臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上更(一)字第156號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 楊雯齡律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第2229號中華民國90年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第11423號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地係山坡地之山地保留地業因繼承而享有地上權，其開發或利用，應實施水土保持之處理與維護；且上述山坡地旁０．００四七公頃未登記之土地係公有之山坡地，竟意圖為自己不法之利益，而未經實施水土保持之處理，於民國（下同）九十年三月十日，未經提出水土保持計劃經主管機關許可，在上述山坡地及其相鄰之公有山坡地搭建以鋼骨為結構之大型「工寮」，作為居住之場所，嗣因丁○○發現上述山坡地業經丙○○開發，以其前於五十七年八月十一日，向陳金榜及丙○○之母張玉妹購買上述山地保留地，擁有權利為由提出陳情處理，發現上情，丙○○於警方處理後已拆除地上物，因認被告涉有刑法第三百二十條第二項竊占罪及山坡地保育利用條例第三十四條罪嫌等語。
二、公訴人認被告丙○○涉有竊占及違反山坡地保育利用條例犯行，無非以被告就所其繼承取得之臺中縣○○鄉○○段○○○號山坡地之開發或利用未實施水土保持之處理與維護，及測量結果圖所示被告所蓋之工寮越界占用公有山坡地為據。訊據被告堅決否認有何竊占及違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：其一直住在北部，其繼承系爭之一七二地號原住民保留地，九二一地震後其同意其弟張英雄在上開土地上蓋工寮，然其並不知道有占用公有山坡地，後經通知竊占案其才知道，其就馬上拆除等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用，山坡地保育利用條例第十條定有明文，違反第十條之規定，應依同條例第三十四條處罰之。又在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金，水土保持法第三十二條第一項亦定有明文。揆之山坡地保育利用條例第三十四條及水土保持法第三十二條第一項規定，固重在保護山坡地暨水土保持，防止濫墾、濫建。但亦含有竊佔罪本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有平權人之同意而開發經營，即與上開條文之構成要件有間，此對照山坡地保育利用條例第三十五條第一項、水土保持法第三十三條第一項對土地所有權人、使用權人或經營人未實施水土保持計劃僅訂定行政罰鍰之規定自明。經查：
①上開一七二地號土地，係國有原住民保留地，被告於八十八
年九月十五日取得上開土地之地上權，業有土地登記謄本、他項權利證明書影本各一紙附卷可稽（見偵查卷第三九頁、第四十頁），是被告在其上開發或利用，若未致生公共危險，縱未實施水土保持之處理與維護，要屬是否符合山坡地保育利用條例第三十五條第一項、水土保持法第三十三條第一項處以行政罰鍰之問題，不得逕依山坡地保育利用條例第三十四條或水土保持法第三十二條予以論處。故被告於上開一七二地號土地興建工寮之行為，並無何違反山坡地保育利用條例第三十四條或水土保持法第三十二條之犯行可言。
②再按山坡地保育利用條例第三十四條、水土保持法第三十二
條及刑法第三百二十條第二項竊占罪，除有客觀上對他人土地為竊占或墾殖等之行為外，尚須有明知以非自己土地為犯罪客體之認識。查：
㈠本件工寮經臺中縣警察局和平分局會同臺中縣東勢地政事務
所於九十年四月十二日十四時會勘結果，認該工寮占地○．○一六○公頃，其中占用被告所使用上開一七二號山坡地上有○．○一一三公頃，另占用未登錄之國有山坡地○．○○四七公頃，此有臺中縣警察局和平分局會勘紀錄簽到表、臺中縣東勢地政事務所之地籍圖謄本各一份附於偵查卷內足憑（見偵查卷第二二頁、第三二頁）。本院審視偵查卷內之現場照片，上開工寮係沿道路邊界建築，並未超出邊界占用現通行之道路，且被告使用之上開一七二號山坡地，與上開國有未登錄山坡地間，亦無明顯之天然或人工界線存在，而被告所占用上開國有未登錄地雖有四十七平方公尺，然占用土地形狀係屬沿道路形狀之狹長土地，若未經精確測量，尚難明顯察覺；再審之上開地籍圖謄本上該工寮位置，工寮右邊距上開一七二地號土地地籍線仍有很大距離，然比對上開現場照片工寮後方（即地籍圖右方）顯已無太大空地（見偵查卷二十四頁照片）等情，認被告辯稱上開地籍界限因九二一地震後災區附近土地地形變動所致尚非全無可能。
㈡復參諸被告於八十年四月十一日即已自臺中縣○○鄉○○村
○○路○段十文巷五十號遷出，居住並設籍於臺北市現址一節，有臺北市政府警察局九十年七月十九日北市警戶字第九Ｏ二七八六八五ＯＯ號函檢送之被告口卡片影本在卷足憑（見偵查卷第一一三頁背面），故告訴人丁○○於八十九年十一月十五日致被告之豐原郵局存證信函中，雖有表明上開第一七二號土地前坐落於篤銘橋西端十文溪入口處，確有未登錄土地（見偵卷第六十四頁），然查其送達被告之地址，卻係在谷關東關路一段十文村一六Ｏ號，既非被告現住址，亦非被告前住址，並無證據顯示被告有收到該存證信函，自不能以該存證信函據為認定被告知情之證據。
㈢又上開一七二地號土地，原係係由被告之弟張英雄在使用，
後來經過被告之同意由張英雄與其弟一同開發使用，張英雄乃自行僱工搭建本件工寮等情，業經證人張英雄於原審法院及本院前審審理中到庭證述明確（見原審卷第十四頁、本院前審卷第六四頁），顯見本件工寮之搭建過程被告並未親自參與。
㈣被告於原審法院審理時，雖供稱：該第一七二號土地與公有
地間好像代書有以紅漆劃線等語，但其同時陳稱：其沒有在現場並不知道等語（見原審卷第三四頁），是此並不能採為被告明知之證據。又被告於本院前審調查時雖稱在搭建工寮之前，曾委託地政人員指界過等語（見本院前審卷第四一頁），證人即被告之弟張英雄於本院前審審理時亦證稱該第一七二號土地九二一地震前有請地政事務所來測量等語（見本院前審卷第六五頁），然經本院向臺中縣東勢鎮地政事務所函查結果，上開第一七二號土地於八十六年至八十九年間並無申請指界之情形，有該所九十四年六月三日中東地測字第Z000000000號函在卷可稽，是被告及證人張英雄陳稱在搭建本件工寮前有請地政人員指界等語部分，與事實不符，尚難採為認定被告知情之證據。況且，被告嗣於本院審理中陳稱其係請私人代書測量等語縱係屬實，惟本件亦查無證據證明在案發現場曾經人劃設紅漆線，亦無法證明本件工寮之位置有跨越該紅漆線之情形，則在檢察官未能依刑事訴訟法第161條規定，就被告知情與否負舉證責任之情況下，尤不能以被告陳稱有請代書測量，即推認現場有明確界址，被告有明知而越界建築之故意存在。再被告於本院前審審理時，係經詢問對告訴人丁○○所言有何意見時，僅表示沒有等語（見本院前審卷第八十頁、第八一頁），並非為自白犯罪之表示，況綜觀被告自警詢迄今，均無一語承認其有明知而占用之情事，更難以其表示「沒有」二字，即推認其有明知之故意，故被告辯稱不知有占用上開國有山坡地等語，應堪採信。
③此外，本案復查無其他積極證據足資證明被告有何竊占或違
反山坡地保育利用條例之故意，揆諸前揭說明，被告犯罪應屬不能證明，原審據此諭知被告無罪之判決，核無不當，檢察官上訴意旨雖認被告興建工寮前未依法檢具開發建築計劃書、水土保持計劃書等文件申請主管機關許可，且認山坡地保育利用條例第十條系列舉犯罪構成要件，無須以竊佔之犯意為前提，認被告有違反山坡地保育利用條例第三十四條云云，惟刑法犯罪構成要件必須明確，豈可以列舉規定遽論被告刑罰，且被告未依法檢具水土保持計劃書申請開發建築，僅屬應否科以行政罰鍰問題已如前述，故上訴意旨顯有誤認，為無理由，應予駁回。
④末查原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定，原住民
取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。原住民違反該項規定者，依同辦法第16條規定，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記；其租用或無償使用者，終止其契約。且證人甲○○於警詢中亦證稱：在五十七年時原住民與平地人私下買賣土地並無效力，主管機關不會承認，平地人不可使用山地保留地等語（見偵查卷第四頁），故告訴人丁○○雖指稱其於五十七年八月十一日向陳金榜以新臺幣一千五百元之代價購得十文溪篤銘橋西北端土地（東止大甲溪河岸，南止篤銘橋頭，西止十文溪道路，北止第二支電桿）及地上所有物，向被告之母張玉妹以新臺幣四千二百元之代價購得臺中縣和平鄉博愛村十文溪林務站東端土地（東止河心，西止道路，南止陳金榜地界，北止蔡阿財地界），並提出讓渡書、賣地契約各一紙為證（見偵查卷第五九頁、第六十頁），且經證人羅進河於警詢中證述明確（見偵查卷第十二頁背面），然此僅能證明被告之母張玉妹與告訴人丁○○間有土地買賣之情形，告訴人尚無法據以取得本件原住民保留地之所有權，但告訴人或可主張前開買賣契約係無效而解除契約並請求損害賠償，以保障其權益，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 日 隆法 官 林 宜 民上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 振 海中 華 民 國 94 年 7 月 21 日
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