臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1067號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第132號中華民國94年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第13814號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續未得商標權人同意，於類似之商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、「ＨＯＮＤＡ」之商標，早在民國55年11月間，業經日商‧本田技研工業股份有限公司（下稱本田公司）向經濟部中央標準局（現改為經濟部智慧財產局）申請註冊商標權（商標註冊號數第24280號），並經該局核准對於舊商標法施行細則第38條第67項之電器機械類之各種電器機械及其他應屬於本類之一切商品，其取得商標專用權至71年12月31日，復經兩次延展至91年12月31日。詎甲○○明知其經經濟部智慧財產局於89年10月26日以（89）智商0525字第893056400號所審定之「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ及圖」商標，因與本田公司之上開「ＨＯＮＤＡ」商標近似，而經該局於90年5月23日以（90 ）知商0830字第9900043152號（中台異字第900290號商標異議審定書）撤銷，竟為圖行銷，仍基於意圖欺騙他人之概括犯意，未得本田公司之同意，自90年5月23日起，至91年11 月21日止，連續在臺中市○區○○路○○○號，其所經營之洪達自動控制機械有限公司（下稱洪達公司），使用近似於本田公司所註冊「ＨＯＮＤＡ」商標之「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」商標，於類似電器機械類之自動噴漆機商品上多次，有致相關消費者混淆誤認之虞，並予以連續販賣圖利。
二、案經本田公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、訊據被告甲○○雖坦承其有於上揭時地，使用「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」之商標於其所製造、販賣之自動噴漆機上，惟矢口否認其有何違反商標法之犯行，辯稱：伊所使用「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」商標，係伊向經濟部智慧財產局申請經核准註冊所使用，伊乃居於政府機關核准之商標權證書而使用，屬合法善意之行為，而伊之上開商標雖於91年11月22日經臺北高等行政法院判決撤銷確定，惟伊在91年11月22日前，所使用之「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」商標，仍屬合法期間之合法、善意之行為。又伊之產品係自動噴漆機，與告訴人本田公司之產品係汽車，屬不相同、不類似之商品，並不違反商標法第81條之規定。另伊自確知「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」商標與告訴人商標權有所糾葛後，即另註用「ＨＯＮＧＤＡＲＴ」之商標使用，而不再使用「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」商標，可見伊係依政府所發執照而行，並非有意違反商標法云云。
二、經查：「ＨＯＮＤＡ」之商標，早在民國55年11月間，業經告訴人向經濟部中央標準局（現改為經濟部智慧財產局）申請註冊商標權（商標註冊號數第24280號），並經該局核准對於舊商標法施行細則第38條第67項之電器機械類之各種電器機械及其他應屬於本類之一切商品，其取得商標專用權至71年12月31日，復經兩次延展至91年12月31日，有經濟部中央標準局第24280號商標註冊證影本附卷可稽（見發查字卷第4頁）。而商標圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」（改制前行政法院26年判字第20號、30年判字第10號及48年判字第81號判例要旨參照）。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。至所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。本案被告之「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ及圖」商標，係由方形黑底，於左上角勾勒白色圓弧，並於方形下方置外文「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ及圖」所聯合組成，有其商標核定書影本1份可稽（見偵字第13814號卷第27頁），而被告所使用自動噴漆機上之標示牌所貼之商標，亦係以外文「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」所組成，此有該標示牌影本1份可稽。告訴人之商標，則係單純之外文「ＨＯＮＤＡ」」所構成，二者均有相同之外文「ＨＯＮＤＡ」，且前者雖後接「ＣＯＡＴ」，然該外文為習見之文字，有（油漆的）表層等字義，使用於自動噴漆機等商品，前置之「ＨＯＮＤＡ」難謂非為引人注意之主要部分之一，於異時異地隔離觀察，二者有使人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標無訛。被告辯稱：伊之「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」商標，與告訴人之「ＨＯＮＤＡ」商標，非屬近似商標云云，自不足採。另被告係使用「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」之商標於自動噴漆機商品上，而該自動噴漆機商品雖與告訴人所使用「ＨＯＮＤＡ」之商標於電器機械類之商品，並非同一，然從二者之材質、消費組群、產製者、行銷管道觀之，二者屬類似之商品甚明。是被告辯稱：伊之商品係自動噴漆機，與告訴人之商品係汽車，屬不類似之商品云云，亦不足採。另查：被告已供稱其向經濟部智慧財產局申請經核准註冊之「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」商標後，即使用該商標至
91 年11月22日臺北高等行政法院判決確定，並有被告91年11月21日製造之自動噴漆機上貼有「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」商標之標示牌影本附卷可稽。而被告89年10月26日，經經濟部智慧財產局於89年10月26日以（89）智商0525字第89305640 0 號所審定之「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ及圖」商標，因與告訴人之上開「ＨＯＮＤＡ」商標近似，業經該局於90年5月23日（90）知商0830字第9900043152號中台異字第900290號商標異議審定書撤銷一情，有該局於90年5月23日
（90）知商0830字第9900043152號中台異字第900290號商標異議審定書1份影本可稽。是被告在90年5月22日之前，使用「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ及圖」之商標，在其所製造之自動噴漆機商品上，並予以販賣，固有出口報單影本4份可稽，然此係被告信賴政府機關核准予被告之上開「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ及圖」而使用，雖難謂其有仿冒商標之故意。惟被告自90年5月23 日起，既已知悉其上開「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ及圖」商標業遭經濟部智慧財產局撤銷，自應停止使用其遭撤銷之上開「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」商標。被告自斯時起，為圖行銷，仍繼續使用其上開已遭撤銷之「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」之商標於自動噴漆機商品上，並予以販賣，實難謂其係居於政府機關核准之上開商標權證書而使用，自非屬合法善意之行為，並不因其曾對經濟部智慧財產局上開商標異議審定書提起訴願及行政訴訟，即謂其仍合法善意使用。況且，被告上開「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ及圖」之商標，經其向經濟部提起訴願及向臺北高等行政法院提起行政訴訟後，均遭駁回而確定在案，此有經濟部90年7月26日經（90）訴字第09006316470號訴願決定書及臺北高等行政法院91年11月21日90年度訴字第5697號判決影本各1份附卷可憑，益證被告自90年5月23日遭經濟部智慧財產局撤銷上開「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ及圖」之商標起，其已非合法善意使用。是被告辯稱：伊之上開商標雖於91年11月22日經臺北高等行政法院判決撤銷確定，於伊在91年11月22日前，所使用之「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」商標，仍屬合法期間之合法、善意之行為云云，亦不足採。又被告為圖行銷，使用「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」商標，與告訴人之「ＨＯＮＤＡ」之註冊商標，易使人產生混同誤認之虞，已如上所述，則其有欺騙他人之意圖甚明。綜上所述，被告之犯行，洵堪認定。
三、被告行為後，商標法於92年5月28日修正，同年11月28日施行，修正施行前商標法第62條第1款規定：「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。」修正後因條次變更，改為第81條第1款、第3款規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二……三於同一或類似商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」被告所為，依行為時及裁判時之前揭修正前後法律規定，均成立犯罪，且修正前、後之法定刑完全相同，即應適用裁判時法律。另修正施行前商標法第63條之規定，已改列為第82條，修正前、後之用語及法定刑完全相同，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用裁判時法律。核被告所為係犯修正後商標法第81條第3款之未得商標權人同意，於類似之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之罪及修正後商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告所犯修正後商標法第81條條第3款之行為及商標法第82條之行為，分別時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。又被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條之規定，從一重之商標法第81條第3款之罪處斷（司法院50期司法業務研究會法律問題研討第5則參照）。查起訴書之犯罪事實欄，已記載被告意圖欺騙他人，仿冒告訴人「ＨＯＮＤＡ」商標於噴漆機並出售圖利之犯行，並於起訴書之證據並所犯法條欄（四）記載被告使用「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」之商標，已侵害、仿冒告訴人之「ＨＯＮＤＡ」註用商標之故意，而告訴代理人亦稱此部分係在其偵查中告訴之範圍。顯見被告為圖行銷，基於意圖欺騙他人之概括之犯意，未得告訴人之同意，於上揭時地，連續使用近似於告訴人所註冊「ＨＯＮＤＡ」商標之「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」商標，於類似於電器機械類之自動噴漆機商品上，有致相關消費者混淆誤認之虞，並予以連續販賣圖利之犯行，業經檢察官起訴，原審卻漏對被告此部分予以論罪科刑，自有違誤。是檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受之損害及被告犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又本案並未查扣到仿冒商標之噴漆機商品，又無證據足以證明被告仿冒之噴漆機商品目前仍存在，自無法依修正後之商標法第83條之規定宣告沒收，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另略以：被告明知告訴人早於55年11月間即以「ＨＯＮＤＡ」之文字向經濟部中央標準局（現改為經濟部智慧財產局）申請註冊商標權（商標註冊號數第24280號），並經該局核准對於舊商標法施行細則第38條第69項之電器機械類之各種電器機械及其他應屬於本類之一切商品取得商標專用權），仍於75年4月間以洪達公司之英文名「ＨＯＮＤＡ」向經濟部申請為公司設立登記，於75年4月28日核准設立登記，設址於臺中市○區○○街○○○巷○○號1樓，而惡意以告訴人之註冊商標「ＨＯＮＤＡ」之文字使用於其公司英文名稱之特取部分，經營類似於製售電器機械商品之自動控制電器箱製造、裝配、買賣等業務。嗣被告經告訴人於91年1月4日以臺北郵局第00496號存證信函請求其停止使用上開「ＨＯＮＤＡ」之商標作為洪達公司英文名稱之特取部分，並於91年1月5日收受上開存證信函，仍未停止使用，猶自91年1月4日起至93年9月20日止，使用被告「ＨＯＮＤＡ」之文字作為其公司英文名稱之特取部分，繼續經營類似商品之生產製造業務。復基於意圖營利之概括犯意，未經告訴人許可，意圖欺騙他人，連續擅自在上開地址，仿冒相同於告訴人所有之「ＨＯＮＤＡ」商標於塗糊機、噴漆機、噴膠機、噴糊機、噴膠機、靜電塗裝機、自動油漆機、船體自動油漆機、全自動塗裝烤漆機等電器機械產品上出售圖利等語，因認被告另涉有商標法第81條第2款之於類似之商品，使用相同之註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞（依起訴書所載之事實被告所涉犯係上開條文，起訴書誤繕為第81條第3款之罪）及第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌。
二、查公訴人認被告涉犯商標法第81條第2款、第82條之罪嫌，無非係以：㈠告訴人早於55年11月間就電器機械類之各種電器機械及其他應屬於本類之一切商品取得「ＨＯＮＤＡ」之文字商標專用權（商標註冊號數第24280號），其註冊使用之商品範圍包括電器機械類之各種電器機械及其他應屬於本類之一切商品，而被告經營之洪達公司生產之塗糊機、噴漆機、噴膠機、噴糊機、噴膠機、靜電塗裝機、自動油漆機、船體自動油漆機、全自動塗裝烤漆機等電器機械產品與告訴人屬同一商品及服務類似組群，是被告確係以告訴人註冊商標中之「ＨＯＮＤＡ」作為其公司英文名稱之特取部分，並以之經營類似商品之生產製造業務等情，業據告訴人指訴甚詳，並有告訴人提出之經濟部中央標準局商標註冊證、臺北郵局第00496號存證信函、洪達公司產品目錄1份及經濟部國際貿易局出進口廠商登記卡附卷可稽。㈡告訴人之「ＨＯＮＤＡ」商標首先使用於汽車及其組件等商標上之標誌，除於日本及世界多國廣泛註冊外，於早自55年起即陸續取的註冊第24147、24280、79116號等商標並延展在案，且以技術提供三陽工業股份有限公司生產製造，由南陽、南誠實業有限公司負責銷售並積極於各報章雜誌刊登廣告、印發商品型錄宣傳，該「ＨＯＮＤＡ」系列商標汽車產品，如「ＨＯＮＤＡＣＩＶＩＣ」、「ＨＯＮＤＡ ＣＩＴＹ」、「ＨＯＮＤ
Ａ ＡＣＣＯＲＤ」、「ＨＯＮＤＡ ＣＲ－Ｖ」等，自西元1997年至1999年間已進口我國市場約十萬餘輛，其中「ＨＯＮＤＡ ＣＲ－Ｖ」並蟬連1998至2000年Ｊ. Ｄ. Ｐｏｗ
ｅｒ Ａａｉａ Ｐａｃｉｆｉｃ臺灣最佳表現／最佳新汽車品質（ＩＱＳ）休閒車等殊榮，故告訴人之「ＨＯＮＤＡ」商標所表彰之信譽堪認有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認識而達著名商標之程度，從而被告以近似之外文「ＨＯＮＤＡ」，作為洪達公司英文名稱之特取部分，指定使用於塗糊機、噴漆機、噴膠機、噴糊機、噴膠機、靜電塗裝機、自動油漆機、船體自動油漆機、全自動塗裝烤漆機等電器機械產品，客觀上自有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。㈢又被告雖曾以洪達公司及其英文名稱「ＨＯＮＤＡ ＡＵＴＯＭＡＴＩＯＮＣＯ. ＬＴＤ. 」向經濟部國際貿易局貿易局申請出進口廠商登記，並於86年4月19日核發，此有經濟部國際貿易局出進口廠商登記卡在卷可考，惟出進口廠商登記之目的係對進出口廠商管理而設，與商標註冊之對於商標圖樣及文字給予特許之專屬使用權並加以保護，二者間之立法及行政上目的顯然不同。又商標法第65條第1項係規定須經利害關係人請求停止使用，而不停止使用者，為其構成要件，故要求利害關係人須向行為人請求停止註冊商標圖樣中之文字，而行為人未停止使用，始構成該項之罪。被告雖辯稱其因信賴經濟部國際貿易局出進口廠商登記之許可而使用「ＨＯＮＤＡ」文字於其經營之洪達公司英文名稱之特取部分，惟被告既於91年1月5日已收受告訴人所寄發之存證信函要求被告停止使用「ＨＯＮＤＡ」文字於其洪達公司英文名稱之特取部分，卻仍繼續使用，自不得再謂其經營之洪達公司之英文名稱已經經濟部國際貿易局核准登記，故可使用文字於其經營之洪達公司英文名稱之特取部分，而卸免刑責為據。訊據被告堅詞否認此部分有何違反商標法之犯行，辯稱：伊約二十年前成立洪達公司，伊本來是小家公司，所以沒有使用商標，後來是因為有外銷後，用「ＨＯＮＤＡ」作為伊公司的英文名字，而且伊有經過經濟部申請登記之供出口所用之英文名稱，其並無惡意侵害本田公司商標權之企圖，所以當時伊在型錄上有寫「ＨＯＮＤＡ」之英文名稱，其上有「ＨＯＮＤＡ」之標示牌約在18年前開始標貼在伊公司所生產之機械上，是該「ＨＯＮＤＡ」名稱之使用係早期之行為，伊自從取得核准「ＨＯＮＤＡＣＯＡＴ」之進出口卡證及商標權之註冊後，即未再使用「ＨＯＮＤＡ」之名稱。另伊產品目錄及自動噴漆機所貼標示牌上，所使用英文名稱「ＨＯＮＤＡ
ＡＵＴＯＭＡＴＩＯＮ ＣＯ. ＬＴＤ. 」，係表示「洪達自動化機器有限公司」，係公司英文名，並非是商標，絕不會被認為係「ＨＯＮＤＡ」商標，雖「ＨＯＮＤＡ」使用較大之字體，然伊僅係表示伊公司之名稱而已等語。
三、經查：被告之洪達公司所製造自動噴漆機所貼之標示牌，其上係使用英文名稱「ＨＯＮＤＡ ＡＵＴＯＭＡＴＩＯＮ
ＣＯ. ＬＴＤ. 」此有該產品目錄影本1份及標示牌影本1紙可稽（見原審卷第26頁至第28頁），其中文意義即係「洪達自動化機器有限公司」，並非在表示「ＨＯＮＤＡ」之商標，雖「ＨＯＮＤＡ」使用較大之字體，然「ＡＵＴＯＭＡＴ
ＩＯＮ ＣＯ. ＬＴＤ. 」則緊接在後連著書寫，顯見其係表示被告之洪達自動控制機械有限公司之英文名稱無疑，並非在使用告訴人之「ＨＯＮＤＡ」之商標。是被告上開所辯：伊產品目錄及自動噴漆機所貼標示牌上，所使用英文名稱「ＨＯＮＤＡ ＡＵＴＯＭＡＴＩＯＮ ＣＯ. ＬＴＤ. 」，係表示「洪達自動化機器有限公司」，係公司英文名稱，並非係商標，絕不會被認為係「ＨＯＮＤＡ」商標，雖「ＨＯＮＤＡ」使用較大之字體，然伊僅係表示伊公司之名稱而已等語，尚屬可信。從而被告之此部分之行為尚難構成修正前商標法第62 條及修正後商標法第81條之罪，應認此部分之犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，惟起訴書認此部分與被告上開已起訴成罪部分，分別有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。至被告自動噴漆機所貼標示牌上，所使用英文名稱「ＨＯＮＤＡ ＡＵＴＯＭＡＴＩＯＮ ＣＯ. ＬＴＤ. 」雖僅係表示被告之洪達自動控制機械有限公司之之英文名稱，並非使用告訴人之「ＨＯＮＤＡ」之商標，惟被告以告訴人之註冊商標「ＨＯＮＤＡ」之文字使用於其公司英文名稱之特取部分，經營類似於電器機械類之自動噴漆機之裝配、買賣等業務，已構成行為時之商標法第65條之規定。惟商標法已於92年5月28日修正公布，並自同年00 月00日生效，而修正前商標法第65條「惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部分，而經營同一商品或類似商品之業務，經利害關係人請求其停止使用，而不停止使用者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下之罰金。公司或商號名稱申請登記日，係商標申請註冊日之前者，無前項規定之適用。」之規定業經刪除。是被告以告訴人之「ＨＯＮＤＡ」商標文字，作為洪達公司英文名稱之特取部分，並經營與告訴人類似商品之業務，因商標法修正公布並生效施行後，已廢除刑事刑罰處罰之規定，已無從就被告此部分行為科以刑事處罰。而觀諸起訴書之證據並所犯法條欄內已詳細說明該條業已廢除，應依刑法第2條第1項之規定，適用有利於被告之修正後商標法等情，顯見被告上開行為部分並非屬公訴人起訴之範圍，是原審未就此部分予以審判，並無不合，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第3款、第82條，刑法第11條前段、第56條、第55條、第41條第1項前段、第2條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 紀 文 勝法 官 巫 政 松上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 95 年 1 月 19 日附錄論罪科刑法條商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
Ａ