臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1094號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 何志揚律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第827號中華民國94年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第2568號、第5490號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○因積欠其兄乙○○新台幣（下同）195萬元，且乙○○巳取得執行名義，而於民國（下同）92年11月6日（原審判決誤載為5日）向臺灣臺中地方法院聲請強執行（臺灣臺中地方法院92年度執字第45699號），並查封甲○○名下之臺中市○○區○○○段377之1、之2、之3、之5及同段378號土地，詎甲○○與其友人丙○○（業經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日，嗣因上訴逾期，且撤回上訴確定）2人為免甲○○名下尚未被查封之不動產遭已取得執行名義之債權人乙○○查封拍賣，明知渠等之間並無1100萬元之借貸債權債務關係存在，竟基於使公務員在其職務上所製作之公文書為不實登載，藉以毀損債權之概括犯意聯絡，利用不知情之土地代書何明坤先後於93年1月20日及同年5月17日，持甲○○所交付之土地、建物所有權狀、印鑑證明、甲○○、丙○○2人之國民身分證影本及抵押權設定契約書等文件，至臺中市中興地政事務所，將甲○○所有坐落臺中○○○區○○段○○○○○號土地應有部分100000分之624及土地上門牌號碼為臺中市○○路○○○號12樓之1房屋全部（下稱系爭房地），分別為丙○○辦理700萬元及400萬元之第2及第3順位抵押權設定登記，而處分其財產。嗣經臺中市中興地政事務所承辦上開公務之人員先後將此不實之事項登載於職務上所制作之土地與建物登記簿謄本，足生損害於臺中市中興地政事務所辦理抵押權設定之正確性及甲○○之債權人乙○○等求償之困難。
二、案經乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承有就系爭房地為同案被告丙○○分別設定第2、3順位抵押權，金額分別為700萬元及400萬元等情，然矢口否認有前揭犯行，辯稱：我與丙○○是認識很久且是很好的朋友，我與他自86年8月起至89年9月止，確有多次借貸關係而有前開債權債務關係存在，因為彼此信任，所以沒有簽寫借據或票據等借款憑證。而我因為去大陸經商，並不知道乙○○已取得執行名義，我並沒有使公務員登載不實及毀損債權之犯行云云。惟查：
(一)本件被告因積欠告訴人乙○○195萬元，經本院於91年6月24日以91年度上字第248號民事判決被告敗訴，復經最高法院於92年10月9日以92年度臺上字第2169號民事裁定駁回上訴而告確定，告訴人乙○○並於92年11月6日以該確定判決為執行名義向臺灣臺中地方法院聲請強制執行（即臺灣臺中地方法院92年度執字第45699號），而查封被告名下之臺中市○○區○○○段377之1、之2、之3、之5及同段378號土地；惟被告與丙○○2人透過土地代書何明坤先後於93年1月20日及93年5月17日，持被告所交付之土地、建物所有權狀、印鑑證明、被告、丙○○2人之國民身分證影本及抵押權設定契約書等文件，至臺中市中興地政事務所，將被告所有系爭房地，分別為丙○○辦理700萬元及400萬元之第2及第3順位抵押權設定登記等情，業據告訴人乙○○指訴綦詳，復為被告與丙○○2人所不否認，且有本院91年度上字第248號民事判決、最高法院92年度臺上字第2169號民事裁定、前開土地及建物登記謄本及被告與丙○○2人為申辦上開不實抵押權設定登記，而提出之印鑑證明、國民身分證影本、抵押權設定契約書及土地登記申請書等文件影本在卷可稽，並經原審調閱92年度執字第45699號民事執行卷宗查明屬實，應足信為真實。是被告先後於93年1月20日及93年5月17日，將系爭房地設定抵押權予丙○○之時，正值告訴人已取得前開執行名義並聲請強制執行，尚在強制執行程序未終結之前，自該當於被告將受強制執行之際。
(二)次查，本案被告與丙○○於偵查中及原審審理時，雖均辯稱渠等借貸之總金額為1101萬元，但渠2人始終無法提出諸如借據、票據等債權憑證以供法院參酌，衡諸常情，以被告與丙○○辯稱借款期間長達3年餘，借款金額高達1101萬元，竟謂渠等間無任何借據、票據等債權憑證存在，已甚可疑，再就1101萬元之借款如何交付方面，被告與丙○○除提出丙○○於臺中11信之活期儲蓄存款簿明細影本資為證據之外，其餘則無法提出渠等之間有交付借款之確切證明，而細觀該明細僅記載現金支出若干元，亦無從證明該現金支出之部分即為雙方借貸款項，再參以被告於原審審理時辯稱：「（如何拿到這些錢？）我是先打電話給他（指丙○○），都是打00000000號，隔天再去拿」、「（有無收利息？）如果有的話，就照銀行的利息加百分之3到百分之5」、「（這個利息是否你當面跟他說的？）是的」、「（是何時跟他講的？）他是先拿錢給我，然後向我表示你好好做事，並沒有提到利息的問題。我說我做好了，一定會算利息給他，利息就是看我做的好不好，如果做得好就照銀行的利息加百分之5給他，如果做得不好，就照銀行利息加百分之3給他。沒有說到那一家銀行。他聽到這些話，就說看我如何處理都沒有關係。他所交付給我完全都是借款」、「（你借錢期間，丙○○有無跟你催討過這些錢？）90年的時候，丙○○有跟我催討過，希望我跟他結算。這段時間，就只有90年跟我催討過，他是跟我見面後，才跟我說，那是我去他家的時候他跟我說的。就只有（被）催討過這1次。90年到93年他有跟我講過2次」、「（結算時，有無提出資料跟他結算？）當時我跟他說，我在大陸那邊被倒掉了，先設定700萬元給他，如果大陸那邊可以的話，400萬元就拿現金給他。如果不行的話，我就再設定抵押權」云云（見原審卷第102頁、第103頁、第105頁、第106頁）。丙○○則辯稱：「（借錢的方式如何？）他是當面跟我借的，我就去領錢，他是到我家來拿錢，他先跟我講一下，我就先去準備，有時候，在我家說，然後他就在我家裡等，我都是去昌平路11信領款，有時候他事先跟我講『此時，被告故意在旁邊稱以電話方式聯絡，審判長當庭命被告於庭外等候，丙○○接續陳訴』他就以電話跟我講，他都是打我家裡電話，電話號碼00000000號」、「（當時有無提到利息的問題？）因為事隔很久我也記不清楚。我向他表示這些錢也是要給我利息，利息就是一般銀行的利息再加一點，加固定的成數，沒有超過百分之10，大概是百分之5」、「（借錢給他，這段時間有無向他催討過？）我有跟他說若有的話就要儘速還我，確實日期我不記得，借款的時間我有跟他提過，都是當面跟他講的，都是在我家，都是我在我拿錢給他的時候講的，有超過1次」、「（當時為何分2次來設定抵押權？）第1次設定700萬元我覺得不夠」、「（為何當初設定時不一起設定1100萬元？）他說他有錢要還我。他說他有錢要1100萬元都還我。他說要儘快還我全部的借款，但是後來沒有還，所以我才追加上」云云（見原審卷第107頁至第110頁），則被告與丙○○間若真有前開債權債務關係存在，渠等對於當時借款之方式、利息之約定、丙○○催討之時間、次數及分2次設定抵押權之原因，又豈會所述內容均相互齟齬？另參以被告辯稱：自89年後，因自覺已向丙○○借款甚多，故即未打算再向丙○○借款云云（見原審卷第104頁），則依被告所言，其借款時間已長達3年餘，且借款金額多達1101萬元，亦無繼續借款之計畫，自可於當時即與丙○○1次結算，又何需在與告訴人乙○○之民事官司敗訴確定，並經乙○○以民事確定判決為執行名義聲請強制執行後，始起意與丙○○結算並分2次設定抵押權以擔保丙○○權益之理？況被告名下除系爭房地外，尚有坐落臺中市○○區○○○段377之1、之2、之3、之5及同段378號土地，被告又為何不以該土地設定抵押予丙○○以使丙○○取得更多擔保之理？是被告所辯與丙○○有債權債務關係存在，非但無任何證據可憑，且與丙○○上開所供，多處相互矛盾，復與常情相違，實不足採。
(三)至被告選任辯護人雖以：被告因長年在大陸經商，前開民事訴訟，因其胞弟詹明雄已委任黃嘉明律師代理訴訟，被告雖曾於二審時出庭，然並不知該案之訴訟進度及後來判決情形，此從該案卷宗及民事強制執行卷宗內所有送達被告之文書均為寄存送達，即可知被告並不知該案最終判決及事後強制執行情形，自無毀損債權之故意；況被告名下除設定抵押權予丙○○之系爭房地外，尚有臺中市○○區○○○段377之1、之2、之3、之5及同段378號等5筆土地，其中被告所有應有部分之價值高達270餘萬元，並非無其他財產可供強制執行，更難謂有何損害乙○○債權之客觀犯行等語而為被告辯護。然查證人黃嘉明律師於原審審理時到庭具結證稱：「（委任時被告甲○○有無出庭過？）在2審時，有出庭過」、「（訴訟過程中，有無告訴被告甲○○訴訟經過？）在2審判決前，被告甲○○他有到過我事務所，我們有談論過案情。」、「（在2審判決後，到確定前，你們有無聯絡過？）我忘記了」、「（你見到被告甲○○是在何時？）1審開始時，他就委任我，2審也是他委任我，3審因為時間已久，我忘記了。因為2審判決後，我有跟詹明雄說上訴3審很有可能在程序上就被駁回，所以我要詹明雄跟被告甲○○確認一下，是否要上訴3審，因為3審有審查機制，後來詹明雄有跟我說要上訴，至於被告甲○○有無親自拿章上訴，我就不清楚」、「（當時你跟詹明雄表示上訴3審有審查機制時，他是否有當場表示要上訴？）隔一段時間他才說要上訴」等語（見原審卷第112頁、第114頁、第115頁），則證人黃嘉明律師並未明確證稱其未告知被告訴訟之結果，且被告亦可能由該民事案件之共同被告詹明雄處得知訴訟之結果，又觀上開民事案件，1審係於91年5月30日判決，2審則於91年6月24日判決，相差未及1月，被告並供稱曾於2審出庭，律師黃嘉明復證稱被告曾與其討論案情，被告當會關心此2審判決之結果，況寄存送達亦係送達文書方法之一，該判決若經合法之寄存送達，依法即發生送達效力，縱被告事後未向寄存機關領取該判決而不知判決結果，該不利益亦應由被告承擔。況被告與丙○○間，並無前開債權債務關係，已如前述，倘被告與丙○○並無毀損債權之故意，又何需為虛偽之抵押權設定？是被告選任辯護人辯稱：被告不知民事訴訟進行及強制執行之情況，故無毀損債權之故意等語，並不可採；又被告所有臺中市○○區○○○段377之1、之2、之3、之5及同段378號等5筆土地，經3次拍賣及1次特拍，均未拍定，嗣乃發給債權憑證予乙○○1節，業據告訴人乙○○指訴甚明，並經原審調閱臺灣臺中地方法院92年度執字第45699號卷查閱屬實，而刑法之毀損債權罪，係以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者為其要件，是其僅以債務人基於損害債權人之債權之不法意圖，而為毀壞、處分或隱匿其財產即為已足，並不以客觀上已生損害於債權人為必要。蓋債務人之財產，本為債權人債權之擔保，債權人取得執行名義後，自得向債務人之全部財產為強制執行之聲請，苟債務人意圖損害債權人之債權，逃避執行，而將其財產處分，使債權人之債權無法獲得全部或一部之清償，自應予以處罰。本件被告有毀損債權之犯意，已如前述，其名下坐落臺中市○○區○○○段377之1、之2、之3、之5及同段378號等5筆土地之應有部分，縱經鑑價結果有值270餘萬元，但終因無人應買而未拍定，致債權人乙○○之債權仍未獲清償，則被告另就系爭房地設定抵押權予丙○○之行為，自足使債權人乙○○之債權無法獲得清償甚明，是被告選任辯護人辯稱被告尚有其他財產可供執行，難謂有何損害乙○○債權之客觀行為，亦非可採。
(四)綜上所述，本件事證已臻明確，被告前開犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及刑法第356條之毀損債權罪。被告與丙○○利用不知情之代書為上開行為，係屬間接正犯。渠等就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告先後2次使公務員登載不實及毀損債權之行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並各加重其刑。被告所犯上揭2罪間，有方法目的牽連犯之裁判上一罪關係，應從一重依刑法第214條之使公務員登載不實罪處斷。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第56條、第214條、第356條、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條等規定，並審酌被告前雖均無不良素行，然本案為避免其名下尚未被查封之不動產遭告訴人乙○○查封拍賣，竟虛偽抵押權，足生損害於臺中市中興地政事務所辦理抵押權設定之正確性及債權人乙○○等求償之困難，犯後復矢口否認犯行等一切犯罪情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨據告訴人之請求而指原判決量刑過輕，被告上訴意旨否認犯行，均為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林永義到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 10 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 陳 嘉 雄法 官 王 國 棟上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 振 祥中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
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