臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1184號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易緝字第159號中華民國94年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第22205號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知無支付能力，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先於民國（下同）八十一年五月六日，以提供坐落臺中市○區○○路○○○巷○號二層樓房連同基地設定新臺幣（下同）二百萬元抵押權給告訴人丙○○之配偶吳椒玲（起訴書誤載吳淑玲）為由，致告訴人丙○○不疑有他，而如數借予二百萬元。被告甲○○又於同年底，藉詞擴大服裝生意需要資金週轉，並稱在臺中縣大里市○○○○路有一市價二千萬元以上之土地正擇價出售中，因緩不濟急，要求告訴人丙○○借予四百二十五萬元，待其土地賣出即可清償云云，致告訴人丙○○陷於錯誤，如數貸與。八十二年一月間，被告甲○○又向告訴人丙○○誆稱草湖路之土地短時間內尚難脫手，但其與一間銀行高層主管交情很好，已經談妥可以前開房地多貸二百萬元，要求告訴人丙○○先塗銷前開抵押權登記，以便貸得高額款項用以清償告訴人丙○○部分欠款，致告訴人丙○○信以為真，應其要求於八十二年二月十二日辦理塗銷登記，被告甲○○則簽發二百萬元本票以為憑證，惟事後即避不見面。嗣後經告訴人丙○○尋獲，被告甲○○不得已簽發十張本票，面額共六百二十五萬元，自八十四年起分十年清償，然事後仍分文未還，而上開房地事後竟以買賣為由過戶於他人。另草湖路之土地據被告甲○○於事後給告訴人丙○○之信函中始得知在向告訴人丙○○借款四百二十五萬元之前，已以該土地向地下錢莊借錢，被告甲○○對該土地已不得自由處分，告訴人丙○○始知受騙。因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項、第二項之詐欺取財、詐欺得利等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一○五號著有判例可稽。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例足資參照。再按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年度臺上字第二六○號判例意旨參照）。從而，行為人如非自始基於不法取財或得利之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或並無損害發生，或所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至民事債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行其債務或提出給付之情形，在一般社會經驗而言，可能之原因非一，或因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚或債之關係成立後，始行惡意不為履行，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯刑法第三百三十九條第一項、第二項詐欺取財罪、詐欺得利罪嫌，無非係以告訴人丙○○之指訴，及被告所簽發之本票、被告親自所寫之信函及土地登記簿謄本等為其主要論據。訊據被告甲○○固不否認有向告訴人丙○○借錢，且現仍積欠告訴人六百二十五萬元未還，且曾將臺中市○○路○○○巷○號二層樓房之房屋及土地（房屋建號為臺中市○區○○○段○○○號，土地地號為臺中市○區○○○段○○○號，下稱系爭房地）設定二百萬元之抵押權給告訴人之妻吳椒玲，事後並請求告訴人塗銷該抵押權登記之事實，惟堅決否認有何詐欺取財、詐欺得利等犯行，辯稱：其沒有詐欺告訴人丙○○之意，且自八十年間即開始陸續向告訴人借款，借款期間迄八十二年間止，且都有借有還，有時候借三十萬、有時候借四十萬，借錢時均開立支票予告訴人。其係應告訴人之要求，將系爭房地設定抵押權予告訴人之配偶吳椒玲。又其已向告訴人說明上揭草湖路土地是其母親所有，並沒有承諾賣了要將錢還給他，該四百二十五萬借款總額也是陸陸續續多次借款合計所得。另因生意上缺資金，方請求告訴人先將上揭抵押權塗銷，以利向民間借錢，且係徵得告訴人同意塗銷的，並未施用任何詐術，故並無詐欺告訴人之犯行等語。
四、經查：
（一）證人即告訴人丙○○於原審法院審理時具結證稱：「（問：之後四百二十五萬如何借出去？）分幾次，從八十年至八十二年間陸續跟我借的，總共四百二十五萬，也是被告在做服裝生意期間。」、「（問：補充告訴理由狀載明，被告八十二年間騙你在草湖有一塊地，價值兩千萬元，向你借錢等語，有何意見？）被告陸續向我借錢，不是一次借四百二十五萬元，被告曾經說那塊地處理之後，會與我彙算。」、「（問：何時彙算的？）八十四年與被告在他家裡寫協議書彙算的，這些有支票與本票。」等語（見原審易緝卷第六六頁至第六七頁），核與被告甲○○於原審法院審理時供稱四百二十五萬是陸陸續續多次借款合計所得等語相符，足認被告就此四百二十五萬元借款部分，係自八十年起陸續向告訴人多次借款合計所得（不包含上開抵押權債務二百萬元），而非一次全數借得，是公訴人認告訴人係一次貸予被告該四百二十五萬元借款，已與事實不符，顯見被告辯稱自八十年起至八十二年間止，即陸續向告訴人借款，期間都有借有還等情，即屬有據，則被告就此部分借款是否有詐欺之犯行，已不無可疑。
（二）又告訴人雖指稱被告曾向其表示有在臺中縣大里市○○○○路有一市價二千萬元以上之土地（地號為臺中縣大里市○○段○○○號，下稱草湖路土地），正擇價出售中，待其土地出售即可清償等語，致其陷於錯誤，方同意借款四百二十五萬元予被告云云。惟查，該草湖路土地所有權在當時係被告之母親王五妹，而非被告所有，且持分僅有三分之一，此有土地登記簿謄本在卷可稽。又證人即告訴人丙○○於原審法院審理時亦具結證稱：「（問：有無去查那塊地是何人的？）被告跟我說那是他母親那邊的土地。」等語（見原審易緝卷第六八頁）。按不動產所有權之歸屬係採登記主義，亦即不動產之登記名義人即所有權人，又對於財產之如何處分及處分後所得利益如何使用分配，如非該財產之所有權人或其他權利人或有特別約定者，第三人於之並無任何權利，此為社會一般常情及經驗，告訴人為智慮成熟之成年人，自應為知悉。該草湖路土地既非被告所有，則被告除經其母親王五妹之贈與或授權等方式，取得對該土地之使用處分權外，被告對該土地應無任何使用、收益或處分之權利，是告訴人既明知該土地並非被告所有，且在被告並未提出任何資料以證明其有使用、處分該土地之權利證明文件前，猶仍願意陸續多次借款予被告，顯見告訴人應非僅因被告表示其母親有該草湖路土地之情，即同意貸予資金給被告使用。況告訴人於原審法院審理時亦表示會陸續借被告那麼多錢，係因大家是朋友，所以替被告調錢，幫被告的忙等語（見原審易緝卷第六八頁）。另告訴人亦稱被告係自八十年借至八十二年底，陸續有借有還，也有支付利息，係於八十四年後就現有支票、本票彙算後，才得出四百二十五萬元之額度等情（見原審易緝卷第六九頁），亦如前述，益徵告訴人顯非因被告向其佯稱表示其有上揭土地可處分云云，方陷於錯誤，而借款四百二十五萬元予被告，應可認定。
（三）再者，依公訴人所述，告訴人另借款二百萬元予被告時，即已要求被告設定系爭房地抵押權予其妻吳椒玲，則何以較之二百萬元更高之四百二十五萬元之債權，告訴人並未要求被告就該草湖路土地設定抵押權？足見告訴人應明知該土地並非被告所有，被告對該土地亦無處分、設定之權利，否則告訴人何以不於被告借款之時亦要求將該草湖路土地設定抵押權供其擔保。又縱被告曾向告訴人表示其母親在草湖路有一筆土地等語，惟若被告未向告訴人保證對該土地有處分權利，而能確保告訴人之債權等語，即難認被告有何施以任何詐術之行為。退步言之，該草湖路土地係分別於八十三年三月十八日及八十三年八月二十日始分別設定本金最高限額一千二百萬元、九百萬元之抵押權予案外人劉宮泰、賴德源，並於八十四年四月二十七日移轉所有權登記於案外人王興昌，此有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審易緝卷第四二頁至第四三頁），因於移轉所有權登記前被告之母親王五妹對該土地仍有處分、設定之權利，則若被告經得其母同意在該土地於設定抵押前順利處分，亦已足可清償告訴人之債權，故被告於八十一年底當時向告訴人表示有該土地價值二千萬元，出售後即可清償告訴人之債權一言即難認有何施以詐術之行為。又被告在當時雖陳稱該土地處分後，將可用於清償積欠告訴人之債務，惟事實上因被告經營服飾業務所積欠之債務高達四千多萬元，以致於該土地經被告之母親處分後，且同意清償被告之抵押權人及其他債權人之債務後，已無剩餘之資金可清償告訴人之債務，故被告辯稱該土地處分所得確係用於清償債務等語，應與常理無違，自難僅以被告所書寫之信函即據為不利被告之認定，亦不能僅因事後告訴人未自該土地處分後之所得取償，即率以認定被告有詐欺告訴人之意圖或行為，足證被告並無詐欺取財之犯行甚明。
（四）又告訴人丙○○雖另提出由被告所簽發之臺中區中小企業銀行東臺中分行支票五紙及八十四年三月間告訴人與被告達成協議以分期償還之方式，由被告所簽發之本票十紙，資以證明被告上揭詐欺取財之犯行。惟前開支票部分，係告訴人同意被告之請求，而未於期限內提示，且查被告上開臺中區中小企業銀行東臺中分行甲種存款帳號000000000000號帳戶，雖係自八十二年六月十七日起即陸續發生退票紀錄，並於八十三年七月二十二日拒絕往來，惟被告自該帳戶發生退票紀錄起至拒絕往來期間，仍頻繁以該帳戶繼續開立支票使用，除部分因存款不足無法兌現發生退票外，仍屬正常兌現，此亦有臺中商業銀行東臺中分行九十一年一月十六日（九十一）中東中第十二號函在卷可稽（見偵字第二二二Ｏ五號卷第十九頁至第四二頁）。則被告若有詐欺之意圖，又何須繼續維持該帳戶之正常運作？是被告應僅係因生意上資金周轉短缺問題，且經得告訴人同意，方要求告訴人暫緩將該支票向金融機構提示付款，而非於開立該支票之時即有意使其無法兌現之意，即難認被告就此有何詐欺故意或有何施以詐術之行為。至被告開立之本票十紙部分，係事後告訴人與被告就欠款償還方式達成協議，而同意被告以開立該本票十紙之方式，以每年一期共十年之期限分期償還，亦僅屬如何履行原債務之方式，至其後被告雖無法履行兌現之責任，亦係屬債務不履行之民事問題，要難以此即可認被告於向告訴人借款之初有何詐欺之故意或詐術之行為，自難以刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪相繩。
（五）另被告於八十一年五月六日以其所有之系爭房地設定二百萬元之抵押權予告訴人之妻吳椒玲，以向告訴人擔保借款二百萬元，告訴人並於八十一年五月十四日匯款一百九十三萬二千元至被告臺中市第六信用合作00000000000000號帳戶內，復於八十二年二月間由被告開立一紙發票日期為八十二年二月十日，到期日為八十二年三月十五日，面額二百萬元之本票交予告訴人，而於八十二年二月十一日由吳椒玲出具抵押權債務清償證明書、印鑑證明書等，以抵押權債權業經清償為由，由被告委託陳秋蓉向地政機關申請抵押權塗銷登記等情，此有告訴人於原審法院審理時提出之吳椒玲臺中市第六信用合作社復與分社存摺並經原審當庭勘驗無訛（見原審易緝卷第六五頁），復有前開土地及建築改良物登記簿、他項權利證明書、抵押權塗銷登記申請書、抵押權債務清償證明書、吳椒玲印鑑證明書及被告簽發之本票一紙附卷可稽，且為被告所是認，堪信被告確有向告訴人借款二百萬元而以系爭房地設定抵押權予告訴人之妻吳椒玲，且於事後取得告訴人之妻吳椒玲出具抵押權債務清償證明書及印鑑證明書等，並委託陳秋蓉向地政機申請抵押權塗銷登記之事實。又告訴人於八十一年五月十四日以轉帳匯款及現金交付方式借款二百萬元予被告，因告訴人於出借前要求被告須以系爭房地設定抵押權於其妻吳椒玲，被告亦同意告訴人之要求而於八十一年五月六日以其所有之系爭房地設定二百萬元之抵押權予告訴人之妻吳椒玲，就此被告既無施以任何詐術，且亦依告訴人之請求而以前開系爭房地設定抵押權予告訴人之妻吳椒玲以保障告訴人之債權，是被告就該筆二百萬元之借款，亦無對告訴人施用詐術可言。
（六）又上揭被告於請求告訴人塗銷抵押權登記時，亦有簽發同額之本票一紙作為擔保，且被告前開簽發之本票，其簽發日期為八十二年二月十日，到期日為八十二年三月十五日，此有該本票一張附卷可稽（附於偵字第二二二０五號卷第六六頁）。而被告之臺中商業銀行東臺中分行甲種存款帳號00000000000號帳戶係自八十二年六月十七日起始陸續發生退票紀錄，此有上開臺中商業銀行東臺中分行九十一年一月十六日（九十一）中東中第十二號函在卷可稽，亦如前述，則被告供稱其經營服飾中盤商之業務係自八十三年一月底始發生問題，八十三年八月始倒閉無法經營等語，尚與常情無悖。被告於八十二年二月間仍屬正常營業，則被告簽發前開本票予告訴人以請求告訴人塗銷前開土地及房屋之抵押權登記，係作為塗銷抵押權登記後用以擔保告訴人之借款債權，即難謂有何詐術可言。況當時被告因其經營服飾中盤商業務現金需求較高，一時資金周轉困難，乃向告訴人提出塗銷抵押權登記之請求，而另行開立同額本票作為擔保，使被告得以該土地及房屋再行向他人辦理貸款，雖因此使告訴人原有債權之擔保由抵押權之物保成為無擔保之債權，然被告當時並無其他不動產可供擔保，僅因一時現金調度困難始須請求告訴人塗銷抵押權登記以利再向他人辦理貸款，並非全無支付之能力，故以簽發本票之方式作為保障，益證被告主觀上並無詐欺之故意甚明。再者，告訴人於原審法院審理時亦陳稱：被告自八十年起即陸續向告訴人多次借款，期間有借有還，利息部分亦有支付，且告訴人於同意被告塗銷抵押權登記，並於知悉被告並未再將抵押權登記回來後，仍繼續出借資金與被告等語（見原審易緝卷第六九頁），是告訴人同意被告塗銷抵押權登記，應係認被告確有資金需求且營業尚屬正常仍有清償借款之能力，或係出於與被告多年間朋友之情誼，且被告自八十年起之借款期間其信用堪稱良好所致，而非係因被告有何施以詐術之行為致同意塗銷該抵押權登記至明，是被告並無詐欺得利之犯行即可認定。又告訴人雖於原審法院審理時陳稱當初曾有與被告約定須將抵押權登記回來，且前開本票上所載之簽發日期八十二年二月十日距到期日八十二年三月十五日，尚約有一個月之期間，即係被告應將抵押權登記回來之期限云云，然被告否認該情，且若依告訴人所述，被告依約定應於八十二年三月十五日前再設定系爭房地第二順位之抵押權予告訴人或告訴人之妻吳椒玲，惟事後被告並未於該期日前再將系爭房地設定抵押權予告訴人或告訴人之妻，且告訴人猶仍繼續應被告之請求而陸續借款予被告，並未因被告遲未辦理抵押權登記而拒絕借款，則依一般社會上之交易習慣，在原債權未依約定獲得抵押權或其他之保障前，當不致於繼續貸予金錢，蓋如仍繼續貸予款項而發生新債權，將使無保障之債權範圍繼續擴大，若非當事人間之關係甚為密切，且互相信任，當不致如此為之，是若被告係以詐術致告訴人誤信而同意塗銷系爭房地之抵押權設定登記，則於被告未依約定再次辦理抵押權登記時，理應拒絕繼續借款予被告才是。況告訴人亦於原審法院審理時具結證稱：「（問：為何陸續借被告那麼多錢？）因為大家是朋友，所以替他調錢。一方面大家是朋友，幫被告的忙。」等語（見原審審理卷第六八頁）。益徵縱告訴人所述曾與被告約定應再將抵押權設定回來之情為真，然以事後告訴人仍同意繼續借款予被告之情以觀，告訴人顯非係因被告曾向告訴人表示會再將系爭房地設定抵押權予告訴人或告訴人之妻後方同意塗銷該抵押權登記，而係基於多年之友誼關係所致，自難認告訴人有何因被告施以詐術致告訴人陷於錯誤，方同意塗銷系爭房地之抵押權設定登記之情形。是告訴人指稱被告此部分涉有詐欺得利罪嫌，尚屬無據。
五、綜上所述，本件告訴人丙○○應係本於與被告之間有相當之情誼及信任，始陸續借款予被告甲○○，且亦無證據足以證明被告曾施以何種詐術，已如前述，尚難僅憑事後被告未能償還借款之客觀結果，遽認被告有詐欺情事，亦難據此認定被告自始即存有不法所有之詐欺犯意，故本件應純屬民事債務糾紛，與前揭詐欺罪之構成要件尚屬有間，告訴人自應循民事訴訟途徑向被告催討以解決本件債務糾葛。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之詐欺取財或詐欺得利犯行，其犯罪不能證明。原審依據上述理由，依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，本院復查無其他確切證據足以證明被告有詐欺犯行，原審判決核無不當。檢察官認本件被告於上開塗銷抵押權之後一個月內，並無經濟上之急遽變化，將系爭房地向地下錢莊借款，所得用以自行花用或填補其他債務，而未返還告訴人任何款項或重新設定抵押權，此與一般民事債務糾葛有別，被告顯係依賴與告訴人間之長期借貸信任關係行詐騙之實，原審以告訴人事後未拒絕繼續借款予被告，推認告訴人係依交誼塗銷抵押權，認事用法有所違誤，被告於辦理塗銷抵押權之時有詐欺之意，而請求本院撤銷原判決等語，然查被告於系爭房地塗銷抵押權之後，雖未向銀行辦理貸款，然係持以向地下錢莊借款，顯見其經濟上之週轉已非順利，且被告所借之款項應係用於支付廠商之款項，此亦經證人周本川於原審法院審理時證述在卷（見原審易緝卷第六一頁），並無證據顯示被告係將款項自行花用，則被告將所借得之款項分別清償其他廠商之債務，縱其未返還告訴人，亦難謂其請求告訴人塗銷抵押權當時，即有詐欺之不法意圖存在，況且，被告於向地下錢莊借款之際，勢必提出系爭房地之權狀等物供作擔保，則其事後未能為告訴人重新設定抵押權，亦非悖於常情，故本院認檢察官上開上訴意旨，無非推論之詞，非可據之執為積極證據而對被告為不利之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆法 官 林 宜 民上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 振 海中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
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