臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上更(一)字第166號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 宋永祥律師
張居德律師林春榮律師被 告 丁○○選任辯護人 謝文田律師被 告 丙○○選任辯護人 陳孟萱律師
陳忠儀律師楊宏鈞律師被 告 庚○○選任辯護人 賈俊益律師上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第七七號，中華民國九十三年二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第四二二五號、九十二年度偵字第二六三號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丁○○、丙○○、庚○○就魚池鄉公所辦理「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」招標違反政府採購法部分撤銷。
乙○○共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議之合意，使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑拾月。
丁○○、丙○○、庚○○共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議之合意，使廠商不為價格之競爭，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係陸海豐營造有限公司（以下簡稱陸海豐公司）負責人，亦為總行營造工程有限公司（以下簡稱總行公司，負責人鍾志）之股東及實際負責人；丁○○係興來營造有限公司（以下簡稱興來公司）之負責人；吳建成為雄勁工程股份有限公司（以下簡稱雄勁公司，負責人胡進成）實際負責人；丙○○為榮利營造有限公司（以下簡稱榮利公司，負責人李榮昆）實際負責人；庚○○為晶園營造有限公司（以下簡稱晶園公司）負責人。緣南投縣魚池鄉公所（以下簡稱魚池鄉公所）於民國八十八年十一、二月間，依九二一集集大地震後政府頒布之緊急命令內容，援引「特殊採購招標決標處理辦法」．辦理九二一震災危險建築物拆除工程。其中該鄉「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」三項工程，預算金額依序為新臺幣（下同）六百四十九萬八千元、二百八十九萬元、八百二十一萬六千元，由該公所建設課承辦人員戊○○於八十八年十一月三十日簽請時任鄉長之己○○核示：是否適用前開「特殊採購招標決標處理辦法」辦理﹖己○○於同日皆批示「請陸海豐、總行、興來三家參與比價」，隨由戊○○將相關投標資料交寄予陸海豐、總行、興來三家公司，通知於八十八年十二月二日公開比價。因乙○○有意承攬該三項工程，為取得承攬工程之最大利益，即與丁○○共同基於意圖影響決標價格之概括犯意聯絡，由乙○○聯繫丁○○，協議由丁○○陪標，要求丁○○準備興來公司參與投標之公司執照及押標金等相關資料，交由乙○○委請不知情之不詳姓名人士，分別填寫投標資料、投標金額，而以陸海豐、總行、興來三家公司名義，同時於同年十二月二日攜往魚池郵局，以限時掛號郵寄方式，將前開投標資料寄送魚池鄉公所參與投標，而共同以此合意方式，使總行、興來公司不為價格之競爭。嗣於同年十二月二日上午十時進行開標時，承辦人員戊○○發現陸海豐公司與興來公司就「危樓拆除工程第四期」之標單，投遞郵寄掛號號碼為連號，恐有足以影響採購公正之違法或不當行為，遂交由主持比價之課長蔣宗武宣布依政府採購法第四十八條第一項第二款不予開標決標；另二項工程則因三家公司所投標價均超過底價，亦遭宣布廢標。其後，戊○○再度於八十八年十二月三日簽請辦理第二次招標，仍呈由鄉長己○○核示是否依前開特殊採購辦法處理，己○○仍批示該三項工程均由「雄勁、榮利、晶園三家公司參與比價」。乙○○得知後，仍決意承攬前開工程，乃賡續前開意圖影響決標價格之概括犯意，於八十八年十二月三日後之某日，邀約不知乙○○有前開犯意之雄勁公司實際負責人吳建成合作，擬以雄勁公司名義標取前開三項工程，並以五五分帳方式分配結算後純利，另由乙○○支付工程款百分之五之稅金（營業稅）予雄勁公司；乙○○另與丙○○、庚○○共同基於前開意圖影響決標價格之犯意聯絡，協議由乙○○提供工程押標金，丙○○、庚○○陪標並分別提供榮利、晶園公司之相關投標資料予乙○○，乙○○再委請不知情之不詳姓名人士，分別填寫三家公司投標之相關資料、投標金額，將榮利、晶園公司之投標價格均填寫高於雄勁公司，再分別郵寄送達魚池鄉公所參與投標，而以此合意方式，使榮利、晶園公司不為價格之競爭。八十八年十二月十三日上午十時，魚池鄉公所開標結果，經比較雄勁、榮利、晶園三家公司投標價格後，果由雄勁公司以最低價格分別為六百三十八萬元、二百七十九萬五千元及八百萬零八千元標得前述三項工程。
二、案經法務部調查局臺中市調查站接獲檢舉，函請臺灣南投地方法院檢察署指派檢察官指揮偵辦己○○涉嫌圖利犯行時發現，主動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○、丁○○、庚○○、丙○○均矢口否認有何前開意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以合意不為價格競爭之陪標犯行，被告乙○○辯稱：「都是經過合法公開比價」、「我們是本著要替災區服務的心情去做的，不是為了什麼利益」云云；被告丁○○辯稱：「工程實際都是我自己參與估價，我們也都有在工地的現場，我們是自己公司做的」、「我是自己去投標，沒有什麼圖利的情形」云云；被告庚○○辯稱：「投標過程我不了解，我跟乙○○借錢充當押標金，我跟他是朋友，長久都有資金往來。我自己在埔里就有拆除工程，所以就近投標」、「投標的事情由我公司股東王兆光另外負責。我只負責我自己拆除的專業」云云；被告丙○○辯稱：「我都是自己去投標。我都是依照投標的流程去投標的」、「我一毛錢都沒有賺到，那來利益」云云。
二、惟查本件就魚池鄉公所辦理「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」等三項工程第一次招標部分，其中參與投標之總行公司，實係由被告乙○○負責處理業務，本件三項工程之投標，總行公司之名義負責人鍾志完全未參與等事實，業據證人鍾志於九十一年十一月二十七日在臺中市調查站調查及檢察官偵查中證述明確（見九十一年偵字第四二二五號第十六頁以下）。參之卷附臺灣區營造工程工業同業公會會員名錄所載，總行公司所登記之通訊地址，適為被告乙○○擔任負責人之陸海豐公司營業及通訊地址：臺北市○○區○○○路○段○○○號十一樓之三，聯絡電話亦同為陸海豐公司使用之00－00000000號，該電話號碼嗣於前述三項工程第二次招標比價結果，以雄勁公司得標而簽訂工程契約，由乙○○擔任投標廠商聯絡人時，亦提供予魚池鄉公所聯絡之用，有工程契約在卷可稽，足證被告乙○○係同時以陸海豐公司及其實際負責之總行公司參與本件三項工程之投標，合先敍明。
三、再觀之本件前開三項工程第一次招標，參與投標之三家廠商，均係於開標當日將標單等資料，持往魚池郵局以限時掛號投遞寄達魚池鄉公所，陸海豐公司標單之掛號號碼依序為三三五四五、三三五三九、三三五四一號，興來公司標單之掛號號碼依序為三三五四四、三三五四七、三三五四六號，總行公司標單之掛號號碼則依序為三三五五三、三三五五四、三三五五０號，此有魚池鄉公所檢送之前開工程支出憑證（含投開標資料）可稽。徵之魚池鄉公所係就前開三項工程，同時辦理招標、開標作業，且均指定陸海豐、興來、總行公司參與比價，衡情各公司就其投標之工程，自以一次同時送交郵局窗口辦理掛號，始符常理；乃本件陸海豐公司與興來公司原屬不同人經營之公司，卻在同一時間投遞投標資料，且就前開三件工程互有穿插連號之情形（全部九個掛號號碼集中在三三五三九號至三三五五四號之間），興來公司之掛號號碼更夾在陸海豐公司與總行公司之間，足見該興來公司與陸海豐公司就該次三項工程之投標，均係由總行公司之被告乙○○一人主導參與比價，已取得不為價格競爭，僅形式上參與陪標比價以符合招標規定，否則投遞時間上何以如此巧合﹖且被告乙○○於九十一年十一月十三日在臺中市調查站訊問時，供稱：「前述三項工程我因為在第一次比價時，因與興來公司標單連號，遭到取消資格，所以在第二次比價時，我將雄勁、榮利、晶園三家公司之資料提供給魚池鄉公所，請魚池鄉公所再依程序通知該三家公司前來參與比價，我並提供雄勁及榮利兩家公司之押標金」、「前述三項工程事實上係由我在主導，‧‧‧‧我另外請榮利、晶園公司幫忙陪標」等語（見九十一年他字第七六０號卷第一０七之一頁）。而經本院前審將「危樓拆除工程第四期」第一、二次之投標資料，送請內政部警政署刑事警察局以特徵比對法鑑驗結果，其中興來公司參與投標遭廢標後所書立之退還押標金申請單，與晶園公司未得標時所書立之退還押標金申請單內自行填寫之「台、北、市、魚、危、建、築、物、第」等字，分別有書寫方式一致、筆劃相關位置相符、字體結構吻合、佈局形態吻合、書寫方式吻合等情形，認為筆跡相符，此有該局鑑驗通知書在卷可按（見本院前審卷第八十五頁）；雖該局比對資料分別為晶園公司八十八年十二月十三日開標資料，及興來公司八十八年十二月二日之開標資料，然經質諸魚池鄉公所承辦人員戊○○於偵查中證稱其與公所小姐並未書寫該退還押標金申請單（見偵字第四二二五號卷第二０二頁）。再衡之退還押標金申請單，係於廢標或投標未得標時，始有提出以申請退還押標金之必要，公所人員顯無提前為廠商書寫之必要。而如前被告乙○○於臺中市調查站之供述，其既係請晶園公司陪標（第二次招標時），則自有為晶園公司填寫各項標單資料之必要，益足證興來公司前述投標資料，亦係由被告乙○○委請不知名之人士所書寫。再參之前開投遞掛號號碼之連號情形，從而足證被告乙○○與丁○○之間，就前開三項工程已取得不為價格競爭之合意，卻於同一時間投遞標單，為形式上合法之比價。至本次招標之前開三項工程中之「鄉立圖書館拆除工程」及「人乘寺文殊院拆除工程」，雖係因投標之價格均超過底價而廢標，然此乃因被告等未準確預測工程底價所致，尚不能因而據以否定被告間合意不為價格競爭之事實。又被告丁○○雖於偵查中供稱其於八十八年十二月二日有出席比價會議，並對鄉公所招標工程位置所在多有了解；然其有無出席比價會議，並無任何佐證可稽，且投標與否端視有無寫投標而定，有無出席比價會議乃其餘事，而魚池鄉因地震受損極為嚴重，招標拆除建物之工程非僅此三項，被告丁○○亦非僅參與本件三項工程之比價，其對本件三項工程位置之了解，更未必係因有意承攬本件工程使然，從而亦不足據以否定其與乙○○間合意不為價格競爭之事實。
四、次查前開三項工程於八十八年十二月十三日第二招標時，雖係以雄勁、晶園及榮利公司為比價廠商，並由雄勁公司得標，被告乙○○所經營之陸海豐公司及實際負責之總行公司，則因所參與之第一次招標遭宣佈廢標，依規定不得參與。然實際上仍係由被告乙○○邀約雄勁公司實際負責業務之吳建成，提供雄勁公司登記資料及完稅證明等，交予被告乙○○填寫標單及投遞標單，雄勁公司僅事後分配工程結算後之純利之半數，並未實際派人參與投標作業等事實，業據證人吳建成於原審及檢察官審訊中證述明確（見偵字第四二二五號卷第三十二、四十五頁以下，原審卷第一四六頁）。而徵之前開三項工程得標後，與魚池鄉公所簽訂之工程契約中，投標廠商聯絡人均為被告乙○○，電話亦為陸海豐公司之00－00000000號；另該「危樓拆除工程第四期」工程於簽約後，因改以人工拆除工法，需增加單價，於八十九年一月四日在與魚池鄉公所舉行議價會議，亦係由被告乙○○代表雄勁公司出席會議，此均有工程契約及會議紀錄在前開支付憑證可稽。足證被告乙○○係因第一次以海陸豐、總行公司參與投標遭廢標，依規定不得參與第二次招標，為確保承攬該項工程，乃改以雄勁公司名義投標。證人吳建成於原審改證稱投標金額係由其與被告乙○○談好再決定云云，非惟與其偵查中所證不符，且與常情（吳建成於同一次作證又稱不清楚投標作業由誰進行）有悖，應係迴護之詞，不足採信。
五、至被告乙○○、庚○○、丙○○事後雖均否認就前開三項工程第二次招標，有陪標之不法情事。然就該第二次招標之過程，被告乙○○於臺中市調查站調查時已供稱：「雄勁與榮利之押標金由我提供」、「我在第一次比價時，因與興來標單連號，遭取消資格，第二次係我將雄勁、榮利及晶園之資料提供予鄉公所」、「前述三項工程事實上係由我主導，條件是完工後所賺取之利潤再分配予雄勁，我另請榮利、晶園幫忙陪標未支付代價」（以上見九十一年他字第七六０號卷第一０七之一、二頁）、「我第二次投標，雄勁、晶園及榮利（標單）均是我領取的」等語（見偵字第四二二五號卷第一七八頁）。而被告庚○○亦供稱：「押標金係向乙○○借的，乙○○係向興來公司丁○○借的」等語（見九十一年他字第七六０號卷第五十四頁）。另觀之魚池鄉公所檢送之支出憑證，前開三項工程第二次招標時，參與比價之雄勁、晶園、榮利公司，均係於八十八年十二月九日向該公所購買工程圖說，三項工程共計九張圖說之收據號碼，雄勁公司依序為一一七七、一一七四、一一七一號，晶園公司依序為一一
七五、一一七八、一一七二號，榮利公司依序為一一七九、一一七三、一一七六號。衡之常情，苟前述三家公司均為獨立運作投標事務，而鄉公所又係同時指定三項工程由同三家公司比價，則各該公司領取標單、購買工程圖說，理當同時就三項工程一次為之，其購買工程圖說之收據號碼，即當各自三張連號，始符常理。然本件前開三項工程共計九張收據，卻各家公司所取均各自不連號，而全部九張穿插排列結果，又屬連號，足證應係同時由一人購買，否則何以如此巧合？由此亦印證被告乙○○前開供稱標單全數為其所領取等語，確屬實情。顯然被告乙○○、庚○○、丙○○三人就該三項工程第二次招標，已協議由乙○○主導，而庚○○、丙○○陪標，取得不為價格競爭之合意，而於同一時間出具標單，達到形式上合法比價之目的，俾由乙○○以雄勁公司名義得標。
六、茲查，被告庚○○、丙○○、丁○○既均願意為乙○○之投標行為陪標，則彼此間之關係應非比尋常，當知乙○○有牌照可以參與投標，然庚○○、丙○○、丁○○竟將牌照及相關資料提供予乙○○陪標，彼等當知乙○○係用以陪標，虛為比價，影響決標價格，以獲取不當利益。
七、至被告乙○○之辯護人林春榮律師，雖請求函上開郵局查明88年12月2日負責受理第33539、33541、33544、33545、335
46、33547、33550、33553、33554號掛號郵件之承辦人姓名及住居所；當日受理限時掛號郵件收據第33540、33542、33
543、33548、33549、33551、33552、33554號係何人所投遞及寄至何處？寄與何人；若一人提出9份限時掛號郵件，其收據號碼是否會連號？然據復，因郵務單據保存期限為2年，逾期即銷毀，恕無法提供 (見本卷一第72頁)，故上情自無法查證。另該辯護人雖又謂承辦人戊○○於91年12月26日偵查中供明，每一標封上之工程名稱依規定應由鄉公所人員填寫 (見91偵字第4225號卷第202頁背面)，而晶園、興來二公司退還押標金申請單上之工程名稱與鄉公所公文上之筆法特徵均相同，顯均係鄉公所人員所寫，本院前審竟認均由廠商所寫，並進而認乙○○與他人有合意，顯有誤會云云。第查，本院依其所請，將89年他字第985號卷第185、186頁之函送刑事警察局鑑定該函說明一工程名稱「魚池鄉921地震危險建築物拆除工程 (第四期)與該局93年7月5日刑鑑字第093012765號筆跡鑑驗說明 (四)之筆跡是否相同。據復，兩者不相符 (見本卷一第73頁)；又承辦人戊○○於91年12月26日偵查中先前言：乙標封是我們寫的，標單封、證件封、甲標封上之廠商名稱及工程名稱都不是我們寫的 (見91偵字第4225號卷第202頁正面)，故該辯護人所辯，語多臆測並嫌斷章取義，殊無可採。另辯護人請求傳訊之證人己○○、戊○○到庭所陳，了無新意，亦難據為有利被告等之認定。
八、綜上所述，本件被告等就魚池鄉公所辦理前開三項工程招標，分別有意圖影響決標價格，而以協議方式使廠商不為價格競爭之犯行，事證已臻明確，堪予認定。
九、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告乙○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又政府採購法已於九十一年二月六日修正公布施行，並於同年0月0日生效，惟該修正後之政府採購法第八十七條第四項規定，其處罰條件與刑罰之高低度、併科罰金額，均未加以更改，故修正後條文對觸犯該法之行為人並無有利之處，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時之法律。
十、核被告等所為，均係犯修正前政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格，而以合意使廠商不為價格競爭罪。雖然公訴意旨認被告等所為係犯政府採購法第八十七條第三項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪；然按該罪係以行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。所謂施以詐術，係指以明知為不實之事欺罔他人，致使他人陷於錯誤，且施用不實之事而欺罔與他人陷於錯誤間，具有因果關係始稱之；足見本條項之構成要件係須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，並使廠商無法投標或開標發生不正確結果，且施用詐術或其他非法之方法，與參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤之間，須具有因果關係，始足當之。經查參與本件採購比價之廠商，係依照時任魚池鄉鄉長己○○之批示，而參與比價，是顯非被告乙○○等得以事先選定某特定之廠商，議謀共同以不法方式從事政府採購。至被告乙○○係總行公司之實際負責人，總行公司之業務均由被告乙○○負責處理，但參與本件採購比價之廠商，既係由鄉長指定，被告乙○○等人僅屬被動配合鄉長之指定，且查並無任何法律規定被告乙○○就此情形有告知或迴避之義務。另參與投標之各廠商以合意不為價格之競爭，係廠商內部之合意關係，彼等於投標後，對招標之魚池鄉公所仍負有依招標規定應負之法律義務，故並無積極證據足以證明：被告等人積極以欺罔等手段對魚池鄉鄉長己○○等相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法（本院92年上訴字第2186號、最高法院94年台上字第5071號判決參照）。公訴意旨所引法條，尚有未洽，應予變更。被告乙○○與丁○○就前開三項工程第一次招標，及與被告庚○○、丙○○就第二次招標，所為意圖影響決標價格，而以合意不為價格競爭行為，分別有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。彼等於各次招標之際，一次合意而同時就三項工程投遞標單，無分先後，應僅各論以一罪。被告乙○○前開就二次招標所為違反政府採購法之犯行，時間緊接，觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。原審法院未詳予勾稽前述不利被告之證據，遽為被告等無罪之判決，核有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○主導本次危險建築物拆除工程之投標，危及政府公信力及公共工程採購之公平性，其餘被告附和被告乙○○之違法行徑，亦有可議，事後且均飾詞卸責，毫無愧悔之意，及檢察官求刑之範圍等一切情狀，各量處如主文第
二、三項所示之刑。又被告庚○○、丙○○、丁○○等犯罪後，刑法第四十一條於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，其中第一項修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」比較修正前（犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，始得易科罰金）後之規定，以修正後之規定有利於被告，且該刑法第41條第1項前段規定之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則該易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。故並就被告丁○○、庚○○、丙○○部分宣告易科罰金之折算標準示懲。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：魚池鄉公所於八十八年十二月間依前開辦法辦理同屬九二一震災受損之危險建築物「日月潭教師會館拆除工程」招標，預算金額為二百十一萬七千元，承辦人員戊○○簽請鄉長己○○核示，己○○批示指定「興來、榮利、總行三家參與比價」，被告丁○○遂與被告乙○○、丙○○另基於以詐術使開標發生不正結果之犯意聯絡，由被告丁○○聯繫被告乙○○、丙○○分別提供總行、榮利公司之公司執照及押標金等相關資料，委請不知名之人填寫投標資料，並使總行、晶園公司之投標價格高於興來公司，而郵寄投標，致戊○○陷於錯誤，經比較「興來、榮利、總行」三家公司投標價格後，由興來公司以最低價格標得「日月潭教師會館拆除工程」。又南投縣仁愛鄉公所（以下簡稱仁愛鄉公所）於八十八年十二月間辦理「九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程」，時任鄉長陳國雄、鄉公所秘書張正芳、建設課長高明昌及建設課承辦員張偉華（以上四人涉犯圖利罪部分，業經本院判決免訴確定）明知應依「政府採購法」規定辦理，竟仍依比價方式辦理招標，且以高出框列預算之工程單價一‧八倍之一千二百七十六萬元價格核定底價，並指定「陸海豐公司」、「正祐營造工程有限公司（負責人吳蕙友，以下簡稱正祐公司）」及「興來公司」參與比價，被告乙○○意圖獲取不當利益，而與被告丁○○、吳蕙友協議，由吳蕙友、被告丁○○分別以正祐、興來公司名義前往仁愛鄉公所參與投標，但不為價格之競爭，致陸海豐公司以一千二百三十八萬元之最低價得標，嗣因行政院公共工程委員會得知仁愛鄉公所以上開金額發包，函請仁愛鄉公所與承包商解除合約，重編預算再行招標，仁愛鄉公所始於八十九年三月十三日與陸海豐公司解除合約廢標，致陸海豐公司未獲得不當利益。因認就魚池鄉公所辦理「日月潭教師會館拆除工程」招標部分，被告乙○○、丁○○、丙○○所為，均係犯同法第八十七條第三項之罪嫌；就仁愛鄉公所「九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程」部分，被告乙○○另犯同法第八十七條第六項、第四項之意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭未遂罪嫌云云。
二、訊據被告乙○○、丁○○及丙○○均堅決否認有此部分之犯行，且均辯稱各該次工程投標，均係合法參與比價，並無以詐術使開標發生不正確結果，或以協議不為價格競爭之犯行等語。經查公訴意旨認前開魚池鄉公所辦理「日月潭教師會館拆除工程」招標，係由「興來、總行、榮利」三公司共同圍標部分，無非以興來、總行、榮利等公司投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料，其填載之工程名稱筆跡相同，可知係屬共同書寫而來；且工程契約書之保證廠商記載為陸海豐公司，足證被告乙○○與丁○○互相協議合作承攬前述工程；而工程卷內所附之施工現場照片，其旁註記筆跡均屬同一人所為，可知實際係由同一廠商施工。另認仁愛鄉危險建築物拆除工程由「陸海豐、正祐、興來」三家公司圍標部分，係以原審法院八十九年訴字第三六六號判決書，已證明仁愛鄉鄉長陳正雄、秘書張正芳、建設課長高明昌、承辦員張偉華涉嫌圖利陸海豐公司之事實；而被被告乙○○所有華南商業銀行雙和分行八十九年十二月二十一日八九華雙存字第一四二號函，及正祐公司退回押標金申請書，均足以證明正祐公司參與該工程投標之押標金係由被告乙○○支出。且陸海豐、興來、正祐三家公司投標之標單封由仁愛鄉公所收受之戳章，可見陸海豐、興來、正祐三家公司向仁愛鄉公所投標之時間相近，顯係同時為之；而被告丁○○及證人吳蕙友、吳建成在臺中市調查站訊問及原審審理筆錄，暨雄勁公司得標魚池鄉公所前開三項工程之工程契約書記載之保證廠商為正祐公司，亦即被告乙○○代雄勁公司簽約之保證廠商為吳蕙友，均足以證明：被告丁○○原辯稱不認識被告乙○○，及證人吳蕙友辯稱不認識被告乙○○，確屬不實等為論據。
三、惟查就魚池鄉公所辦理「日月潭教師會館拆除工程」招標部分，其參與本件採購比價之廠商，係依照鄉長己○○之批示，由「興來、榮利、總行三家參與比價」，故如同前述，就參與本件採購比價廠商之選擇，並無積極證據足以證明被告乙○○、丁○○、丙○○以欺罔等手段，對鄉長己○○等相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。而經本院將本件工程連同前開論罪部分之三項工程中，相關廠商投標資料中工程招標資格審查申請表、押標金退回申請書、廠商印鑑證明及切結書等原始資料之筆跡，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，雖認本件榮利公司參與「日月潭教師會館拆除工程」標單之部分筆跡，與雄勁公司參與「鄉立圖書館拆除工程」、「危樓拆除工程第四期」第二次招標，及總行公司參與「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺文殊院拆除工程」第一次招標標單筆跡相符，另興來公司參與本件「日月潭教師會館拆除工程」之退還押標金申請單之部分筆跡，與陸海豐公司參與「危樓拆除工程第四期」、「人乘寺文殊院拆除工程」第一次招標之退還押標金申請單部分筆跡相符，然本次工程之得標廠商為興來公司，而依被告等及相關證人之供證，並無興來公司借用總行或榮利公司陪標之事證，則其與非同次招標之工程資料，有偶然相同之筆跡，僅足證明有委請同一或數人填寫資料之事實，並不能據此而證明被告乙○○、丁○○、丙○○對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，或謂彼等有不為價格競爭之合意。至本件興來公司得標之日月潭教師會館拆除工程契約書之保證廠商，雖記載為陸海豐公司，然就本次投標而言，被告丁○○（興來公司）與被告乙○○（總行公司）之間，固處於競爭之關係，但此並非意謂被告丁○○與乙○○係如同敵人一般，乃處於敵對之仇恨關係，雙方不得互相往來。況依照工程招標之慣例，為確保得標廠商能依約履行，於契約上均會要求得標廠商覓得同業廠商為保證廠商，因此本件日月潭教師會館拆除工程契約書之保證廠商，係記載為陸海豐公司一節，核與工程招標之慣例相符，並不能據此而認定為被告乙○○與丁○○互相協議合作承攬前述工程，更無法進而推論為：被告丁○○係出於與被告乙○○共同犯意之聯絡，對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。另前述魚池鄉公所發包之工程卷內所附之施工現場照片之註記筆跡，縱均屬同一人所有，僅可能出於同一人所「寫」，亦無法據此而證明被告乙○○、丁○○、丙○○對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。此外就被告丙○○部分，更無任何積極證據足以證明：被告丙○○出於與被告乙○○、丁○○共同犯意之聯絡，對於鄉公所相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法。綜上所述，就本件工程招標而言，並無積極證據足以證明：被告乙○○、丁○○、丙○○對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，並使廠商無法投標或開標發生不正確結果之情事，或彼等係基於不為價格競爭之合意，以影響決標價格。惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前政府採購法第八十七條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、修正前第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 黃 日 隆上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 95 年 11 月 23 日
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