臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度重上更(六)字第一四一號
上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 張豐守律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蕭顯榮律師
黃文崇律師右上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十六年六月二十四日第一審判決（民國八十五年度訴字第二五三六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十五年度偵字第一六八六○號、第二○六六三號），提起上訴，經最高法院第六次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○係台中縣大里市市長，負責綜理推動與執行大里市之市政業務；乙○○為台中縣大里市建設課課長，負責督導都市計畫、違章查報、公共工程等業務之執行，均為依據法令從事公務之人員。其二人明知台中縣大里市○○段地號第七號之土地（即市一用地），為台中縣政府所有，且未完成撥用手續，僅將該土地交由大里市公所看管維護，大里市公所並無權出租該土地。惟大里市內新里里長林清池（業經判決無罪確定），欲在該土地上設置黃昏市場、夜市攤販出租圖利，遂於民國八十三年十月間透過市民代表潘清江等人向市長丙○○爭取該土地之承租權，丙○○、乙○○二人為圖得林清池私人之不法利益，使林清池得以違法承租，然後再轉租圖利，竟與林清池、賴春逢、傅樹能共同基於犯意聯絡及行為分擔，由丙○○、乙○○將申請前述「市一」土地出租提案及辦理出租招標事宜，交由不知情之大里市公所建設課課員洪志朋辦理，並在八十三年十一月中旬某日大里市市民代表會提出該案議案，會議中雖有市民代表張秀貞、吳昌明等質疑市公所無權出租縣有土地，丙○○、乙○○仍向市民代表保證處分前述縣有土地合法性絕無問題，代表會遂通過該提案，同意大里市公所將「市一」用地出租，經洪志朋以公告地價之百分之五計算三年租金新台幣（下同）二百五十五萬元訂定出租底價。再由林清池找同賴春逢、傅樹能（業經判決無罪確定）等人事先談妥底價加入陪標公開比價，以求形式上附合比價之規定，並如約定由林清池於八十四年一月七日以二百五十五萬六千元，取得該「市一」土地三年之承租權，共同不法圖利林清池，使林清池得以再轉租，以獲取利益（三個月收一次租，共得一百九十四萬四千元）。林清池承租該「市一」土地後，竟又另行起意，意圖為自己不法之利益，竊佔鄰近之台中縣大里市○○段地號第二、三、
四、五、六號之土地（即停一用地，此部分經公訴人以八十五年度偵字第一二一三號，依竊佔罪另案起訴），並搭設棚架出租攤位牟利。嗣經民眾向台中縣政府檢舉，遂於八十四年五月廿三日發函大里市公所，說明不得就上開「市一」用地作出租之行為，大里市公所於八十四年七月卅一日函知林清池解除契約。因認被告等共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接圖利之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；另刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院分別著有二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號、九十二年度台上字第一二八號等判例意旨可資參照。次按貪污治罪條例圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論；若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而遽以圖利罪相繩。且有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因行為人所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該行為人，自始即有圖利他人之犯意，亦有最高法院八十三年度台上字第二六五四號、第五二Ｏ三號判決意旨可資參照。
三、本件公訴人指被告丙○○、林祈常明知「市一」用地並未完成撥用手續，依法不得出租，卻預先共謀，於代表會提案偽稱合法性沒問題，而取得代表會之決議，再以圍標方式出租予預定之被告林清池圖利，其所持理由係以被告乙○○在調查站曾供稱：「公所無權出租，我認為丙○○應該知情」，及代表會代表張秀真在代表會發言：「此地為縣政府的，代表無權決議」，代表吳昌明在代表會發言：
「這案不能出租，會造成諸多困擾」，以及被告丙○○在任職市長以前，擔任代表會主席三年多，應知該地未完成撥用手續，不能出租云云，為其主要論據。
四、訊據被告丙○○、林祈常二人，均否認有何不法犯行，被告丙○○辯稱：右揭縣有「市一」用地已由台中縣政府委任大里市公所看管維護，大里市公所即屬有權利出租，所以將之出租，係因該土地長期被人丟棄垃圾，為解決髒亂問題及增加市公所之收入，在市民代表大會決議通過後，才將該土地出租，關於租金底價之擬定及比價之過程，完全依法行事，且伊僅國中畢業，法律知識不足，就「市一」用地係託管或代管？有無撥用？可否出租？並不了解，伊實無不法圖利他人之故意等語；被告乙○○辯稱：本件土地為台中縣所有，管理者為台中縣政府，即非屬省有財產，應無台灣省省有財產管理辦法第十八條規定之適用；又台中縣政府同意大里市公所設置攤販集中市場，市公所對該土地已有管理權存在，自有出租權利，且市公所出租該地係為解決該地環境之髒亂及增加市庫之收入，經市民代表大會決議同意後，始由承辦人洪志朋依相關規定定底價公開比價競標，一切均依法行事，並無圖利他人之意思等語。選任辯護人張豐守律師另辯稱：本院前審八十六年度上訴字第一九七五號刑事判決判處被告丙○○、乙○○無罪，判決書係於八十七年九月二十五日送達檢察官辦公室，檢察官未予收受，遲至同年十月二日始為簽收，而於同年十月九日提起上訴，檢察官無正當理由不能收受，應認同年九月二十五日為送達日期，顯已逾十日之上訴期間，該判決應已告確定等語。
五、經查：
甲、程序部分：按上訴期間為十日，自送達判決後起算；對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第五十八條分別定有明文。查本院前審八十六年度上訴字第一九七五號刑事判決正本，固於八十七年九月二十五日由法警呂沁紘（原名甲○○）送達承辦檢察官辦公室，已據證人呂沁紘於本院審理中結證明確，並有送達文件登記簿影本一紙在卷（見本院卷第一八八頁），證人呂沁紘結證稱：「（八十九年九月二十五日本案的判決書是否妳本人親自送達給檢察官？）是我送去的，但有無送達給檢察官我記不起來。」、「（送達時如果沒有遇到檢察官時你如何處理？）如果沒有遇到檢察官本人就將判決書放在他的桌上。」、「（如果檢察官不在是否有將判決書交給檢察官代理人或檢察長收受的情形？）那時候沒有。」等語。次查該案承辦檢察官於送達日（二十五日）及二十八日休假，二十六、二十七日則為隔週休二日之星期例假，有臺灣高等法院臺中分院檢察署九十四年三月八日中分檢茂人字第○九四○五○○○一六號函在卷（見本院卷第二○一頁），是八十七年九月二十五日至二十八日適逢承辦檢察官因休假及星期例假均未在辦公處所，而法警於二十五日當天亦未將判決書正本送達其代理人或檢察長，僅將之放置於承辦檢察官辦公室桌上，承辦檢察官則於同年月二十九日始到署辦公，堪以認定，參諸上開規定，二十五日之送達自尚未發生合法送達之效力。
而應認承辦檢察官同年月二十九日上班日為其客觀上可收受應受送達文書之日，即以送達日翌日（三十日）起算，至同年十月九日提起上訴之日，顯然尚未逾越法定上訴期間十日，是本案檢察官當時之上訴即屬合法，核先敘明。
乙、實體部分：
（一）、本件「市一」用地（即大里市○○段○號土地）曾經：⑴大里市公所（改制
前為大里鄉公所）於七十九年十月十八日以七九里鄉建字第一九五０一號函檢附土地登記簿謄本、地籍圖謄本、位置圖、及撥用不動產計畫書等件函請台中縣政府撥用縣有坐落大里市○○段六、七號二筆土地作為攤販集中場（函影本見他字第一四一一號卷第四二頁）。⑵台中縣政府於八十年一月廿四日以八十府建公字第００九五八一號函覆略以：「關於貴所擬於○里鄉○○段二、三、四、五、六、七等地號公共設施用地設置攤販臨時集中場及上開新義段六、七地號二筆縣有地請撥用一案，本府原則同意辦理‧‧‧‧請檢具撥用土地計劃書及圖說送府報省政府核准撥用」（函影本見他字第一四一一號卷第二二頁）。⑶台灣省政府地政處依據台中縣政府之函報，於八十年五月十四日以八十地三字第五七三五八號函覆台中縣政府：「貴府大里鄉公所為辦理攤販用地，申請撥○○里鄉○○段六、七地號縣有土地二筆，其中新義段七地號之土地，貴府既於都市計劃編定作為市場，自應依其規定性質使用，如該等土地目前尚無開發計劃，請依都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法之規定辦理。並檢還所送撥用不動產計劃書一式參份」，因上開使用辦法第四條第五款規定，公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行，鄰近之土地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項，得作臨時攤販集中場使用。因僅作為臨時攤販集中場，而非興建作為市場使用，故退還所送撥用不動產計劃書。⑷台中縣政府接函後，於八十年五月十八日以八十府地權字第０八九九九四０號函知大里鄉公所：「貴所為辦理攤販用地，申請○○○鄉○○段六、七地號縣有土地乙案，其中新義段七地號之土地，都市計畫編定作為市場，自應依其規定性質使用，如該等土地目前尚無開闢計畫，請依「都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定辦理，並隨函檢送該「使用辦法」修正條文一份予大里鄉公所。依其文義已同意大里市公所作為臨時攤販集中場使用。⑸大里鄉公所以該「市一」用地被丟棄垃圾，髒亂不堪，乃於八十年八月廿六日再請示台中縣政府：「在未撥用前，可否先行委由村辦公處代為管理，以解決垃圾清理，免再遭丟置，並做為社區活動、休閒處所」。⑹台中縣政府乃又於八十年十月二日以八十府建公字第一六八九九號函覆大里鄉公所：「貴所新義段六、七地號等縣有土地，既經本府同意撥用貴所設立攤販臨時集中場所在案，在層報省府核准前，請由貴所就近看管維護」（以上函文見本院上訴字第一九七五號卷第一四一至一四七頁）。從以上大里鄉公所、台中縣政府、台灣省政府多次來往公文顯示，省政府及台中縣政府均同意大里鄉公所依照「都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法修正條文」之規定辦理；且「市一」用地所有權人為台中縣，管理人為台中縣政府，有土地登記謄本一紙在卷（見本院卷第六八頁），台中縣政府自為該地之直接使用管理機關，又「台中縣政府管理縣有財產，原未訂財產管理規則，精省前係依照台灣省省有財產管理規則第七十五條第一項規定，比照辦理，依同規則第七條第二項規定，縣有不動產，得委託鄉（鎮、市）公所或適當之機構代管」，有台中縣政府九十三年八月十八日府建公字第○九三○二一六一三四號函在卷（見本院卷第一一八頁），是台中縣政府既同意大里鄉公所於該地設立攤販臨時集中場所，顯見大里市公所已為該「新義段七號土地」之代管機關。依台灣省省有財產管理規則第十八
條規定：「管理機關、代管機關及使用機關，對於公用財產不得為任何處分、設定負擔或擅為收益。但收益不違背其事業目的或原定用途或經法定程序辦理者，不在此限。」，是台中縣政府都市計劃既將該地編定作為市場，並依前開使用辦法得作為臨時攤販集中場使用，則為該「市一」土地代管機關之大里市公所將上開「市一」土地做為臨時攤販集中場使用，顯然合乎上開臺灣省省有財產管理辦法第十八條但書所指「原定用途」之規定。故台中縣政府函覆本院前審雖謂：「本府八十年十月二日以八十府建公字第一六八九九九號函覆大里鄉公所，就上開土地看管維護，係為有效解決該土地垃圾清除及再遭丟置，以維社區環境衛生及附近居民健康，並無同意該公所為使用收益之行為」（見本院上訴卷第七十五頁）。及台中縣政府職員蔡淑貞、曾大榮於案發後作證認為「看管維護，不得使用收益，不得出租」云云，惟此與臺灣省省有財產管理辦法第十八條規定有違，尚不能據以認定被告等故意違背法令，將「市一」用地出租。
（二）、本件被告丙○○、乙○○為大里市公所出租上開土地，其辦理出租之過程係
由被告丙○○於八十三年十月底，在大里市公所工務課，指示建設課長即被告乙○○、證人即課員洪志朋，有關大里市都市計畫市一用地與停一用地二筆公共設施用地，被內新里里長徐義龍佔用經營夜市，造成環境髒亂，為避免閒置影響地方發展，要求乙○○指示工務課辦理收回，並提案請求大里市民代表會同意出租，俾使管理增加收入。被告乙○○即指示洪志朋擔任承辦人，提案於市民代表會討論，經市民代表會於八十三年十一月十七日決議通過同意出租後，承辦人洪志朋於八十三年十二月六日簽呈：「比照台灣省省有基地租金率調整方案，按當期申報地價百分之五計收」，招租金額經核算為每年八十四萬五千八百八十元，被告丙○○批示：「依有關法令辦理」（見原審卷六十七頁），遂即公告招租，決定以通訊領取標單，且依「台中縣政府所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」規定，租金未達五百萬元，以三家投標資格公告比價辦理，嗣經林清池、賴春逢、傅樹能參與投標比價結果，由林清池以超出底價之二百五十五萬六千元得標，取得為期三年之租賃權，並於八十四年一月七日訂立租賃契約書，林清池並繳納履約保證金各在案，業據證人即大里市公所建設課課員洪志朋（見他字第一四一一號卷第一三七、一三八頁）、林清池證述明確，並有大里市市民代表會第二屆第一次定期大會議事錄（外放）、租賃契約書（見他字第一一六二號卷第七頁）附卷可憑。從以上出租之過程以觀，被告丙○○係照市民代表會決議執行，土地租金依法核定，且以秘密通訊方式投標比價，程序完全符合規定，而地價稅之課徵，依土地法第一百七十二條規定原應由土地所有人負擔，但承辦人洪志朋簽擬意見，由承租人負擔，被告丙○○亦批示地價稅應算入租金總價內（原審卷一０二頁），使承租人在三年租期中多負擔一百十七萬二千零七十三元。上開「市一」土地既經台中縣政府同意由大里市公所看管維護，並依照「都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法」之規定辦理（即可作臨時攤販集中場使用）。則大里市公所顯已經台中縣政府授權為「市一」土地之代管機關。另依台灣省省有財產管理辦法第十八條規定：「管理機關、代管機關及使用機關，對於公用財產不得為任何處分、設定負擔或擅為收益。但收益不違背其事業目的或原定用途或經法定程序辦理者，不在此限。」則該「市一」土地，既係依照大里市民代表會之決議，同意大里市公所出租之提案，大里市公所因依照大里市民代表會之決議，依原定用途而辦理「市一」土地出租，就其間公文往返、承辦人之指定、提案、代表會決議、招標出租等過程觀察，均係依法定程序而為，並無任何不法，實難認被告二人具有違法圖利之故意。至市民代表張秀貞、吳昌明雖於代表會開會時質疑出租之合法性，惟該「市一」用地為縣有土地，其管理機關之台中縣政府既同意大里市公所作為臨時攤販集中市場，已詳述如前，則被告二人為求慎重，提案請求代表會決議通過出租議案，會議中有不同意見，殆屬正常；而提案前既早有多次公文往返，其等主觀上亦認為市公所有權出租，且又經市民代表多數決決議通過，對外即發生法律上之效力，被告二人未再發函請示縣政府，要難單憑此一過程即遽認其等有藉此決議掩飾不法之故意。
（三）、又上開關於市一土地租賃契約第十條規定：「出租人因公認為有必要收回時
，得於十五天前通知承租人交還，承租人不得任何異議或要求任何補償」，故租賃雖訂有三年之期限，其實出租人大里市公所隨時可以因需要而終止租約收回土地，承租人且不得要求任何補償，凡此約定均對承租人極端不利，又市民代表會原亦決議將「市一」用地旁之停車場用地即「停一」也一併出租，但承辦人洪志朋認為「停一」如一併出租，會造成附近交通不便，簽請不要出租，被告丙○○當即批示同意（原審卷二二四頁），並未堅持亦一併出租予林清池。大里市公所與林清池間所訂租賃契約書（第一一六二號他卷七頁）第十條約定：「租期屆滿日乙方應將出租地交甲方接管，但甲方因公認為有必要收回，須中途終止租約時，於終止租約十五天前因甲方通知乙方交還，乙方不得為任何異議或要求任何補償」，依此約定，只須大里市公所因公認為有收回必要，即得隨時通知終止租約，將土地收回，承租人不得要求任何補償，則台中縣政府對該土地如不再讓大里市公所就近看管維護，大里市公所可隨時收回交還，是其出租行為，亦不造成台中縣政府任何損失。大里市公所既有出租之權限，則被告丙○○、乙○○在代表會中提出該出租
議案並保證合法性絕無問題，並非無據。其出租既屬適法，縱使事後被告二人於調查站調查及偵查中自承無權出租，亦不影響其出租之合法性。由以上種種不利於承租人之措施，尤可證明被告丙○○並無圖利承租人之犯意。再從大里市公所與林清池於八十四年一月七日訂立「市一」用地租賃契約，係做夜市使用，但林清池於八十四年二月三日向市公所申請搭建建物，擬做為黃昏市場，被告丙○○即加批駁，並以八十四年三月三日里市建字第四六七七號函告林清池：「在未取得台中縣政府核准臨時攤販集中場所前，不得搭設任何建物及固定設備」，因林清池仍在土地上搭建違章建築，市公所發現後即以公文向台中縣政府工務局查報，請縣政府違章拆除隊定期拆除（他一四一一號卷七十九頁），而台中縣政府另據民眾之陳情，於八十四年五月廿三日以八四府建公字第一二五三三二號函示大里市公所指出「市一」用地並不得作出租之行為，如有出租，應即解除租約及停車場、市場仍應以公辦為原則等情（同上卷九頁），大里市公所接函後，即於八十四年七月卅一日以八四里市工字第一八二六六號函知承租人林清池，依照雙方租賃契約書第十條規定解除租賃契約，收回出租土地（同上卷一０二頁），從上述大里市公所之措施觀察，承租人搭建建物要做黃昏市場，被告丙○○即極力阻止，於阻止無效，即報請台中縣政府工務局依法拆除，並未予迴護，且於台中縣政府有不同意出租之意見後，即與承租人解除契約，收回土地，承租人且未得任何賠償，其間並無何妥協之餘地，益難謂為有何圖私人之不法利益。末查被告丙○○所以出租上開土地，其動機為：「該地原由前內新里里長徐義龍就近看管，但為人作為夜市使用，造成環境污染而影響市容，且基於增加市庫收入之原則，乃經市民代表會決議通過出租」，業據被告丙○○在調查站供述甚詳，另被告乙○○亦在調查站供稱：「市一用地被前任內新里里長徐義龍佔用做為夜市經營多年，造成環境髒亂，丙○○市長受到李榮裕、潘清江等市民代表建議，將該地收回，透過市代表會決議將該地出租為夜市使用，一方面可增加公所財政收入，另方面有專人管理維護，有利環境衛生」等語，大里市民代表會編印之第二屆第一次定期大會議事錄亦記載被告丙○○發言：「本人構想出租做夜市，公所有收入，臨時性隨時可以收回」，又被告丙○○向市代表會提案單亦記載：「該筆市場用地：：閒置任人丟棄垃圾，易造成髒亂，如出租可解決髒亂，得增加本所財政收入」等語，足證被告提案出租並無不良之動機。而關於招標之過程，依「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」及「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定，五十萬元以上未達五百萬元者通知比價，即以「掛號通知殷實廠商三家領取標單訂期比價」，並「得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」（原審卷一一０、一一一頁）。而大里市公所課員洪志朋於八十四年二月間辦理「市一」用地招租，共有五人完成登記，另一人只留電話號碼（第一四一一號他卷九一、九二頁、原審卷一一二頁），據證人洪志朋於原審證稱：登記有五個人，五人中有三人去比價，另外二人意願不高，我報市長，市長就叫我通知這三人（原審卷一一六頁正反面），而被告丙○○依據上開「作業要點」及「稽察條例」之規定，以市一用地位於內新里，認由該里居民承租較合宜，遂排除比價意願不高之二人，挑選其中住在內新里之林清池、賴春逢、傅樹能三人，指示洪志朋通知彼等三人比價，自屬與法相合，而其比價係在市公所會議室舉行．由乙○○主持開標，主計主任阮仲樞監標，結果由林清池以二百五十五萬六千元得標，亦經證人即承辦員洪志朋於偵查中證述在卷（第一四一一號他卷一四七頁）。又賴春逢於本院前審供稱：原經營貨車載運水果販賣為業，八十三年十一月間自中國時報上閱讀獲知大里市公所代表會討論大里市公所將「市一」用地出租之提案報導，便前往市公所向承辦人詢明招租辦法，承辦人答尚未開始辦理，若有意願可先登記聯絡地址，伊遂依指示留下地址，嗣於八十三年十二月廿三日承辦人通知「市一」用地招租案將辦理招標事宜，伊乃前往購買招標文件，填寫後郵寄參與比價，結果未得標等語；另傅樹能於本院前審供稱：是賴春逢找我合夥經營參與「市一」用地比價，我填寫標單交賴春逢投標等語，是其二人當初參加登記比價，確實係出於經營夜市之本意，而非與林清池有何勾結，且彼二人均稱不認識被告丙○○、乙○○，並與林清池一致堅決否認有給予丙○○、乙○○任何不法利益，則被告丙○○雖指示洪志朋僅通知該三人參加比價，要不能因此即推斷為故意圍標。至於被告林清池於比價中是否有私下找同賴春逢、傅樹能談妥底價陪標情形，應是彼三人間之事，並無證據足資證明被告丙○○、乙○○事前知情，而故意違法圖利於林清池。
（四）、又依卷內之證據資料，被告丙○○雖曾於調查站供稱：林清池里長曾於八十
三年十月底前往大里市公所市長辦公室，詢問市土地承租經營權；又於同年十二月中旬前往市公所詢問「市一」用地招租案之問題云云，（見偵字第一六八六０號卷第十二頁反面、十三頁正面）。被告乙○○亦供稱不清楚林清池是否暗中與丙○○私下有勾結牟利（見偵字第一六八六０號卷第二二頁）。林清池亦證稱：八十三年十月底與潘清江、李榮裕（筆錄中誤植為李容裕）兩位代表在丙○○市長辦公室討論「市一」用地由內新里辦公室經營管理事宜。潘、李二位代表均替伊向丙○○爭取市一用地經營管理權（見同上偵查卷第二六頁）。證人李榮裕則證稱林清池向伊請託在市民代表大會會議上發言支持市公所提案之市一用地同意出租案。未曾私下向丙○○市長爭取由林清池承租「市一」用地（見同上偵查卷第三一頁）。證人潘清江亦證稱：伊係基於同意市一用地出租，能夠改善當地環境，促進繁榮，增加公所財產收入，才支持本案。會議前林清池從未請託伊，或私下與伊討論承租案。八十三年十一月十七日代表會通過市用地同意出租案後，於八十三年十二月初林清池主動至代表會找伊要求陪同至公所找丙○○市長瞭解遲延出租原因。丙○○表示為使招標合法化，須經過財產審議委員會通過後始得公告招標，並表示將會儘快處理。不曾於八十三年十月底與林清池、李榮裕共同去找丙○○討論市一用地出租事宜等語（見同上偵查卷第四二頁），尚不足據以證明被告丙○○、乙○○與「市一」土地之承租人林清池，有共謀違法承租「市一」土地圖利之事實。是林清池因參與投標比價結果而得標，於繳納三年租金二百五十五萬六千元，租得市一土地後，本於租賃契約承租人使用承租標的土地之權利，設立攤位轉租收取之租金，係其經營承租土地所得之合法利益，不得謂係不法利益。況林清池於本院第五次更審中到庭結證：「當時我承租三年是二百五十五萬多，因我無法一個人作，因此我搭上鐵皮屋花了一千九百多萬元，我三個月租金一次收了八百多萬元，我做了一個多月市公所就查報我違建，侵占，縣政府就來拆，當時我不知道，在期間內我就拆了，但我只收一期的租金，因此後來我虧了連同租金共一千三百多萬元。」、又證稱：其出租四十五個攤位，後來又出租五十八個攤位，每個攤位租金四萬元，含清潔費共收取三百五十三萬八千六百元，是那些攤位一起集資連同清潔費，來建活動棚架，是大家共同出資做的，一個人出四萬元，結果沒有多久就又拆了。有些市場收了三個月租金以後，下個月就沒有人做了，並非每三個月就能收這麼多錢等語（見本更五卷第一五三、一五五、一五六頁）。故殊不能以承租人獲取租金之多寡盈虧，而據以認定被告等有無圖利承租人，蓋其間受影響者包括個人經營能力，設施良否，景氣優劣等等因素。因而公訴人謂林清池轉租收取之一百九十四萬四千元，係不法利益，尚有誤會。
六、綜上所述，被告丙○○、乙○○之出租該「市一」用地，並無證據證明其二人有圖利自己或林清池之不法故意；且林清池係本於合法租賃契約，利用承租物經營攤位，收取租金，並非不法利益。而修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將該犯意表現於行為，且所圖得之利益為不法利益為構成要件，被告丙○○、乙○○既無不法圖利之故意，林清池所收取之攤位租金亦非不法之利益，參諸前開規定與判例意旨，即難以上開罪責相繩，乃原審未察，遽對被告二人論罪科刑，實有未合，被告丙○○、乙○○上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○、乙○○部分撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳珠惠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 六 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭審判長法 官 林 照 明
法 官 吳 重 政法 官 唐 光 義右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 九十四 年 四 月 十二 日
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