臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1159號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度易字第563號中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第1597號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○有竊盜、詐欺等犯罪紀錄（但本案不構成累犯）。其於民國（下同）八十五年四月二十七日與土地所有權人蔡錦隆就坐落苗栗縣○○鄉○○段第一二四七號面積○．二五三七公頃、一二四九號面積一．四八六○公頃（此筆土地其後在八十六年間，經分割為同段第一二四九、一二四九之一、一二四九之二、一二四九之三、一二四九之四、一二四九之
五、一二四九之六號等七筆土地，就此部分，以下簡稱為一二四九號等七筆土地）山坡地保育區林地（但一二四九號土地分割之後，一二四九之六號土地則已改編為建地）所有權全部，簽訂「不動產買賣契約書」之後，甲○○在尚未支付全部之土地買賣價金之前，即於八十五年五月十二日，就其簽約購買之上開林地，再與丙○○（別名林重安）、曾春陵三人簽訂「合夥契約書」，約定購買上開林地之價金新台幣（下同）四百五十萬元，應由三人合夥平均出資，但土地則以甲○○之名義辦理所有權取得登記。嗣丙○○即於同年月十三日，以其經營之「安廷公司」名義，匯款二百萬元至甲○○配偶張火妹在苗栗縣大湖地區農會（以下簡稱為大湖農會）所開設之帳戶內。上開苗栗縣○○鄉○○段第一二四七、一二四九號山坡地保育區林地所有權全部，亦於八十五年五月二十二日以甲○○之名義辦理所有權取得登記完成。但合夥人之一之曾春陵，因無法依約出資而退出合夥，上開合夥遂改由甲○○與丙○○二人各出資二分之一（即每人應各出資二百三十萬九千元），丙○○乃另補足合夥出資差額，並於八十五年七月八與甲○○另外簽訂「合約書」，記載並確認：「一、甲方甲○○與乙方丙○○二人共同合股承購位於苗栗縣○○鄉○○段第一二四七、一二四九（號）二筆林業用地面積一甲八分地，地價金四百五十萬元，連同仲介費十萬五千元、代書費一萬三千元，合計四百六十一萬八千元整，經甲、乙雙方各付二百三十萬九千元為地價金之一部分。二、上開二筆土地經雙方同意以甲方甲○○名義辦理過戶登記，並立此合約書，二人各持乙份」等權利義務關係事項。
二、惟甲○○明知苗栗縣○○鄉○○段第一二四七號、一二四九號（其後分割為同段第一二四九等七筆土地）等土地，係其與丙○○二人合夥事業之財產，其係因為合夥處理事務，才得登記為苗栗縣○○鄉○○段第一二四七號、一二四九號（其後分割為同段第一二四九等七筆土地）等土地之所有權人，依據合夥內部關係，非經另一合夥人丙○○之同意，其不應擅自以登記在其名義之上開土地，向他人借貸而設定抵押權之物上擔保。詎甲○○因其有資金需求，竟意圖為自己之不法利益，並基於概括之犯意，而違背其任務，先後於下列時間，連續二次將上開合夥財產擅自為他人設定抵押權，致生損害於合夥之財產，其情形如下，即：
（一）甲○○先於八十五年九月二十一日，以登記在其名義之上開苗栗縣○○鄉○○段第一二四七、一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）山坡地保育區之林地全部，為大湖農會設定本金最高限額二百三十四萬元之第一順位本金最高限額抵押權設定登記（權利存續期間為三十年），並於同月二十五日以其配偶張火妹為借款人名義，實際向苗栗縣大湖農會借貸一百八十萬元（並先後由甲○○之妻弟張徐進甫、及甲○○之弟田文達擔任連帶保證人）。
（二）又至八十六年六月間，甲○○因又另與陳金滿合夥購買苗栗縣○○鄉○○段七六二之六號等多筆土地，土地買賣價金共計三百五十萬元，加計應繳之稅金與代書費用之後，雙方應各出資一百八十萬元。惟甲○○當時並無資金可供出資，為求陳金滿代為墊付上開合夥出資額，甲○○乃又沿承上開背信之概括犯意，再擅自以上開苗栗縣○○鄉○○段第一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）山坡地保育區之林地全部，再於八十六年六月二十七日為陳金滿設定權利價值二百五十萬元之第二順位抵押權（不定期限）設定登記，以擔保陳金滿為其支付上開合夥出資額之借款本息，其後陳金滿則依約為甲○○墊付上開合夥出資額。
三、嗣至八十九年間，因甲○○之財務狀況無法改善，為避免上開合夥土地遭受甲○○之債權人查封拍賣，甲○○乃與丙○○達成協議，先於八十九年三月九日將苗栗縣○○鄉○○段第一二四九之六號土地（建地）先辦理所有權移轉登記給丙○○，其後因法令變更，不具備自耕農身分亦可買賣農地，乃又於八十九年八月十一日將苗栗縣○○鄉○○段第一二四
九、一二四九之一、一二四九之二、一二四九之三、一二四九之四、一二四九之五號等六筆土地辦理所有權移轉登記給丙○○，另又於九十年十月九日將同段第一二四七號土地辦理所有權移轉登記給丙○○。惟因丙○○已發現甲○○上開擅自設定第一、二順位抵押權之情形，而甲○○就其以張火妹名義向大湖農會辦理抵押借款部分，亦有逾期未繳本息之情形，為避免上開設定抵押權之土地遭受抵押權人拍賣，致丙○○之出資化為烏有，丙○○乃與甲○○達成協議，由丙○○代償甲○○積欠大湖農會之抵押債務，至於甲○○以苗栗縣○○鄉○○段第第一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）土地全部為陳金滿設定第二順位抵押權部分，則應由甲○○負責清償債務並塗銷抵押權登記，而二人合夥出資購得之上開土地全部，則實際歸屬丙○○所有。但因甲○○遲未清償其積欠陳金滿之債務，丙○○與甲○○為此，乃又於九十一年九月一日再簽立內容為：「立書人甲○○（甲方）、丙○○（乙方），因乙方為甲方之前購地合夥人所購土地在苗栗縣○○鄉○○段一二四九之一至六地號現已過戶給乙方，唯之前甲方將土地向大湖鄉農會貸款並有第二順位抵押權於其中，現今乙方願承受第一順位農會之貸款，但第二順位抵押權甲方願負責處理塗銷登記，今第二順位抵押權尚未塗銷前，甲方現承租種植屬經濟部水利處（第二河川局）座○○○鄉○○段六八九之三四八地號及四之一一九地號之河川公地約一甲六分餘，願與乙方共同種植從事農耕，並改種高經濟作物如草苺、胡椒等農作物，收益及承租種值權利各二分之一，日後如有變動，所有權益仍各二分之一，直到甲方將其第二順位抵押權塗銷止，另外甲方再開具本票一張面額一百五十萬元正，以做再保證」之合約書一紙，以保障丙○○之權益。
四、但在丙○○以其配偶吳鳳玉名義，代償甲○○以張火妹名義借貸而積欠大湖農會之上開土地第一順位抵押權借貸債務本息（含違約金）共計二百三十四萬元，大湖農會並於九十一年九月五日將該農會之上開第一順位抵押債權及抵押權均讓與丙○○之配偶吳鳳玉之後，甲○○積欠陳金滿之抵押債務始終無法清償，甚至陳金滿與甲○○合夥購買並登記在甲○○名義之土地，亦遭甲○○之債權人查封，陳金滿乃於九十二年十月間，以其配偶賴香蓮之名義，並以土地所有權人丙○○（起訴書誤載為甲○○）為相對人，向臺灣苗栗地方法院聲請以九十二年度拍字第二三○號裁定准予拍賣上開為其設定抵押權登記之不動產。丙○○不甘受損，才對甲○○提出告訴。
五、案經被害人丙○○訴由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告）確有先於八十五年四月二十七日與土地所有權人蔡錦隆就坐落苗栗縣○○鄉○○段第一二四七號面積○．二五三七公頃、一二四九號面積一．四八六○公頃（此筆土地其後在八十六年間，經分割為一二四九號等七筆土地）山坡地保育區林地（但一二四九號土地分割之後，一二四九之六號土地則已改編為建地）所有權全部，簽訂「不動產買賣契約書」；其後被告在尚未支付全部之土地買賣價金之前，確有又於八十五年五月十二日，就其簽約購買之上開林地，再與告訴人丙○○（別名林重安）、及案外人曾春陵簽訂「合夥契約書」，約定購買上開林地之價金四百五十萬元，應由三人合夥平均出資，但土地則以被告之名義辦理所有權取得登記；嗣告訴人丙○○即於同年月十三日，以其經營之「安廷公司」名義，匯款二百萬元至被告配偶張火妹在大湖農會所開設之帳戶內；而上開苗栗縣○○鄉○○段第一二四七、一二四九號山坡地保育區林地所有權全部，亦於八十五年五月二十二日以甲○○之名義辦理所有權取得登記完成；但合夥人之一之曾春陵，因無法依約出資而退出合夥，上開合夥遂改由被告與告訴人丙○○二人各出資二分之一（即每人應各出資二百三十萬九千元），告訴人丙○○乃另補足合夥出資差額，並於八十五年七月八與被告另外簽訂「合約書」，記載並確認：「一、甲方甲○○與乙方丙○○二人共同合股承購位於苗栗縣○○鄉○○段第一二四七、一二四九（號）二筆林業用地面積一甲八分地，地價金四百五十萬元，連同仲介費十萬五千元、代書費一萬三千元，合計四百六十一萬八千元整，經甲、乙雙方各付二百三十萬九千元為地價金之一部分。二、上開二筆土地經雙方同意以甲方甲○○名義辦理過戶登記，並立此合約書，二人各持乙份」等權利義務關係事項；上開各情除經被告與告訴人丙○○於偵、審中均確認無誤之外，並有被告於八十五年四月二十七日與土地所有權人蔡錦隆簽訂之「不動產買賣契約書」影本（見一五九七號偵卷第六九至七二頁），及被告與告訴人丙○○、及案外人曾春陵於八十五年五月十二日所簽訂之「合夥契約書」影本（見一五九七號偵卷第七三頁），以及告訴人丙○○於同年月十三日以其經營之「安廷公司」名義匯款二百萬元至張火妹在大湖農會所開設之帳戶之臺灣銀行「匯出匯款回條聯」影本（發查字偵卷第七頁），暨告訴人丙○○與被告於八十五年七月八日所簽訂之合約書影本（發查字偵卷第八頁）在卷可稽，另有苗栗縣○○鄉○○段第一二四七、一二四九號山坡地保育區林地之土地登記簿謄本與苗栗縣大湖地政事務所於九十五年二月六日以大地一字第○九五○○○○六八八號函撿送本院之上開二筆土地所有權及抵押權登記異動資料在卷可憑。上開各情，應堪認定。依據上開合夥契約內容，本案被告於上開時間辦理所有權取得登記之苗栗縣○○鄉○○段第一二四七號、一二四九號（其後分割為同段第一二四九等七筆土地）等土地，係其與告訴人丙○○二人合夥事業之財產，被告並係因為合夥處理事務，才得登記為上開合夥土地之所有權人，此部分事實亦可認定。
二、又本案被告確有先於八十五年九月二十一日，以登記在其名義之上開苗栗縣○○鄉○○段第一二四七、一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）土地全部，為大湖農會設定本金最高限額二百三十四萬元之第一順位本金最高限額抵押權設定登記（權利存續期間為三十年），並於同月二十五日以其配偶張火妹為借款人名義，實際向苗栗縣大湖農會借貸一百八十萬元（並先後由甲○○之妻弟張徐進甫、及甲○○之弟田文達擔任連帶保證人）；後至八十六年六月間，被告又以上開苗栗縣○○鄉○○段第一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）山坡地保育區之林地全部，再於八十六年六月二十七日為陳金滿設定權利價值二百五十萬元之第二順位抵押權（不定期限）設定登記，以上事實除為被告於偵、審中所承認之外，並有登載上開土地先後為苗栗縣大湖農會及陳金滿設定抵押權登記之土地登記簿謄本、及大湖農會上開貸款之放出明細查詢表（一五九七號偵卷第一一四頁）在卷可據。上開事實，亦堪認定。
三、惟本案被告雖坦承上開苗栗縣○○鄉○○段第一二四七、一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）土地全部，係伊與告訴人丙○○二人合夥事業之財產，及伊係要為合夥處理事務，才得登記為上開合夥土地之所有權人等情，另被告亦坦承確有上開二次抵押權之設定，但被告矢口否認伊有公訴人所指訴之犯罪情事，並辯稱：伊以苗栗縣○○鄉○○段第一二四七、一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）土地全部，為大湖農會設定抵押並為借貸，事先有經過告訴人之同意，所借來之款項亦用來支應上開合夥土地之整地開發費用，此部分應不為罪；另就伊為陳金滿設定抵押權部分，當初係陳金滿買地欲借用伊之名義辦理登記，陳金滿並有向伊表示，待日後土地所有權移轉登記至其名義之時，即會將此部分抵押權之設定登記塗銷，伊才同意以苗栗縣○○鄉○○段第一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）土地全部，為陳金滿設定權利價值二百五十萬元之第二順位抵押權（不定期限）設定登記，伊並無與陳金滿合夥購買土地且未交付出資款之事，且伊以上開土地為陳金滿設定第二順位抵押權之前，告訴人丙○○亦知此事並表同意，就此部分，伊亦應不為罪云云。
四、惟查，本案被告以苗栗縣○○鄉○○段第一二四七、一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）土地全部，為大湖農會設定上開抵押權並為借貸之事，告訴人丙○○在當時並不知情，事先亦未表同意，且被告向大湖農會借貸之一百八十萬元亦係被告自己花用，與二人合夥土地之整地開發無關，此情業據告訴人於警訊及偵、審中，以至本院審理時，均堅指不移。就此部分，被告雖以上開情詞置辯，並提出：借款人（申請人）為張火妹、有經告訴人丙○○同意擔任連帶保證人並簽名、但未經貸款人即大湖農會核批亦未填載日期之借款申請書及借據各一紙（見一五九七號偵卷第
七三、七四頁），及被告於八十七年五月二十六日向案外人謝源富以二十六萬元購買苗栗縣大湖鄉大湖大南村小南勢二號平房之不動產買賣契約書與苗栗縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書影本各一紙、及照片多張為證，且在偵、審中，請求傳喚證人田文芳、田文達、張火妹、丁○○、戊○○等人，第查：
（一）本案被告於八十五年九月二十五日，以其配偶張火妹為借款人名義，向苗栗縣大湖農會借貸一百八十萬元，係先以其妻弟張徐進甫擔任此筆借貸債務之連帶保證人，後在原先約定之借貸期間屆滿，要辦理展期時，因張徐進甫有財產遭受法院查封，大湖農會不同意張徐進甫續任連帶保證人，被告乃另請伊弟田文達擔任此筆借貸債務之連帶保證人，此係被告於本院審理期間所是認之事實（見本院卷宗第一四三頁反面）。如此筆借款係要做為被告與告訴人丙○○上開合夥事業之支出，何以不請告訴人丙○○一方擔任連帶保證人，卻獨由未加入合夥事業之被告親人分任借款人與連帶保證人，此已有違常情。就此部分，被告雖提出借款人（申請人）為張火妹、有經告訴人丙○○同意擔任連帶保證人並簽名、但未經貸款人即大湖農會核批亦未填載日期之借款申請書及借據各一紙，並在本院據以辯稱：上開借款申請書及借據，係於八十八年間要辦理借款第一次展期時，找告訴人丙○○所簽，但因告訴人丙○○並無財產，大湖農會不同意告訴人丙○○擔任連帶保證人，上開未經大湖農會核批亦未填載日期之借款申請書及借據才未向大湖農會提出等語。惟本案被告於九十三年四月二日警訊供稱：「．．．．．．我要借錢時，我有跟丙○○講，丙○○也有同意，但是丙○○沒有親自跟我到大湖農會辦理」、「當時我有用電話跟丙○○說，丙○○親自○○○鄉○○段一二四九地工寮內跟我研商，並當場同意以開發該土地為由向大湖農會借款，沒有簽訂契約書，丙○○說土地是我名字，只要丙○○同意其他由我全權處理」、「．．．．．．丙○○說我去擔保就可以，如果有需要擔保，他才去（大湖農會）」等語（見一五九七號偵卷第
十八、十九頁）；後於偵查期間，被告除於九十三年四月二十六日偵訊辯稱：「．．．．．．沒有經過告訴人同意之證據，我是要借錢來開發該地，我有帶他去農會簽名．
．．．．．」之情外，又於九十三年四月三十日以刑事補充理由狀提出上開借款申請書及借據，並辯稱：當年伊向大湖農會辦理貸款時，告訴人丙○○亦有同往並在借款申請書簽名等語，但在此後，又於九十三年五月二十四日之刑事補充理由狀辯稱：「貸款是他的主意，因他說在台中他有三、四棟樓房，且他有貸款未清，所以他不能作保，故而叫我的妻舅張徐進甫、田文達二人擔保」，有偵訊筆錄及被告於偵查期間所提出之刑事補充理由狀在卷可證（見一五九七號偵卷第五四、六六、一三二頁）。被告在警訊供稱：告訴人在借貸之前，已委由伊全權處理，如需告訴人擔任借款保證人，告訴人才要去大湖農會等語；後在偵查中，先辯稱：當年辦理貸款時，即有帶告訴人前往大湖農會，並在借款申請書及借據上面簽名之情，後又改稱：告訴人丙○○推稱貸款未清不能作保，伊才先後請張徐進甫、田文達二人擔保連帶保證人云云；末在本院則改辯上情。觀其先後之供詞與辯詞，顯非一致。且查被告所提出之上開約定書，除申請借貸之金額一百七十五萬元與被告初貸金額實係一百八十萬元不合之外，其「借款用途」欄內，亦有明確記載「償還前借款」等字，有上開約定書在卷可據，則此借款申請應係要用來「借新還舊」（即原借貸之展期），而非被告於八十五年九月二十五日以其配偶張火妹之名義向大湖農會借貸一百八十萬元當時所填載，情甚顯然。則被告在偵查中辯稱：當年辦理貸款時，即有帶告訴人前往大湖農會，並在借款申請書及借據上面簽名乙節，顯屬虛偽不實。被告所提出之上開未填載日期之借款申請書及借據，已難據為認定告訴人丙○○有在八十五年九月二十五日（或之前），有同意被告以上開土地向大湖農會辦理抵押借貸之證據。其後在本院審理期間，被告雖又改辯上情，但依據大湖農會本件借貸放出明細查詢表（見一五九七號偵卷第一一四頁），上開一百八十萬元借貸之放款日係八十五年九月二十五日，到期日係八十七年九月二十五日，被告辯稱係於八十八年間辦理第一次展期，已與事實不合。且本案告訴人丙○○係「安廷公司」之負責人，除曾於八十五年五月十三日以「安廷公司」名義匯款二百萬元至被告配偶張火妹在大湖農會所開設之帳戶外，尚有於八十五年六月五日交付被告三百萬元作為其他合夥事業之股款，此係被告所不爭之事實，並有臺灣銀行「匯出匯款回條聯」影本、及被告於八十五年六月五日所立收據影本（見一五九七號偵卷七六頁）在卷可資佐證。被告辯稱：大湖農會係因告訴人丙○○並無財產，故不同意告訴人丙○○擔任連帶保證人乙節，除未據其提出任何證據證明此事之外，被告此部分辯亦與上開事實相左。
況被告於九十年五月七日寄發給告訴人丙○○之存證信函明確記載：「上述八筆土地已於民國八十九年八月轉登記於你的名下，當初是言明大湖農會貸款一百七十五萬元由你償還．．．．．．」等語（見原審卷宗第二三七頁），而上開借款申請書所記載之申請貸款金額亦為一百七十五萬元，足證上開有經告訴人丙○○簽名之借款申請書及借據，應係被告在將上開土地辦理所有權移轉登記給告訴人丙○○當時或之後所簽。參酌上開各情，告訴人丙○○指稱：係因土地已辦理所有權移轉登記為其所有，為恐大湖農會拍賣抵押物，其才同意擔任連帶保證人請求大湖農會辦理一百七十五萬元債務之展期，以便被告此後可繼續清償借款本息，後因大湖農會認被告信用不佳，不同意被告辦理展期，經其簽名之借款申請書及借據才未向大湖農會提出辦理借貸（後並因大湖農會要拍賣抵押之不動產，才協議由其代償上開借貸債務，土地則歸其所有）等語，應屬可信，被告此部分所辯，難認可採。
（二）又本案被告係於八十五年九月間，以其配偶張火妹為借款人名義，向苗栗縣大湖農會借貸一百八十萬元，上開借貸債務之約定利息為年息百分之十．○五，此後有經過二次展期，係至九十一年九月五日才由告訴人丙○○方面代償，此情有大湖農會本件借貸放出明細查詢表（見一五九七號偵卷第一一四頁）、及大湖農會代償證明書（見一五九七號偵卷第三九頁）在卷可稽，並為被告所是認。如以上開約定利息計算，被告於八十九年八月之前所繳納之借款利息應在七十萬元以上，金額不小。如此筆借貸係用於合夥事業之支出，自不可能全由被告負擔。又如上開利息之支出非由被告負擔，被告嗣後亦無不與告訴人丙○○理算此筆利息支出之費用之理。惟經本院訊問，被告卻坦承此筆利息之支出，迄今未與告訴人丙○○理算（見本院卷宗第三○頁）。則被告辯稱上開一百八十萬元之借款係用於合夥事業，已難認可信。
（三）況本案被告因財務狀況不佳，為避免其與告訴人丙○○上開合夥土地遭受被告之債權人查封拍賣，被告乃與告訴人丙○○達成協議，先於八十九年三月九日將苗栗縣○○鄉○○段第一二四九之六號土地（建地）先辦理所有權移轉登記給告訴人丙○○，其後因法令變更，不具備自耕農身分者亦可購買農地，乃又於八十九年八月十一日將苗栗縣○○鄉○○段第一二四九、一二四九之一、一二四九之二、一二四九之三、一二四九之四、一二四九之五號等六筆土地辦理所有權移轉登記給告訴人丙○○，後又於九十年十月九日將同段第一二四七號土地辦理所有權移轉登記給告訴人丙○○，上開事實除經被告與告訴人丙○○於本院審理期間供、述一致外，並有上開土地之登記簿謄本與登記異動資料在卷可憑。再者，本案被告因無法清償大湖農會上開抵押借款債務，為避免大湖農會拍賣上開土地，告訴人即與被告達成協議，由告訴人丙○○代償被告積欠大湖農會之抵押債務，至於被告以苗栗縣○○鄉○○段第一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）土地全部為陳金滿設定第二順位抵押權部分，則應由被告負責清償債務並塗銷抵押權登記，而二人合夥出資購得之上開土地全部，則實際歸屬告訴人丙○○所有，但因被告遲未清償其積欠陳金滿之債務，告訴人丙○○與被告為此，乃又於九十一年九月一日再簽立內容為：「立書人甲○○（甲方）、丙○○（乙方），因乙方為甲方之前購地合夥人所購土地在苗栗縣○○鄉○○段一二四九之一至六地號現已過戶給乙方，唯之前甲方將土地向大湖鄉農會貸款並有第二順位抵押權於其中，現今乙方願承受第一順位農會之貸款，但第二順位抵押權甲方願負責處理塗銷登記，今第二順位抵押權尚未塗銷前，甲方現承租種植屬經濟部水利處（第二河川局）座○○○鄉○○段六八九之三四八地號及四之一一九地號之河川公地約一甲六分餘，願與乙方共同種植從事農耕，並改種高經濟作物如草苺、胡椒等農作物，收益及承租種值權利各二分之一，日後如有變動，所有權益仍各二分之一，直到甲方將其第二順位抵押權塗銷止，另外甲方再開具本票一張面額一百五十萬元正，以做再保證」之合約書一紙，以保障告訴人丙○○之權益，告訴人丙○○亦確有於九十一年九月間，以其配偶吳鳳玉名義，代償被告以張火妹名義借貸而積欠大湖農會之上開土地第一順位抵押權借貸債務本息（含違約金）共計二百三十四萬元，大湖農會乃於九十一年九月五日將該農會之上開第一順位抵押債權及抵押權均讓與告訴人丙○○之配偶吳鳳玉，上開事實，亦分別有被告與告訴人丙○○所簽合約書影本（見一五九七號偵卷第七五、七六頁）、及大湖農會九十三年五月十四日湖區農信字第九三二二○七三號函（見一五九七號偵卷第一一二頁）、以及大湖農會於九十一年九月十日核發之「債權讓與抵押權隨同移轉證明書」（發查字偵卷第二六頁）在卷可憑，並據被告於本院審理期間供認無誤。查告訴人丙○○於上開時間以其配偶吳鳳玉名義，代償被告以張火妹名義借貸而積欠大湖農會之上開土地第一順位抵押權借貸債務本息（含違約金），其金額共計二百三十四萬元，與被告就上開合夥之出資額二百三十萬九千元約略相當。依據被告與告訴人丙○○上開清算合夥契約之約定，告訴人丙○○代償被告以張火妹名義借貸而積欠大湖農會之上開抵押借貸債務本息（含違約金）之對價，顯即係被告就此合夥之出資額，故二人合夥之土地才全歸告訴人丙○○所有。則如上開向大湖農會辦理抵押設定所為之借款，確係用於合夥支出，則不啻意謂被告除同意全部負擔上開借款之多年利息之外，又同意獨自承擔此筆借款之所有清償責任，此情顯悖情理，何能令人採信？
（四）雖被告又於偵、審期間，請求傳喚證人田文芳、田文達、張火妹、丁○○、戊○○等人，欲證明其確有在上開土地花費巨資開發整地，且提出拍攝現場景物之照片多張為證。證人即被告之弟田文芳並於原審法院證稱：有在被告買入苗栗縣○○鄉○○段一二四七、一二四九號土地之後，在上開土地現場幫忙監工砍樹，看「怪手」有無問題，依其經驗整地需花一、二百萬元，錢都花在做平台、駁坎、庭園造景，被告有告知係以借來之錢支付，錢均係被告直接付給廠商等語；另被告之配偶張火妹亦於原審法院證稱：大湖農會借來之一百八十萬元係用於整地或支付雜支費用，告訴人丙○○與被告討論時，其隱約有聽到告訴人丙○○說其太太不肯拿錢出來，要用伊之名義借款，後來買果樹部分，伊亦有參與云云。惟查：
（１）本案被告與告訴人丙○○所合夥購買之上開土地，本即有老舊磚造房屋一棟，有被告提出之照片可證，並經證人田文芳於原審法院證實（見原審卷宗第八七頁）。被告亦不諱言在購地之前，即已有人住居上址。上開地點既已有人曾經建屋久住，是否會待被告購得之後再為整地，已非無疑。況就此部分，被告只於原審法院提出拍攝小面積之坡地照片一張（見原審卷宗第五七頁），即據以辯稱其有整平土地二九九平方公尺，此部分所辯顯難遽信。又證人田文芳雖證稱被告有將錢花在庭園造景，但上開證人於原審法院亦證稱：被告所提出之照片，並無拍攝庭園造景之照片（見原審卷宗第八八頁）。被告如有此部分之鉅額支出，其既據以為辯，但卻未能提出此部分之照片，此部分所辯何能令人信為真實。又依據被告於偵、審期間所提出之照片，除拍攝道路之照片之外，其餘所攝植物大部分為竹林、檳榔樹、雜木（或果樹數棵）、及紫蘇與雜草，且依據照片，亦顯示上開竹木應非新種。則謂上開植物係被告在合夥成立之後，花費巨資所為之開發，何人能信？再就道路之鋪設部分，告訴人丙○○指稱：「（購地當時），那時候是二米寬的水泥路，後來因為發生颱風，所以公所的人再來拓寬的」等語。被告亦在本院供述：「我弟弟向立法委員陳超明爭取三百萬元的經費，分一佰萬元給我，由鄉公所統一發包，結果鄉公所以六十萬元發包出去，他發包出去的只做了下面約三十五米的駁坎的部分，後來上面的那部分我又向代表向鄉公所反應，再找承包商來替我作上面那段，花了十七、八萬元，這部分我總共負擔了十萬元」等情（見本院卷宗第一三五頁）。則依據被告之上開供述，道路拓寬工程主要係以法委員陳超明所爭取之經費支應，此部分何能認係合夥之支出？
（２）況就整地費用之支付，證人田文芳及張火妹均坦承並未經手，經本院請被告提出可資證實此部分事實之廠商名單及證人以供傳喚查證，被告僅陳稱有證人丁○○、戊○○、己○○三人可證，並推稱其他廠商、司機均已無法聯絡。
惟經本院傳喚，證人丁○○在本院審理期日僅證稱：曾駕駛挖土機幫被告工作一、二十天，時間與工資均已不能記憶等語；另證人戊○○則在本院審理期日證稱：有受被告僱用從事拓寬道路及挖水井等工作，工作日數七天，所得工資四萬八千元，工作日期亦已忘記等情。至於未到場之證人己○○，縱依被告之供述，亦只不過受僱一天，並領取工資一萬五千元（見本院卷宗第一○五頁）。依據證人丁○○、戊○○上開證言，及被告供述僱用證人己○○之情形，被告此部分所辯，及證人田文芳、張火妹上開證詞，自非可信為真實。被告雖又推稱其他廠商與證人已無法聯絡，但應無連公司或證人姓名均無法陳報之理。再者，被告雖又推稱所有支付明細與憑據均有逐月向告訴人丙○○陳報，但合夥係二人合資經營之事業，終須理算，如被告有合夥事業之鉅額支出，日後需列為合夥費用而不能由被告一方負擔，在此情形，被告豈有將所有支付明細與憑據均逐月交付告訴人丙○○，而自己不留下任何記帳資料以供日後理算之理。如被告不留下任何記帳資料，其於次月又如何可以接續列帳並製作報表？被告此部分所辯，至違情理，難認可信。
（３）又本案告訴人丙○○自警訊時起，即已指述被告在與其合夥之後，如有整地等相關費用支出之必要，即會向其要錢等語，此後於偵、審中，亦均堅指此情。雖本案告訴人丙○○此部分之指述為被告所否認，告訴人丙○○亦無法提出被告簽收此部分費用之證明。但如上所述，被告如有為支付合夥事業之費用而向大湖鄉農會借貸一百八十萬元並支付七十餘萬元利息之情事，被告顯不可能自願承受此筆費用之支出。故縱使告訴人丙○○上開以現金交付被告之指述，未據告訴人丙○○提出證據證明，本院仍無從認定被告確有為支付合夥事業之費用，而向大湖鄉農會設定抵押借貸一百八十萬元之情事。另外證人田文達於偵查中，僅證明曾當被告上開借貸之保證人之事，並未就告訴人丙○○是否同意此筆抵押借貸，為任何證詞，其證詞不足為有利被告之認定。又被告之配偶張火妹於原審法院證稱：
告訴人丙○○與被告討論時，其隱約有聽到告訴人丙○○說其太太不肯拿錢出來，要用伊之名義借款乙節，依據上開說明，亦不為本院所採信。再者，被告另於八十七年五月二十六日有向案外人謝源富以二十六萬元購買苗栗縣大湖鄉大湖大南村小南勢二號平房一棟之事實，固據其提出不動產買賣契約書與苗栗縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書影本各一紙為證，但上開買賣係被告向大湖鄉農會設定抵押借貸一百八十萬元將滿二年所發生之事，縱使上開房屋係坐落在被告與告訴人丙○○二人合夥事業之土地上（此部分，卷無資料可供參酌），但建物與房屋亦屬各別之不動產，本案被告與告訴人丙○○嗣後所簽合約書，其內容亦無此建物權義歸屬之記載，本院亦無從依據此部分事實，憑以認定被告確有為支付合夥事業之費用，而向大湖鄉農會設定抵押借貸一百八十萬元之情事。
（五）綜合上述理由，本院認被告以苗栗縣○○鄉○○段第一二
四七、一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）土地全部，為大湖農會設定抵押並借貸一百八十萬元，其辦理抵押借貸之原因與被告和告訴人丙○○之上開合夥事業之費用支出全然無關，告訴人丙○○事先並不知情亦不可能同意，被告辯稱其在辦理抵押借貸之時，事先有經過告訴人之同意，所借來之款項亦用來支應上開合夥土地之整地開發費用云云，為本院所不採信。
五、次查：本案被告確有於八十六年六月間，又另與陳金滿合夥購買苗栗縣○○鄉○○段七六二之六號等多筆土地，土地買賣價金共計三百五十萬元，加計應繳之稅金與代書費用之後，雙方應各出資一百八十萬元，惟被告當時並無資金可供出資，為求陳金滿代為墊付上開合夥出資額，被告乃再以上開苗栗縣○○鄉○○段第一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）山坡地保育區之林地全部，再於八十六年六月二十七日為陳金滿設定權利價值二百五十萬元之第二順位抵押權（不定期限）設定登記，以擔保陳金滿為其支付上開合夥出資額之借款本息，陳金滿則依約為被告墊付上開合夥出資額等事實，業據證人陳金滿於偵、審中證述甚詳，並有被告為擔保上開一百八十萬元之清償所簽發之面額五十萬元與一百五十萬元本票影本各一紙，及被告與陳金滿於八十五年六月二十五日所簽訂之「協議書房地產合夥契約」與「切結書」影本各一件在卷可資佐證（以上書證見一五九七號偵卷第九五至一○二頁）。上開「協議書房地產合夥契約」與「切結書」記載之文義甚明，核與證人陳金滿於偵、審中所證述之情節相符，被告在原審法院審理期日於證人陳金滿證述之後，亦曾為：「．．．．．．我設定抵押權給他（指陳金滿）是因為我們合夥的土地登記在我的名下，所以我就把一二四九號土地設定抵押權給他，他講的這段是沒有錯的」之供述（見原審卷宗第九四頁），足徵被告嗣後辯稱：當初係陳金滿買地欲借用伊之名義辦理登記，陳金滿並有向伊表示，待日後土地所有權移轉登記至其名義之時，即會將此部分抵押權之設定登記塗銷，伊才同意以苗栗縣○○鄉○○段第一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）土地全部，為陳金滿設定權利價值二百五十萬元之第二順位抵押權（不定期限）設定登記，伊並無與陳金滿合夥購買土地且未交付出資款之事云云，與事實不符，不足採信。上開抵押權之設定既與被告和告訴人丙○○之合夥事業無關，衡情告訴人丙○○豈會無端同意被告在合夥財產為此部分抵押權之設定？再徵之證人陳金滿亦證稱：其不知苗栗縣○○鄉○○段第一二四九號（其後分割為同段第一二四九號等七筆土地）土地全部，係被告與告訴人丙○○之合夥財產，亦未獲被告告知等情，告訴人丙○○就此部分之指訴，應屬真實可信。被告辯稱：伊以上開土地為陳金滿設定第二順位抵押權之前，告訴人丙○○亦知此事並表同意云云，尚無從信為真正。
六、末查，本案坐落苗栗縣○○鄉○○段第一二四七號、一二四九號（其後分割為同段第一二四九等七筆土地）等土地，既係被告與丙○○二人合夥事業之財產，被告係因要為合夥處理事務，才得登記為苗栗縣○○鄉○○段第一二四七號、一二四九號（其後分割為同段第一二四九等七筆土地）等土地之所有權人，告訴人丙○○亦未事先授權被告可以上開合夥財產任意向他人設定抵押權並辦理借貸，則依據被告與丙○○二人合夥內部關係，被告非經另一合夥人即告訴人丙○○之同意，自不應擅自以登記在其名義之上開土地，向他人借貸而設定抵押權之物上擔保。縱使被告就合夥有二分之一之出資額，但合夥財產係合夥人公同共有，且抵押權之效力亦及於抵押物之全部，被告仍不能以其有二分之一之出資額為理由，而主張卸責。詎被告因自己有資金需求，即未經另一合夥人即告訴人丙○○之同意，而擅自以其為合夥處理事務而登記在其名義之上開土地，向他人借貸而設定抵押權之物上擔保，被告上開所為，顯有為自己不法利益之意圖，並屬違背其任務之行為，且其上開所為，亦足生損害於上開合夥之財產。本案被告上開在合夥財產設定抵押借貸之行為，除告訴人丙○○以其配偶吳鳳玉名義，代償被告以張火妹名義借貸而積欠大湖農會之上開土地第一順位抵押權借貸債務本息（含違約金）共計二百三十四萬元，大湖農會並於九十一年九月五日將該農會之上開第一順位抵押債權及抵押權均讓與告訴人丙○○之配偶吳鳳玉，此部分事實之說明已有如前述之外，被告因其積欠證人陳金滿之抵押債務始終無法清償，甚至陳金滿與被告合夥購買並登記在被告名義之土地，亦遭被告之債權人查封，陳金滿乃於九十二年十月間，以其配偶賴香蓮之名義，並以土地所有權人丙○○（起訴書誤載為甲○○）為相對人，向臺灣苗栗地方法院聲請以九十二年度拍字第二三○號裁定准予拍賣上開為其設定抵押權登記之不動產等事實，亦有被告與陳金滿合夥購買之苗栗縣○○鄉○○段七六二之六號等多筆土地之登記簿謄本及臺灣苗栗地方法院九十二年度拍字第二三○號民事裁定影本在卷可據。事證明確，被告之上開犯行均堪認定。
七、核核被告所為，係犯刑法第三百四十二條條第一項之背信罪。本案公訴人於起訴書亦指訴被告係犯刑法第三百四十二條條第一項之背信罪，雖經蒞庭實施公訴之檢察官於原審法院審理期日以言詞變更起訴法條，而指訴被告係犯刑法第三三五條之侵占罪，惟上開合夥財產之土地既已登記被告為所有權人，此部分登記有其物權效力，則被告本於所有權作用，將登記為其名義之合夥財產（土地）為他人設定抵押權，所為雖合於背信罪之犯罪構成要件，但尚與刑法第三三五條之侵占罪之犯罪構成要件不合。惟因公訴人之起訴社會基本事實同一，本院爰變更原審法院蒞庭檢察官之起訴法條而為審判。又被告先後二次背信犯行，其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。原審判決未予詳查，誤認被告以上開合夥財產土地為大湖農會設定抵押並為借貸部分，有經告訴人丙○○同意，認被告此部分所為不構成犯罪，又誤認被告以上開合夥財產土地為陳金滿設定抵押並為借貸部分，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，以上均有違誤。是本案被告上訴仍執陳詞，謂其以上開合夥財產土地為陳金滿設定抵押並為借貸部分，事先有經告訴人丙○○之同意而不為罪，依據上開說明，其上訴雖無理由，但公訴人上訴指摘原審判決就被告以合夥財產土地為大湖農會設定抵押並為借貸部分，有誤認此部分不構成犯罪之違誤，此部分上訴則為有理由。原審判決適用法律復有上開不當之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、其先後二次背信犯罪情節、及對告訴人丙○○所生財產損害程度，以及被告雖已同意將合夥財產全部歸由告訴訴人丙○○所有，並另同意提供承租之河川公地與告訴人丙○○共同耕作，但被告迄今仍未依約將陳金滿之抵押權設定登記塗銷，告訴人丙○○所取得之大部分合夥財產仍處在被拍賣狀態，被告又一再以上開情詞飾卸刑責等一切犯罪情狀，量處有期徒刑八月。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第五十六條、第三百四十二條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 胡 忠 文法 官 廖 柏 基上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 英中 華 民 國 95 年 5 月 17 日附錄條文刑法第三百四十二條條第一項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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