貼紙係用自訴人維晉億公司及松豪公司之名義，已見前述，被告乙○○如係另行開發通路，應當使用其自行設計之產品說明書始為正途，否則其自行開發通路銷售之產品，反要維晉億公司及松豪公司負責維修、品質保證等售後服務，應非事理之平。被告乙○○是否有權開發通路經銷，係屬民事糾紛，且與本案認定被告乙○○偽造前開說明書、貼紙應無關連，自不得執此為被告有利認定。
三、自訴人維晉億公司既係本案說明書及標貼紙之著作權人，依著作權法第22條第1項之規定專有重製其著作之權利。被告乙○○未得自訴人維晉億公司之同意擅自翻拍偽造本產品說明書及標貼紙，核其所為係犯行為時即82年4月24日修正公布同年4月26日施行之著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自重製他人著作罪。自訴人雖認被告所為應係觸犯著作權法第94條之常業罪，惟刑法所謂之常業，係指以此為業，恃此維生之意，然被告乙○○偽造該說明書及標貼紙僅係便於推銷本產品，應無以違反著作權法維生之意，自訴人維晉億公司認被告乙○○所為應係觸犯著作權法第94條之罪，顯有誤會，併此敘明。其為販賣而散布光碟之低度行為，已為重製光碟之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○利用不知情之第三人翻拍偽造上述說明書及標貼紙，為間接正犯。又被告乙○○於該說明書尾頁偽造維晉億、松豪公司之署押及維晉億公司之印文，表示該說明書係維晉億及松豪公司所共同發行，並將該說明書附於本產品內交付予消費者，另犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告乙○○利用不知情之益兆公司、美迪亞器材行及漢繡公司之人員行使偽造之上述說明書，為間接正犯。其先後多次行使偽造私文書之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。惟按關於牽連犯之新舊刑法比較孰於行為人有利，應先就新刑法之目的方法各罪，定一較重之條文，再就舊刑法之目的方法各罪，定一較重之修文，然後再就此較重之新舊法比較其輕重，以為適用之標準（最高法院29年度上字第2799號判例要旨參照）。經查：被告乙○○行為後，著作權法第91條於87年1月21日修正公布，92年7月9日修正公布，又於93年9月1日修正公布，而被告乙○○所犯82年4月24日修正公布之著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自重製他人著作罪，與所犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之82年4月24日修正公布之著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自重製他人著作罪處斷（著作權法第91條第2項於87年1月21日修正公布之著作權法，雖將「意圖銷售或出租而擅自重製他人著作」之文字，修正為「意圖銷售或出租而以重製之方法侵害他人之著作財產權」，惟刑度仍維持不變）；而被告行為後所犯
92 年7月9日修正公布之著作權法第91條第1項之意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，與所犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪處斷；而被告行為後所犯93年9月1日修正公布之著作權法第
91 條第2項之意圖銷售而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，與所犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之93年9月1日修正公布之著作權法第91條第2項之意圖銷售而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。而舊法之重罪即82年4月24日修正公布之著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自重製他人著作罪之法定刑，為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。」而中間法之重罪即刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪之法定刑，為「五年以下有期徒刑。」而裁判時法之重罪即93年9月1日修正著作權法第
91 條第2項之意圖銷售而以重製之方法侵害他人之著作財產權罪之法定刑，為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上二百萬元下罰金。」經比較結果，以中間法之重罪即刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪法定刑最有利於被告，應依刑法第2條第1項後段適用最有利於被告之刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪處斷。原審疏未審究上情，而為被告乙○○無罪之諭知，自有未洽，自訴人新季、維晉億及松豪公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將予以撤銷改判，爰審酌被告乙○○為賺取更多差額利益，不惜違反上開合約而為本案犯行，造成自訴人重大損失，被告於犯罪後迄今，未見其積極與自訴人謀求民事上之適當解決，及被告犯罪之手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之太空有氧漫步機產品說明書505本、大張標貼紙420張、小張標貼紙520張雖係在益兆公司查扣，惟係被告乙○○送至益兆公司，由益兆公司於包裝本產品時，一併附入，仍係被告乙○○所有供其犯罪所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款之規定併宣告沒收。該使用說明書尾頁上雖有自訴人維晉億及松豪公司之署押及維晉億公司之印文，然因該使用說明書已全部宣告沒收，自無庸重複對上開署押及印文宣告沒收，併此敘明。
四、自訴意旨另略以：自訴人新季公司係新型第111960號、新式樣第052757號、第053822號專利權即產品阿姆斯壯太空漫步機之專利權人，其專利期間均自85年6月1日起至90年10月1日止，自訴人新季公司為拓廣銷路，乃於85年6月1日與被告乙○○實際負責之聖蘿翡公司、自訴人維晉億公司三方簽定代理經銷合約書，約定自85年6月1日起至87年6月1日止，台灣地區由聖蘿翡公司總代理本產品，自訴人維晉億公司則負責總經銷聖蘿翡公司所代理之本產品，如未經自訴人維晉億公司書面同意，自訴人新季公司及聖蘿翡公司不得再委託第三者代理銷售本產品。自斯時起自訴人維晉億公司與松豪公司合作開發，經第四台電視廣告行銷及售後保證一年等服務，於數月間本產品迅速成為台灣地區之暢銷運動器材。詎被告乙○○見本產品行銷熱絡，有暴利可圖，竟於85年10月間，夥同製造本產品之益兆公司負責人丁○○（違反專利法部分業經本院判處免訴確定）、總經理丙○○（違反專利法部分業經本院判處免訴確定）及經營運動器材販賣業之美迪亞器材行廖紋廣（違反專利法部分業經本院判處免訴確定），基於共同謀取不法利益之犯意聯絡，明知本產品為自訴人新季公司專利由自訴人維晉億與松豪公司合作獨家經銷之產品，未經自訴人維晉益公司下單，由自訴人即專利權人新季公司同意授權下不得擅自製造，竟分由被告丁○○、丙○○之益兆公司擅自製造本產品，再由被告乙○○以每台低於維晉億公司進價4200元及3200元不等價格，交由廖紋廣所經營之美迪亞器材行共同傾銷牟利。因認被告乙○○所為涉有違反專利法第125條之罪嫌。惟按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。
92年2月6日修正公布之專利法，就修正前專利法第83條、第125條、第126條、第128條至第131條等侵害新型、新式樣專利權、虛偽標示有關刑罰規定均予廢除，且行政院依同法第138條之規定，就上開廢除之法律，定其施行日為92年3月31日，揆諸首開法條規定，本案被告乙○○此部分犯行本應為免訴之判決，惟公訴人認被告乙○○此部分之犯行與上開已起訴成罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。
貳、上訴駁回部分：
一、自訴意旨略以：被告丁○○、丙○○為達欺騙消費者之目的，竟與被告乙○○（被告乙○○行使偽造文書罪部分業經本院判決如前）、廖紋廣（業經本院判決無罪並經最高法院判決維持而確定）基於共同之犯意聯絡，由被告乙○○翻拍製版由維晉億公司所享有著作權之本產品及松豪公司名義所製「使用說明書、保證書、回函卡」手冊及有「阿姆斯壯太空人漫步圖示」字樣之大、小貼紙等，交予益兆公司包裝時，附於違反製造之本產品內，於被告廖紋廣銷售違法製造之本產品時，將前揭偽造翻拍用以表示「維晉億及松豪公司」之售後保證服務等說明書手冊交予消費者，足以生損害於維晉億及松豪公司，因認被告丁○○、丙○○涉有刑法第216條、第210條、著作權法第91條、第94條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又自訴人在刑事訴訟法上為原告之身分，對於其所訴之事實應舉出證據，不能僅憑自訴人之陳述作為認定事實之唯一證據（最高法院72台年台上字第4322號判決參照）。本案自訴人認被告丁○○、丙○○共同涉有違反著作權法及偽造文書之犯行，無非以本產品係自訴人新季公司享有專利權之產品，自訴人維晉億公司則係該產品之台灣地區總經銷商，而被告丁○○為負責人、丙○○為總經理之益兆公司經警於86年1月29日於該公司營業所扣得本產品5台、產品說明書505本、大張標貼紙420張、小張標貼紙520張。並在共同被告廖紋廣經營之美迪亞器材行經警於86年1月29日於該器材行設於桃園縣桃園市○○路○○○號之營業所及桃園縣○○鄉○○路○○○巷○號之倉庫內扣得本件產品共469台，據被告丙○○於警訊時均供稱上開說明書、標貼紙均係被告乙○○所提供，共同被告廖紋廣亦於警訊時供明扣案之本產品係共同被告乙○○所銷售，另有卷附自訴人委託徵信社調查之錄音譯文，為其論據。訊據被告丁○○、丙○○均否認有自訴人所指此部分之犯行，被告丁○○於辯稱：伊代表益兆公司於84年10月18日與自訴人新季公司簽訂委託製造契約書，由新季公司委託益兆公司生產製造本件產品之全部訂單，並約定於合約生效日起一年內不得少於五萬台，85年6月1日新季公司就本案產品取得專利權後，新季公司即授與共同被告乙○○總代理權，並與自訴人維晉億公司三方共同簽訂代理經銷合約，是伊係依與新季公司之訂單製造本案產品，並據新季公司指示交付其所指定之人，並無侵害自訴人專利權之情事。而新季公司於前揭契約生效後至86年元月間委由益兆公司製造本產品之數量卻僅有11290台（其中2290台係外銷產品），遠不及契約所約定之數量，除此之外新季公司更違背契約，擅將本產品委由第三者鼎固公司生產，自85年9月30日起至86年1月30日止短短4個月左右，鼎固公司即已生產7500台左右之數量，而共同被告乙○○亦曾自新季公司購得鼎固公司所生產之本產品，是本案於美迪亞器材行或共同被告乙○○出售予漢繡公司之本產品，究係益兆公司或鼎固公司所生產，新季公司根本無法區分，又如何推斷益兆公司有超出授權範圍，擅自生產本產品。扣案之產品說明書及標貼紙，非伊重製或偽造，而係自訴人維晉億公司透過己○○及共同被告乙○○交付予伊等語。被告丙○○則辯稱：新季公司僅依自訴人指示負責生產本案產品，無偽造文書犯行等語；
三、經查：㈠前揭產品說明書及貼紙均係被告乙○○所偽造等情，已詳如
上述，是被告丁○○、丙○○是否與被告乙○○共同為此部分之犯行，端視彼2人與被告乙○○間有無共同犯罪之意思聯絡為斷。
㈡依前開聖蘿翡公司、維晉億公司、新季公司所訂立之代理經
銷合約書固約定，本案產品之製造、銷售流程係由維晉億公司評估銷售狀況後，向被告乙○○經營之聖蘿翡公司下訂單，聖蘿翡公司則轉向新季公司下單，再由新季公司向丁○○之益兆公司製造包裝完成後，接受新季公司及聖蘿翡公司之指示，直接將成品運交維晉億公司，再由維晉億公司銷售等情，已見前述。然該合約既存在於聖蘿翡公司、維晉億公司、新季公司間，即無法期待對未參與其事之被告丁○○、丙○○切了解其三者間之具體權利義務關係，尤其關係產品說明書、貼紙之印製、交付等事項，本屬合作案之細節，完全出自共同被告乙○○等自訴人間之口頭約定，未形諸文字。況86年1月29日經警於益兆公司營業所扣得之本案產品說明書505本、大張標貼紙420張、小張標貼紙520張，係共同被告乙○○所提供一情，已詳如上述。而被告丁○○、丙○○僅係負責生產系爭產品並加以包裝，衡情應無偽造使用說明書及標貼紙之必要。
㈢依上開合約書及新季公司與益兆公司合作合約書，共同被告
乙○○依契約所得行使之權利僅有接受維晉億公司之訂單並轉下訂單予新季公司，而絕無略過新季公司而直接向益兆公司下單製造之權，固見前述，益兆公司縱有違反上開約定，接受來自被告乙○○之指令而生產系爭產品，亦屬民事違約問題，在無其他積極證據證明被告丁○○、丙○○與乙○○間有共同犯意聯絡之情形下，亦難認定應負偽造文書之責。㈣至自訴人雖提出錄音帶譯文（見原審卷第135頁至第147頁
）作為被告丁○○、丙○○涉嫌此部分犯行之證據，為該譯文係自訴人委由徵信社所錄得，為自訴代理人於原審法院所自承（見原審卷第126頁所附補充理由狀）。惟按無證據能力之證據，不得作為裁判之基礎，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。而第三人就他人間電話錄音係於他人不知情之情況下所截取通訊內容，實已侵害憲法上所賦與之祕密通訊自由及表現思想自由，是以先進各國無不皆對電話錄音以法律加以明文規範其實施機關、要件及程序。依我國於88年7月14日施行之通訊保障及監察法第5條第2項規定：通訊監察書，偵查中由檢察官依司發警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。再依該法施行前由法務部頒布之國內犯罪案件通訊監察作業執行要點第3項規定：通訊監察之聲請機關為內政部警政署暨所屬各縣市警察局以上單位、法務部調查局暨所屬各縣市調查站以上單位及與前二者同級以上之司法警察機關，且各聲請機關須持高等法院及其所屬各級法院法官或各級檢察署檢察長或授權之檢察官所核發之監察書及登記表，送受理執行單位辦理。就通訊監察之實施設有一定之程序。至私人以不法手段取得之竊聽電話錄音，法院若毫無條件援用作為有罪判決之證據，無異縱容、鼓勵私人徵信社或其他對話人以外之個人以非法方法取得證據以入人於罪，其結果將導致國家機關即法院之審判高權行為，侵害人民之自由權，是更不宜承認此種私自以違法手段取得之資料得於訴訟程序上作為證據，基於以上理由，自訴人提出由徵信社實施之電話錄音應無證據能力，自不得採為裁判之基礎。況該錄音帶之內容僅談及如何運貨、存貨及如何避免為自訴人查到貨源，共同被告乙○○、廖紋廣及益兆公司之人員均未言及有偽造產品說明書、貼紙之情事，而究係共同被告乙○○因違反與自訴人維晉億公司所訂定之代理經銷契約（民事糾紛），為避免自訴人查到把柄？抑或因行使偽造文書，為避免自訴人之追緝，方採此措施，觀之錄音帶譯文，亦無從得知，故自訴人以錄音帶之譯文作為被告丁○○、丙○○本件犯行之憑據，自不足採。綜上所述，查無任何積極證據足資證明被告丁○○、丙○○有自訴人所指此部分之犯行，原審因而諭知被告丁○○、丙○○無罪之判決，核無違誤。自訴人仍執前詞指摘原判決就被告丁○○、丙○○部分之判決不當，為無理由，有關被告丁○○、丙○○部分之上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第343條、第299條第1項前段，92年7月9日修正公布之著作權法第91條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第56條、第216條、第210條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 紀 文 勝法 官 巫 政 松上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
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