臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1042號上 訴 人即 自訴人 丁○○自訴代理人 王世勳律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 常照倫律師上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣臺中地方法院93年度自字第140號中華民國94年5月25日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人丁○○與被告丙○○、證人張添益、甲○○四人係嶺東商專國貿科之同學，於民國（下同）九十三年五月間某日，共同投資「第十期重劃區開發案」之坐落臺中市○○區○○段第二五四、二五五地號土地（下稱本案土地），由丁○○、丙○○、張添益、甲○○四人共同以張添益之名義投資新臺幣（下同）一千二百四十萬一千七百三十一元，於九十三年五月十一日向臺中市政府公開標購上開抵費地，亦即由四人分別各實際出資九十五萬元，總共三百八十萬元，餘款則以張添益之名義向第七商業銀行崇德分行貸借，嗣並委託設於臺中市○○路○段○○○號之「二十一世紀不動產公司台中十期加盟店中城房屋仲介有限公司」（以下簡稱「二十一世紀公司」）代為銷售，丁○○、丙○○、張添益、甲○○四人又於九十三年六月七日共同補簽訂協議書為憑。至九十三年七月中旬某日，「二十一世紀中城公司」表示已經找到買主柏凱建設股份有限公司，丁○○、丙○○、張添益、甲○○等四人亦同意以一千四百四十萬元之價格出售，並於九十三年七月十六日與王順民簽訂不動產買賣契約書，該買主柏凱建設股份有限公司即依約按期繳納購買前開土地價金予名義上之出賣人張添益（第四期尾款在九十三年九月十八日交付八百七十萬元完畢，並且塗銷張添益以本案土地向前述銀行抵押貸款之債務），張添益於取得買賣價金後，亦依約將各共同投資人應分得之款項交付之。其後，於九十三年八月十日（應係十六日），該買主至「二十一世紀公司」欲交付第三期款一百九十二萬元予名義上出賣人張添益，詎料，丙○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意，出面向該買主謊稱「張添益有事無法前來收受尾款，由其代為受領」，同時要求該買主開立二張不要填寫受款人，發票人均為王順民、付款人均為臺灣土地銀行北屯分行、發票日均為九十三年八月十六日、票號分別為ＥＰ000000
0、ＥＰ0000000號、帳號第000000000號支票存款帳戶、面額分別為二十一萬六千元及一百七十萬四千元之支票各一紙，作為給付尾款之方式。丙○○取得前揭二張支票後，將面額二十一萬六千元之支票交付予「二十一世紀公司」，作為仲介之佣金，另紙面額一百七十萬四千元之支票則存入自己設於臺中商業銀行軍功分行第000000000000帳號之活期儲蓄存款帳戶內。旋丁○○、張添益、甲○○等人得知上情後，勃然大怒，丙○○為安撫丁○○、張添益、甲○○等人，一再虛與委蛇，表示迨支票兌現後，會將各共同投資人應分得之款項交付之。然上開支票提示兌現後，丙○○竟變異持有為所有之意思，未將丁○○應分得之三十九萬七千八百五十一元之利潤交付之，卻將之侵占入己。因丁○○查覺上情，經向張添益、甲○○追問，始知張添益、甲○○業已於九十三年九月二十二日與丙○○會算，早已取得尾款部分應分得之款項，丁○○再向丙○○追索，丙○○竟表示業已花用殆盡，無款可還，迭經催索均恝置不理，因認被告丙○○涉有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；又刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，最高法院二十九年度上字第三一○五號、四十年度臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號、六十八年臺上字第三一四六號判例可資參照。
三、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○對於其有與自訴人丁○○、證人張添益、甲○○共同出資購買及出售本案土地，會算後證人張添益、甲○○應得款項均已交付之事實固坦承不諱，然矢口否認有何前揭侵占之犯行，辯稱：本案土地其與張添益、甲○○業已於九十三年九月二十二日會算，其並已給付張添益、甲○○應得之款項；而因自訴人丁○○對其等當初約定要給付其之代操費用拒不給付，在九十三年五月十七日張添益有代表授權給其全權處理，所標購之土地是以張添益之名義登記，所以由張添益為代表授權給其，其處理本件土地標購出售事宜，應該得到標購價格百分之二及出售價格百分之四之酬勞費用，當初其等四人均有口頭同意，雖沒有訂立書面契約，但九十三年五月十一日得標當日下午，自訴人丁○○就稱，後悔前開同意給其之酬勞費用，要其降低費用，同年九月二十二日上午十一時三十分左右，自訴人丁○○還帶了其他三個人到台中市○○區○○○路○○○號，沒有講話就動手從其後面打其後頭部，其有受傷，自訴人丁○○說所有之費用均不給付其，自訴人丁○○要分四十五萬元，其不同意，本案土地是由其代操，給付予自訴人丁○○之款項應該扣除其代操之費用，自訴人丁○○應僅得二十萬九千三百九十七元，且其另替自訴人丁○○及另外二人一起投資「第十期重劃區」之坐落臺中市○○區○○段○○○○號抵費地之於九十三年五月十一日向臺中市政府公開標購之代操事宜，應該給付其標購該土地價格一千四百六十九萬零三百九十二元之百分之二，即是二十九萬三千八百零八元，自訴人丁○○拒不給付，其主張二者互相抵銷，亦不用自訴人丁○○再找還給其八萬四千四百十一元，結果自訴人丁○○猶不願意，其不是不給自訴人丁○○應得之利潤，而是雙方對返還金額多寡，有不同意見，尚有待釐清，其為保全及主張自己債權，遂向自訴人丁○○主張抵銷，以保全債權，實非侵占，其並無意圖為自己不法所有之犯意，亦無侵占犯行等語。
四、自訴人丁○○指稱被告丙○○、證人張添益、甲○○與其共同出資購買及出售本案土地，被告於取得出售土地之價款後，卻未將自訴人應分得之利潤交付等情，固經自訴人指訴綦詳，並有自訴人丁○○、被告丙○○、證人張添益、甲○○等四人於九十三年六月七日共同簽訂之協議書及證人張添益於九十三年七月十六日與王順民簽訂之不動產買賣契約書影本各一份（見原審卷第八頁、第二Ｏ九頁至第二一一頁）、王順民所簽發之付款人均為臺灣土地銀行北屯分行之支票影本共四紙等在卷可憑（見原審卷第二一二頁至第二一四頁），固非全然無據。然查：
①按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分
享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第六百六十七條第一項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，尚與合夥有間（最高法院九十二年度台上字第六○八號民事判決要旨參照）。查被告丙○○與自訴人丁○○、證人張添益、甲○○四人間就本案土地買賣合作方式，曾先後於九十三年五月二十一日、九十三年五月二十七日、九十三年六月七日共三次討論過，均有被告丙○○與自訴人丁○○、證人張添益、甲○○四人簽名，第一次之內容為「底價８．６萬至８．８萬，每人包紅包，８．８超過都阿全（即丙○○）佣金（金錢豹一趟三萬、二個月內），２個（月）利息加４５（萬）３個（月）息，尾款於６月８日星期二前匯到甲○○，金錢豹一趟強伲」，第二次內容為「一、經通知臨時不能參加者，擔任下次召集並請客。二、佣金於賣出簽約時一次付清。三、佣金為土地售出價減去標進價差額之五分之一」，第三次內容為「
一、甲（張添益）、乙（丁○○）、丙（丙○○）、丁（甲○○）合資購買土地標示為十○○○區○○區○○段二五四及同地段二五五地號等二筆土地，權利範圍為全部，二筆土地總金額合計為新臺幣一千二百四十萬零壹千七百三十一元正。二、甲、乙、丙、丁四人言明各有四分之一股份，出資額為新臺幣三百八十萬元，其餘額部分向臺中市第七銀行崇德分行貸款新臺幣八百六十萬零一千七百三十一元正（貸款額度亦由四人共同分擔）。三、甲、乙、丙、丁四人爾後如有費用支出，如貸款利息、代書費、仲介費等各項費用，或如有未盡之權利及義務，均須由四人平均分擔，所有權經甲、乙、丙、丁四人同意先登記於甲方名下，甲方需無條件配合爾後辦理產權移轉於新買主，甲、乙、丙、丁四人同意委託由二十一世紀銷售，期限訂為三個月，如逾期未售出，則全權交由丙方全權處理，甲、乙、丁等三人不得有異議，恐口無憑，特立此協議書」，此有協議書影本三紙在卷可參（見原審卷第一Ｏ六、二Ｏ八、八頁），故本件自訴人丁○○、被告丙○○、證人張添益、甲○○等四人間就購買本案土地如何經營共同事業及如何分配盈虧等事項並未進一步約定，揆諸前揭最高法院民事判決要旨，本件契約尚與合夥有間，難以認定屬於民法上之合夥契約，應屬無名契約。被告丙○○選任辯護辯稱本案自訴人丁○○、被告丙○○、證人張添益、甲○○等四人間，應係合夥關係云云，固難憑採。惟本件自訴人丁○○、被告丙○○、證人張添益、甲○○等四人既係二人以上互約出資，且約定如貸款利息、代書費、仲介費等各項費用，或其他未盡之權利及義務，均須由四人平均分擔，顯有分享利益及分擔損失之約定，故其等雖非經營共同事業，核與民法之合夥契約有間，而究其性質仍係類似合夥關係之無名契約，兩造間之權利義務關係，應類推適用有關合夥之相關規定，合先敘明。
②其次，依自訴人丁○○、被告丙○○、證人張添益、甲○○
等四人三次協議之結果，第一次僅明確協議出售本案土地超過多少額度時，佣金由被告丙○○所取得；第二次之協議則除修正佣金之比例外，僅約定佣金交付之金額及給付時間；第三次則除載明出資比例、所購買本案土地之內容及處理方式，及權利義務之分配外，未提及佣金之事，此有上開協議書影本三紙可稽，而觀其第二、三次協議之內容，並無提及前次協議內容全部或部分無效之字眼，除有修正佣金比例之內容外，本院認其等四人三次協議書之內容彼此間具有補充關係，應均為有效（被告丙○○於原審法院審理時雖陳稱，因後來有另再書立協議書，故之前第一次之協議書應該自動失效、作廢的云云【見原審卷第一五六、二ＯＯ頁】；證人甲○○於原審法院審理時陳稱，因為自訴人丁○○及被告丙○○反反覆覆，所以之前協議等於都是沒有用云云【見原審卷第一五七頁】，要係其等個人之法律判斷，並不影響本院之認定）。
③至於本件自訴人丁○○、被告丙○○、證人張添益、甲○○
等四人，是否有同意被告丙○○代操本案土地並取得佣金之情事？證人張添益於原審法院審理中證稱：「我是名義上之投標人，標購過程是由我和被告一同前往，投標書是由被告跟我一同寫的，書寫的標價是由被告決定的。扣除一些必要費用（包括代書費、辦理土地移轉規費、銀行貸款利息等）及我們委託二十一世紀不動產台中十期加盟店中城房屋仲介有限公司仲介費用出售本案得標土地給買主之價款一千四百四十萬元之百分之一點五共二十一萬六千元，餘款平均分配，就我的部分我分配到的還要再計算。我們之前四人曾經於九十三年八月間在臺中市七期陶園茗茶藝館協議分配尾款，尾款部分是由被告代領，所以款項並沒有在我這邊，而且他有在臺中商銀軍功分行開立帳戶並將款項存在該帳戶內，因為被告主張支付仲介費之外，另要求他自己二十四萬元整之代標費用，因為當時自訴人對於這個條件不能接受，而且協議其中一項內容要將尾款部分交付證人甲○○保管，對於被告所要求二十四萬元我跟證人甲○○同意給被告這二十四萬代標費用，如果同意的話，這二十四萬是從尾款一百九十二萬元扣除後分配的，後來我分配到的尾款就是有扣除被告應得之二十四萬元代標費用後的款項，被告在九十三年八月二十日從臺中商銀軍功分行帳戶匯款給我一筆三十萬一千元的價金，就是從上開一百七十萬四千元扣除二十四萬元及其它必要費用分配出來的，該三十萬一千元就是購地及出售該土地我所得之利潤。第一期款及第二期款都是我去向買受人之代書收取期款的，我於九十三年五月十七日有寫授權書授權被告對於標示房地之出賣、簽約、收取價款、設定負擔、期限逾二年之租賃、購買、貸款、其它處分等一切事務之委任代理，但是在糾紛之前我們何人去領都無所謂，並無同意、不同意的問題，被告在八月十六日曾經有通知證人甲○○前往領取尾款，因為證人甲○○表示有工作在忙碌無法前往領取，所以就由被告前往領取。我們四人在投標之九十三年五月初於大里市戊○○之家裡有口頭討論過有關於被告抽傭的問題，被告當時有提出上開之要求費用，但是並沒有結論，是因為我和自訴人不同意，證人甲○○未表示意見，因為當時我們認為可能標購不到，而且我們當時認為假設標購到的話，我們會隨個人意思包壹個紅包給被告，之後交付尾款之時因為該尾款在被告身上，所以我跟證人甲○○都勉強同意被告所提出之二十四萬元代標費用。關於授權書部分是在第一次訂立不動產委託銷售契約書時所簽訂的，我今日庭呈是在九十三年六月八日另外簽訂的第二份不動產委託銷售契約書，所以該授權書不及於第二份契約書，該第一份契約書及授權書都放在被告丙○○處。第一次我們見面並沒有談到土地標購之事情，是在後來我們在大里戊○○住處談論時才有談到標購土地的事情。有討論（被告代操酬勞費用如何計算），但是我們沒有結論。... 因為當時覺得說不一定標的到，所以只有口頭討論而已，並沒有具體結論，當時只是說如果標到隨個人意思包壹個紅包給被告。因為當時被告是在二十一世紀不動產公司加盟店中城公司服務，而且又是本案土地之股東之一，所以就委託被告服務之公司來代為銷售本案土地，可以增加被告在該公司之業績。（是否你委任給中城公司代為銷售之後你就可以不用給付被告丙○○代標之費用？）沒有，代標費用還是要給付但是是給付如前所述之紅包。... （被告是否於九十三年八月二十日有匯三十萬一千元到你中國信託商業銀行之帳戶？）是的，那是我們購買本件土地之盈餘分配款，但是還要加上起先存在我這邊花費剩餘的六萬元，但因為有些款項是由我先代墊，結算時沒有精算，所以我跟他們每一人分配的盈餘不一樣，我大概是少了約六千元的代墊款。... （九十三年五月二十七日協議書上你的姓名是否在九十三年五月二十七日由你自己簽的？）是的，我們四人協議的地點是在臺中市○○路與向上路陶園茗茶館，協議的結果就是如同協議書內容所載，我們四人都有簽名同意」等語（見原審卷第八八頁至第九二頁、第二五四頁至第二五五頁）；證人甲○○於原審法審理時證稱：「（在九十三年五月初左右你是否和自訴人丁○○、證人張添益、被告丙○○，談論有關本案投資土地之事？）時間我不記得，但是有這回事。（你還記得被告丙○○有無跟你說明代操酬勞如何計算？）有談論好幾次，每次酬勞計算方式都有爭議，都沒有全部同意。我印象中比較清楚的，是投標價的百分之二及售價總價之百分之四，該方案是被告所提，自訴人丁○○不同意，張添益也不同意，但是我是可以接受的。（自訴人丁○○及證人張添益不同意是在投標之前還是之後？）因為大家關係很好，就認為可以這樣的感覺，但是在投標之後不同意，但投標之前可能也沒有認同。... 丁○○及張添益有說沒意見，至於沒有意見代表何意思我也不清楚。（你覺得被告所提供之前開代操費用是否合理？）我個人可以接受，他們二人我就不曉得。被告本來就是土地仲介，他負責本來就是代操之工作，但是因為我們四人都是嶺東商專國貿科之同學，所以基於我們對於土地之不熟悉，所以丁○○就提議由丙○○也投資進來，由他代操標購土地。土地登記是張添益名下，當初協議是由被告公司去販售該土地，丙○○有一次通知我去收取支票，因為當天該期款支票沒有人去收取，但因為我人在外地，所以我人沒有去收取，最後何人去收取我忘記了。（九十三年五月二十一日協議書你是否有在上面簽名？）我有於上面簽名。該協議內容是所購買土地每坪售價八點六萬元至八點八萬元，每人包紅包給被告丙○○，如果每坪售價超過八點八萬元，超過部分為丙○○所有，但丙○○於二個月內要請我們三人到金錢豹一趟，且限定消費額度在三萬元以內，這是九十三年五月二十一日我們四人協議，而且我們四人都有簽名。（協議書所載之紅包金額多少錢當時有合意嗎？）沒有，依照個人意思來包。（本案土地之買及賣到底要給被告多少佣金，計算方法為何？）最後一次我們四人還有被告之同事（潘永瑄）及張添益之朋友（李世明代書）共六人在陶園茗地址於臺中市○○路討論結論每個均各給二十六萬餘元予被告，我跟張添益都已經給了，但是自訴人當天也沒有說不同意，應該是默許，而且回去之後他還打電話謝謝我說事情已經解決了，但隔天他又翻臉了，但是原本約定是由我保管尾款，他又說不讓我保管了。（九十三年八月第三期款項一百七十萬四千元支票丙○○應該匯給你多少錢？）是該筆款項之四分之一，但是最後還要給付我剛才陳述之二十六萬餘元給被告。（五月二十一日協議書紅包是何人提議的？）忘記了。（八月之二十六萬餘元是何人提議的？）就買及賣全部金額是我原提議二十四萬元，但因為丙○○不同意，所以後來才變成二十六萬餘元。（本案二筆土地後來是否委託二十一世紀不動產加盟店之中城房屋仲介股份有限公司代為出售？）證人答：是的，仲介費用是二十一萬六千元。（既然本案二筆土地委託上開公司代為出售，何以出售時被告還要抽取佣金？）該公司收取之出售仲介費用是百分之二，但是我們當時約定是買二賣四，但當時有人不同意，所以最後協議是二十六萬餘元，是因為該公司已經抽走二十一萬多（那是仲介出售費用之百分之二而已），所以被告買時之百分之二加上賣時剩下之百分之二所以被告應得百分之四之佣金，所以每人再給被告二十六萬餘元。（本案二筆土地出售後扣除成本及支出，你所得利潤若干？）我剛才陳述說我們三人每人各給被告二十六萬餘元是記錯了，應該是我們三人全部給被告二十六萬餘元才對，所以每人利潤應該是四十五萬左右，扣除八萬餘元（是二十六萬餘元除以三）所以每個人利潤應該是三十六萬多元。二十四萬元佣金原來就是我提的，但是後來丙○○不同意，所以再加上一些費用所以我們每人應再負擔八萬餘元，總額是二十六萬元左右。（本案二筆土地是否於九十三年五月十一日向臺中市政府標購？）是的。（在九十三年五月十一日標購本案二筆土地之前，你們四人是否有談到要由被告代為向臺中市政府標購？）是的。（為何用張添益之名義標購？）因為我的戶籍在金門往返大陸不方便，被告也認為是因為在不動產公司上班不方便，自訴人也說他很忙，所以就用張添益之名義，投標當日是張添益跟被告一起去的。（九十三年五月十一日標購之前你們四人是否有談到要給被告代為標購之佣金？）有的，代標金百分之二，賣出百分之四，談論時間是在標購之前壹個禮拜左右在大里我同學戊○○之家裡討論的，討論的結果我個人認為我同意，但是張添益及自訴人未表示意見。」等語（見原審卷第一四七頁至第一五四頁）；於本院審理中證稱：「（九三年五月間你與自訴人、被告、張添益投資北屯區土地？）有。（決定投資時，每人預定出資額？）一百萬左右。實際上是九十出頭，詳細忘了。（出資的錢何人保管？）張添益。（後來土地買又賣，賣得的價金，都是何人保管？）應該是張添益。因為投標的人是張添益。名義人是他。（九三年五月間決定共同投資土地時，有無寫合夥契約書？）只有口頭上。後來意見紛擾，應該有補，... 我記得在豐樂公園對面，李代書有補上聲明。不算正式契約。（九十三年五月談投資案時，有無曾經在戊○○家裡談過？）有。... （戊○○家時，有無談到被告應該抽取代為操作標售土地的傭金問題？）被告有提到，希望買二賣四，我個人無意見。基本上我是同意。（當時張添益、自訴人都在場？）對。... 我瞭解後，就到沙發，無法具體知道他們是否同意。... （九三年九月二十二日在二十一世紀公司，就土地出售後，除本金外，你額外分到多少金額？）我到他公司拿錢，我沒有點，我的角色只要有賺錢就可以，應該是三十八萬元。（你分到三八萬元的計算依據？）這土地差價平均分配給四人的利潤。（沒有算到被告的代操傭金？）每個人意見不同，扣除被告傭金我印象是268000元。（張添益保管這些錢，土地也是他名義購買，過程中開銷相關費用應該由何人負責開列明細？）應該是張添益開立。（張添益有無拿開銷成本明細大家匯算？）我記得張添益後來有這張明細表，但是對我而言，口頭我就相信。... （被告給你三八萬應分配款項，有扣除二六萬元傭金，此二六萬元傭金是否買二賣四計算而來？）應該有扣掉。但紛紛擾擾討論之後，不是買二賣四計算出來的金額。（原審時，被告律師請問你問題，你說買二賣四是被告所提，自訴人丁○○不同意，張添益也不同意，投標前不同意，投標後不認同，你方才為何說無法回答此問題？）是沒有意見，不是不同意，我個人是同意，他們是否同意是他們的認定，我不知道。（反詰問時，說扣掉傭金260000元，不是買二賣四，請說明紛紛擾擾後的結論，是在何地何時何情況做此具體結論？）討論過不下十次，最後一次是在向上路陶淵明，四位投資人在，還有被告的一位同事，而作成結論。但是後來丁○○又有意見。（丁○○表示這也不是四人共識的結論？）對。（在向上路陶淵茗是在何時？）應該在九月。（陶淵茗那次沒有結論，你有無要求丙○○開支票馬上兌現？）我記得好像有。應該大家都沒意見。但是丁○○隔天打電話告訴我對結論有意見。」等語（見本院卷第九一頁至第九五頁）；證人戊○○於本院審理中證稱：「（九三年五月間自訴人與被告、吳強、張添益，有無在你家討論標售公有地投資案？）有。（你有無出資？）沒有。... 是有人提起，但我沒有投資。（他們講這件事情時，丙○○有無說代操土地有無收取傭金之事？）有。（傭金方案是買二賣四？）有提到這個。（在場其他人他們意見如何？）討論時沒有具體答案。（當時沒有達成共識？）對。」等語（見本院卷第九七頁至第九八頁），綜合上開證人張添益、甲○○、戊○○等人之證詞，可知本案被告丙○○與自訴人丁○○、證人張添益、甲○○四人間，就本案投資土地買賣事宜，均有討論到給付被告代操佣金或紅包之問題，且均署名在協議書上，自訴人嗣後雖否認上情，致其等間就佣金之數額部分無法達成一致之共識，要難據以否定被告有收取佣金之權利，尤不能以前開第三次期款一百七十萬四千元係被告於九十三年八月十六日所收取，即謂自訴人丁○○、證人張添益、甲○○係被迫一再與被告丙○○商討代操本案土地之佣金問題。
④另證人張添益業於九十三年五月十七日，委任被告丙○○負
責處理有關本案土地之出賣、簽約、收取價款、設定負擔等一切事務，此有授權書一紙可查（見原審卷第四三頁），故證人張添益於九十三年六月八日雖委託被告任職之二十一世紀公司負責仲介銷售，並訂有不動產委託銷售契約書，但參酌民法第一百零六條有禁止自己代理及雙方代理之規定，被告本不得代理證人張添益與自己訂立委託銷售契約書。且查該契約第五條第一款之訂型化契約，原係規定「受託人於買賣成交時，得向委託人收取服務費報酬，其數額為實際成交價額之百分之四」，卻由被告丙○○將「百分之四」修改為「百分之二」，除加註「每坪成交九萬元以上百分之三，九萬二以上百分之四」外，並蓋用被告丙○○及證人張添益之印章，此有該不動產委託銷售契約書影本二份在卷可查（見原審卷第一二九頁至第一三三頁），顯見實際上負責仲介銷售者仍為被告本人。又按諸現今不動產仲介實務，仲介公司每筆交易均可向賣方收取成交價額百分之四之佣金，而上開契約書中，二十一世紀公司卻原則上僅收取百分之二佣金，顯係將其差額特別約定由任職於該公司之被告另外收取。再參酌證人張添益於九十三年八月二十日簽名出具之收據上，載明「出售臺中市○○區○○段地號二五四、二五五兩筆土地之該項交易，買方於九十三年八月十六日以支票交付之第三次價款，確由所有權人張添益事先書面委託丙○○代收無誤，並先行提領現金支付相關款項（仲介費原約定二十八萬八千元減為二十一萬六千元）...；出售臺中市○○段地號
二五四、二五五兩筆土地之該項交易，扣除支付相關款項（代標土地前原約定報酬為投標總金額之百分之二及出售總金額之百分之四，現合議（應為合意之誤）減為二十六萬元）」等（見原審卷第二Ｏ七頁），又證人乙○○於本院審理中證稱：「（你們公司在九三年九月間處理臺中市○○段二五
四、二五五地號土地買賣仲介事宜？）有。（這土地買賣事宜，丙○○從事工作內容？）此案仲介。（這土地其他投資人？）我們公司同事會講，丁○○有股東，其他不認識。（九三年九月二二日丙○○是否在公司？）在。（這天丁○○有無去找丙○○？）有。... （丙○○與丁○○他們在公司的什麼地方討論事情？）二樓簽約室。... （二樓簽約室時，丙○○有無與丙○○討論土地傭金之事？）有。丙○○有說等人或是帳單全部到齊再講這些事情。（當時丁○○如何表示？）丁○○說等另一土地賣掉再給錢。丙○○說之前的帳都沒有清，現在賣掉錢又不給怎麼辦。（丁○○說的另一土地你是否知道？）不知道。（丙○○有無談到仲介這土地他個人傭金？）好像是用標的，3％或是多少？替客人標土地時，客人要給我們服務費，他們好像是丁○○、丙○○是股東，一起去標一土地，叫丙○○標，標到要多少服務費給丙○○。一般是買二賣四。買方給仲介公司百分之二服務費，賣方給仲介公司百分之四服務費。（丙○○與丁○○談買二賣四時，是給何人？）不清楚。（丁○○是否同意這樣的傭金方式？）他們是有講，且有在算。之前丁○○欠丙○○錢，他們後來說要抵銷，很複雜。最後也沒有什麼結論。」等語（見本院卷第一二Ｏ頁至第一二二頁），益徵被告所辯其有獲得授權處理本案土地購買及出售，並可收取代操費用等情，尚非無據。
⑤又依臺中商業銀行股份有限公司軍功分行九十三年十一月四
日中軍功第二二四號函所檢附被告丙○○設於該分行之帳號第000000000000號之活期儲蓄存款帳戶內之交易明細顯示，其於九十三年八月十六日開戶存款一百元，而於同年八月十八日確有票據存款一百七十萬四千元之款項存入，於同年月二十日匯款支出五十六萬一千元、於同年九月二十日轉帳支出一百萬元、於同年九月二十二日再轉帳支出（後更正為現金支出）十四萬三千元，前揭票據存款一百七十萬四千元之款項全部支領一空，僅餘原開戶存款一百元，此有該被告丙○○前述帳戶之交易明細一份在卷可查（見原審卷第六十頁、第六一頁），而被告丙○○確有於九十三年八月二十日電匯三十萬一千元之盈餘分配款予證人張添益，除據證人張添益證述在卷外（見原審卷第二五四頁），並有中國信託商業銀行敦北分行帳號第000000000000號存摺影本一份在卷可考（見原審卷第一Ｏ四頁至第一Ｏ五頁），證人甲○○亦證稱：被告在九十三年九月間（應係九月二十二日），已在被告之公司給其現金三十六萬（應係三十八萬）元左右之盈餘等語（見原審卷第二五三頁），並有合作金庫銀行存摺影本一紙可查（見原審卷第二八九頁），顯見被告就本案土地業已於九十三年九月二十二日與證人張添益、甲○○會算並給付證人張添益、甲○○所應得之款項，苟被告有不法所有之意圖，衡情應將持有之現金全數侵占入己，又豈有與與證人張添益、甲○○會算並付款，卻獨獨不與自訴人會算並予以侵占其所應得之盈餘之理？被告所辯其無不法所有意圖之侵占犯意尚堪採信。
⑥又查自訴人丁○○確有與證人蘇建國、林顯濟一起合資，以
證人江美玉名義購買景東段二八三地號土地，被告丙○○有提供意見等情，業據證人江美玉於原審法院審理時證稱：「（妳是否有於九十三年五、六月間以妳的名義向臺中市政府標購坐落臺中市○○區○○段○○○號土地？）是的，是我先生證人林顯濟用我的名字去標購的，標購當時我沒有去，但得標之後我有去問結果，詳細情形要問我先生。」等語（見原審卷第九四頁）；證人林顯濟於原審法院審理時證稱：「（景東段二八三地號土地有多少坪，每坪是多少錢得標？）約有一百七十六坪，一平方公尺以二萬七千元左右得標。是在得標前一天才決定要投標該土地。有請自訴人丁○○、證人蘇建國參與，但是金額不確定，包含我總共有三人參加，我是以我太太江美玉之名義投標的，投標總金額是一千四百六十九萬零三百九十二元，我出資一半以上，另外二人出資不到一半。這是由被告丙○○建議我們去標，而且建議投標價格讓我參考，但是我不信任他，我去看了現場之後，在現場問了附近的人之後我才決定投標金額，投標總金額完全是我自己決定的，上開土地是被告丙○○透過自訴人丁○○來告訴我去投標的。（你之前有過投標土地之經驗嗎？）有標過，但是沒有得標，而且不是以我名義去標。我有聽被告丙○○打電話給我說之前有人被廢標，我是第二高標所以我才得標，而且主持開標之人事後有打電話給我也是這樣說，本件開標我並沒有正式委託被告代標，而且開標當天我也不知道被告丙○○有沒有在現場。（開標之前）我有徵詢過被告丙○○之意見，請他建議某幾塊地讓我來參考，並且建議我標價金額約多少讓我參考。（被告丙○○）是自訴人丁○○介紹的，他說被告丙○○是在建議我投標土地之地帶做土地仲介，假如由他來建議標購土地會有利潤。我知道被告丙○○是二十一世紀仲介公司之成員。（在標購土地之前被告是否有跟你表示過該筆土地之代操費用？）沒有，我只是說如果我得標之後正式委託你們以市場之行情出售，我說的市場行情就是指佣金，就我所知之仲介公司的行情是百分之二到百分之五之佣金，看每筆出售金額大小來定。... （九十三年九月時你有無跟被告丙○○談到該土地如果讓他出售之後，酬勞如何給付？）正式委託他出售是與他任職之二十一世紀公司名義簽約，佣金為總售價之百分之二，但到目前為止尚未出售，出售期間是從九十三年八月三十一日至同年十二月三十一日。（當時就景東段土地你是否有跟被告約定是標定價格百分之二及出售價格百分之四為顧問諮詢費用？）我完全沒有答應該費用，我只答應被告如果該土地出售價格超過一千八百一十萬元，扣除我們應付之利息、代書費、土地登記費用等費用後之淨利之四分之一。（為何被告丙○○要用手寫將服務報酬價格改為百分之二？）是該筆土地出售在一千八百一十萬元以下給被告公司百分之二之服務報酬費用，沒有另外給被告個人金額，但是如果出售價格超過一千八百一十萬元以上我就會再給本筆土地出售淨利之四分之一給被告個人，但這是口頭約定。在尚未出售前不得請求任何佣金。（如果有成交，依照約定，被告應向何人請求該酬金？）就是跟我請求，該酬金是要給付給被告公司。」等語（見原審卷第一五七頁至第一六二頁）；證人蘇建國於原審法院審理中證稱：「（九十三年九月二十二日你是否有跟被告丙○○在他任職之公司見過面？）有，是在松竹路，當日自訴人丁○○後來也有來。（當天自訴人丁○○是否有向被告要求分配景美段二五四、二五五號土地投資股東盈餘？）有的，當天被告（應係自訴人）去就是要他自己的盈餘，要求的金額我不清楚，因為我並沒有參與。... （景東二八三地號你投資金額為何？）我投資自備款八十萬元不包含貸款部分。（你知道自訴人投資金額為何？）他曾經告訴我說他出自備款一百萬元，不包含貸款部分。（景東二八三地號土地標取跟事後銀行貸款等事情是何人出力較多？）從寫標單及投標都是由證人林顯濟及其太太共同處理，銀行貸款我就不太清楚。（你知道訊息都是從自訴人丁○○得知，還有何訊息呢？）銀行貸款過程之訊息都是自訴人丁○○電話告知我的，至於向何銀行詳細貸款過程我不清楚。... （你印象中被告是否有說欠錢多少，或是要還錢之事？）欠錢要如何還部分我不知道。」等語（見原審卷第一六二頁至第一六四頁）在卷，復有證人江美玉與二十一世紀公司於九十三年八月三十一日所簽訂之不動產委託銷售契約書影本一份（見原審卷第一二Ｏ頁至第一二四頁）、臺中市政府九十三年十一月二日府地劃字第Z000000000號函及所檢附證人江美玉於九十三年五月十一日向臺中市政府標購之「第十期重劃區」之坐落臺中市○○區○○段○○○○號抵費地之臺中市市地重劃區抵費地標售投標單、證人江美玉於九十三年六月八日匯款予臺中市第十期市地重劃基金會之匯款入戶通知單、臺中市政府核發產權移轉證明書審核表、臺中市政府出售重劃區抵費地產權移轉證明書及存根等影本各一份（見原審卷第五二頁至第五八業）在卷足資佐證，自訴人於原審法院審理中亦自承其有參加景東段二八三號出資自備款一百萬元，是在得標之後其才退出等語（見原審卷第一六七頁）。參酌證人林顯濟上開證詞，其有答應被告如果該土地出售價格超過一千八百十萬元，可以另外向其要求淨利四分之一之報酬，而自訴人既有與證人林顯濟共同參與上開土地之出資，則依被告主觀上之認知，其預期日後可在景東段二八三號土地出售後，可以從證人林顯濟（含自訴人、證人蘇建國）處取得佣金，乃據以向自訴人主張抵銷自訴人在本案土地所應分得之利潤，乃非悖於常情，雖該筆土地嗣後經證人林顯濟、江美玉另行委託豐和不動產經紀有限公司於九十四年八月九日覓得買主賴水清，有不動產買賣契約書、仲介服務費請款證明單各一紙可據（見本院卷第五三頁至第六十頁），仍難以被告有此部分之主張，即謂被告有易持有為不法所有之意圖（至被告所主張之抵銷，是否具有民法上抵銷之效力，則非所問）。
⑦至證人詹德鑫於原審法院審理時證稱：「（在九十三年九月
間你曾協同自訴人到二十一世紀公司跟被告丙○○催討本案土地買賣第三期價金債務？）有的。（當時你有無聽到兩造對話情形？）有聽到對話，他們二人在討論土地盈餘分配，應該有的盈餘分配，被告並沒有給自訴人，至於金額多少我不清楚。（你印象中被告當時是否有說他目前沒有錢可以還，要等到其它土地賣掉拿到佣金後再還給自訴人？）有的。（景美二五四、二五五、景東段二八三地號土地投資你是如何知道這些土地之糾紛？）是自訴人丁○○跟我說的。（當日你在公司待了多久？）將近二個小時。」等語（見原審卷第一六五頁至第一六六頁），亦足認被告丙○○就本案土地盈餘分配之事宜，與自訴人有所爭執。又被告丙○○雖於原審法院審理中自承因販賣前開土地，其可自其任職之二十一世紀公司領取百分之二十二點五之酬庸（見原審卷第一五六頁），被告丙○○如再向自訴人丁○○、證人張添益、甲○○私下要求被告所謂之代操本案土地之佣金，有違公平及誠信原則，然此係被告有無從中獲取不當利益之情事，要難以此據為對被告論罪科刑之依據。本件依自訴人指述情節，僅能敘明被告有拒不交付其所應得報酬之情事，而被告丙○○與自訴人丁○○、證人張添益、甲○○就本案土地之合資過程紛紛擾擾，彼此間會算之金額末衷一是，已如前述，被告在自訴人不同意給付佣金之情形下，拒不給付自訴人投資之利潤，其是否有侵占之犯意，實有合法懷疑，本件應屬民事糾葛，應循民事程序主張權利，尚不得以被告未交付自訴人投資款，遽爾認定其成立上開罪責。
五、綜上所述，自訴人丁○○所舉上開證據，其證明力尚未到達至通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，就被告丙○○是否有侵占之故意尚有合理之懷疑存在，本院盡調查能事，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪，本院既無從形成對被告不利之確信，依前開證明依法自應為無罪之諭知。自訴人以原審量刑過輕為由提起上訴，雖無理由，然被告上訴否認有侵占之犯行部分，為有理由，原審未查，遽為被告有罪之判決，尚有未洽，應予撤銷改判，為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆法 官 林 宜 民上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 振 海中 華 民 國 95 年 1 月 12 日
Ａ