臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1341號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張耕瑞
樓選任辯護人 刑建緯律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣苗栗地方法院92年度易字第248號中華民國94年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署90年度偵字第1457號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張耕瑞連續意圖為第三人不法之所有，而侵占業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又連續意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、張耕瑞（原名寅○○，96年6月12日更名，以下寅○○均一致改稱張耕瑞）係家旺建設股份有限公司（以下簡稱家旺公司）負責人，家旺公司於民國（下同）81年間，在苗栗縣○○鄉○○村○鄰○○段5之1至16等地號土地上興建「向陽大地」房屋238戶，將其中坐落同段第5、9、17、37、38地號土地上如附表一所示17戶以預售屋方式，出售予戌○○、午○、宙○○、丙○○、巳○○、己○○、戊○○、丁○○（邱奕良之妻）、丑○○、宇○○、癸○○、未○○、申○○、地○○○、亥○○、辰○○、辛○○○等人（以下簡稱戌○○等17戶）。「向陽大地」完工取得使用執照後，於82年8月17日為所有權第1次登記，登記起造人家旺公司為所有權人後，因家旺公司之前向新竹國際商業銀行股份有限公司之前身即新竹區中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱新竹商銀）之建築融資貸款尚未清償，寅○○乃於82年11月18日以後，陸續將上開土地連同戌○○等17戶在內之房屋，以家旺公司為債務人及義務人，分戶設定第一順位抵押權予新竹商銀，張耕瑞再於83年1、2月間，分別將上開土地及房屋移轉登記予各該承買戶，其中戌○○等17戶，除依約按期繳納價金外，所有尾款另以現金或支票繳清，無意向新竹商銀辦理分戶貸款，張耕瑞明知此情，即應依約將住戶繳交之尾款，用以清償家旺公司向新竹商銀之分戶貸款本息後，塗銷各該抵押權登記。詎張耕瑞於收受戌○○等17戶所繳交之尾款後，因其同時為鼎旺建設股份有限公司（以下簡稱鼎旺公司）負責人，鼎旺公司所興建「鼎旺新世界」工地亟需工程款，竟基於意圖為第三人鼎旺公司不法所有之概括犯意，利用不知情之家旺公司職員，於83年10月間，將向戌○○等17戶所收取之尾款，連續用以支付「鼎旺新世界」工地之工程款，並未用於清償上開分戶貸款及塗銷抵押權登記，連續侵占此項應屬家旺公司之金錢，致生損害於戌○○等17戶，侵占金額合計新臺幣（下同）3661萬元（詳如附表一所示）。
嗣於84年8月間，因家旺公司無力支付新竹商銀之上開貸款本息，新竹商銀乃於87年間向臺灣苗栗地方法院聲請拍賣抵押物，戌○○等17戶始悉上情。
二、張耕瑞係鼎旺公司負責人，鼎旺公司於82年間，在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○段第1022之1等地號土地上，興建「鼎旺新世界」房屋後，於90年9月間，明知上開工地於89年4月間，向臺灣土地銀行頭份分行（以下簡稱土地銀行）申請分戶貸款僅核准24戶，其餘70餘戶均未獲核准，且其本身跳票金額高達約16億元，已陷於無支付能力狀態，竟基於意圖為鼎旺公司不法所有之概括犯意，利用不知情之鼎旺公司經理劉辰椿，連續於下列時、地，詐騙他人之財物：
（1）於90年9月5日，指派劉辰椿向興東嬰兒用品股份有限公司（以下簡稱興東公司）負責人沈德東之妻酉○○訂購電腦桌椅、床、衣櫃等傢俱，共計103萬5千元，於同年月11 日簽發發票人為鉅旺建設股份有限公司（以下簡稱鉅旺公司，負責人亦為張耕瑞），付款人均為第七商業銀行國光分行，帳號5292-1號，支票號碼分別為SF0000000號、SF0000000號，票面金額分別為31萬元、72萬5千元，發票日分別為90年9月18日、90年10月25日之支票2紙（詳如附表二所示）予酉○○收執，用以支付貨款，並向酉○○佯稱：支票屆期必定兌現云云，使酉○○因而陷於錯誤，同意將上開貨物運至「鼎旺新世界」工地。
（2）於90年9月13日，指派劉辰椿向墨林工業有限公司（以下簡稱墨林公司，負責人為卯○○○）訂購廚具，共計31萬1千元，並向墨林公司佯稱：公司問題已經解決，保證付款云云，並開立發票人為張耕瑞，付款人為第七商業銀行國光分行，帳號5296-9，支票號碼分別為SF0000000號、SF0000000號、SF0000000號，票面金額分別為20萬6千元、3萬元、50萬元，發票日分別為90年12月25日、90年12月25 日、91年1月25日等支票3紙（詳如附表三所示），交予墨林公司，使墨林公司因而陷於錯誤而同意進場施工安裝廚具。
（3）嗣自90年9月18日起，上開支票均因存款不足而陸續跳票，興東公司及墨林公司乃向張耕瑞催討票款，張耕瑞另簽立切結書及本票敷衍，然屆期仍未獲付款，興東公司及墨林公司始知受騙。
三、案經鄭新順等17戶及酉○○訴請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及墨林公司訴請台灣嘉義地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、業務侵占部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）張耕瑞固坦承係家旺公司負責人，家旺公司有以上開房地向新竹商銀設定抵押借款，嗣後並未清償戌○○等17戶之抵押貸款等情不諱，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：戌○○等17戶住戶所繳交之房屋價款，是由家旺公司會計或業務收取，伊未經手，不知有用於「鼎旺新世界」工地云云。惟查：
（一）被告張耕瑞係家旺公司負責人，有財團法人金融聯合徵信中心之公司登記資訊1紙在卷可稽（參見臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵緝字第66號偵查卷第252頁背面），家旺公司於81年間，在苗栗縣○○鄉○○村○鄰○○段第5之1至16等地號土地上，興建「向陽大地」房屋，將其中17戶以預售屋方式，出售給戌○○等17戶，渠等均按期繳納價款，並將尾款全部繳清，無意向銀行申請貸款，被告張耕瑞在收取渠等繳納之尾款時，即應用以清償家旺公司向新竹商銀之貸款，塗銷抵押權設定登記，除據告訴人戌○○等人指訴綦詳外（參見台灣苗栗地方法院檢察署90年度偵字第1457號偵查卷第262頁背面、第263頁），並有渠等提出之土地及房屋預定買賣合約書、公證書、土地所有權狀、建築改良物所有權狀等影本在卷（參見台灣苗栗地方法院檢察署90年度偵字第1457號偵查卷第7頁至第253頁）足憑，足見告訴人戌○○等人上開指訴非虛。
（二）被告張耕瑞於92年4 月10日偵查中供稱：「（問：收尾款時為何沒有告訴住戶說你有去貸款設定抵押權？）沒有說…。」、「（問：是否設定抵押，過戶給客戶之後，才收尾款？）對，…。」等語明確（參見台灣苗栗地方法院檢察署92年度偵緝字第66號偵查卷第44頁）；復於92年4月30日偵查中供承：「（問：你收到17戶的尾款沒有立即拿去銀行繳清？）對。」、「（問：你叫收尾款的人收這17戶的尾款，並沒有告知承辦人抵押權沒有塗銷？）對。」、「（問：你當時就已經不打算將尾款交給銀行？）我是想先週轉鼎旺新世界再拿來還。」、「（問：鼎旺新世界何時開工？）82 年5月至86年8月完工。」、「（問：向陽大地17戶住戶尾款交付鼎旺新世界營造商3千多萬，這3千多萬債務是何時積欠？）欠明台營造，在82年底至83年5、6月。」等語明確（參見台灣苗栗地方法院檢察署92年度偵緝字第66號偵查卷第161頁、第162頁），足見被告張耕瑞收取告訴人戌○○等17 戶繳交之尾款時，非但未告知戌○○等17戶上開房地已有抵押借款，且其收取尾款後，亦未用於清償抵押債務，塗銷抵押權設定登記，反用於清償鼎旺公司所有之「鼎旺新世界」工地債務。又「向陽大地」係家旺公司所興建，「鼎旺新世界」係鼎旺公司所興建，二者係不同公司所興建，工地位置亦不同，雖負責人同為被告張耕瑞，惟如其未指示員工為之，員工又豈敢將向戌○○等17戶所收取之尾款，用於支付「鼎旺新世界」之工程款？被告張耕瑞辯稱：伊不知有收尾款之事情，亦不知有用於「鼎旺新世界」云云，即與常情相悖，不足採信。
（三）家旺公司以「向陽大地」工地，向新竹商銀申請建築融資所設定之抵押權，僅繳息至84年8月，此後僅陸續繳交一點利息等情，業據證人即新竹商銀職員劉志宏於92年4月30日偵查中證述屬實，並提出放款客戶往來明細、催收款項客戶往來明細等在卷足憑（參見台灣苗栗地方法院檢察署92年度偵緝字第66號偵查卷第161頁、第178頁至第185頁），而抵押權人新竹商銀因家旺公司未繳交貸款利息，於87年間聲請法院查封拍賣戌○○等17戶房屋，告訴人戌○○等人始悉家旺公司並未將渠等繳交之尾款，用於清償抵押借款及塗銷抵押權設定登記，致受有財產上之損害等情，迭據告訴人戌○○等人於偵查中及原審陳述甚明（參見台灣苗栗地方法院檢察署90年度偵字第1457號偵查卷第262頁至第263頁、原審卷第114頁至第123頁），足見告訴人戌○○等17戶所繳交之尾款，確遭被告侵占無訛。被告張耕瑞前開所辯，無非事後卸責之詞，委不足採，此外復有被告張耕瑞為歸還向陽大地住戶之銀行貸款，而於87年9月14日所書立之切結書影本1紙在卷足資佐證（參見台灣苗栗地方法院檢察署90年度偵字第1457號偵查卷第290頁），事證明確，被告張耕瑞業務侵占犯行，洵堪認定。
貳、詐欺取財部分
一、訊據被告張耕瑞矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊沒有指示劉辰椿向興東公司及墨林公司訂貨，是他們契約簽好後才叫伊開立支票，伊事前根本不知道，而鼎旺新世界共賣給原住民1百多戶，向土地銀行申請分戶貸款只有24戶核撥，其餘貸款沒有貸到，伊以為土地銀行會核撥，才會開立支票，結果貸款未下來，支票才未兌現，伊無詐欺犯意云云。惟查：
（一）被告張耕瑞指示不知情之鼎旺公司經理劉辰椿向興東公司購買電腦桌、椅子、單層床、雙層床、衣櫃，價值1百多萬元，再由被告張耕瑞簽發支票支付貨款，然所簽發之支票均因存款不足遭退票乙節，業據告訴人興東公司負責人之妻酉○○於90年11月7日偵查中指訴綦詳（參見臺灣苗栗地方法院檢察署90年度偵字第5177號偵查卷第9頁至第10頁），復於91年11月12日偵查中指稱：「（問：你們只有送一批貨是不是？）是。是90年9月初的時候訂貨，當初他已經跳票，根本蓄意要詐騙我的，90年9月11日同時開了兩張支票給我，9月18日退票，退票以後他開了本票給我們。」、「（問：貨款多少錢？）就是2張支票加起來的錢。」等語明確，並提出如附表二所示之支票影本2紙在卷足證（參見臺灣苗栗地方院檢察署91年度偵緝字第168號偵查卷第38至40頁）。興東公司職員張麗淑於91年10月30日偵查中亦陳稱：「他(指被告）蓄意要詐欺我們公司，已經換過5次支票，……。
」、「（問：公司當初是何人接洽？）我們公司林小姐與老闆娘酉○○跟他們公司劉經理接洽。」等語明確（參見臺灣苗栗地方院檢察署91年度偵緝字第168號偵查卷第21頁）；又於91年12月10日向檢察官陳稱：「（問：你們的支票是90年9月18日第1張？）對。」、「（問：這張支票是9月11日開的？）是，且開的另1張是90年10月25日，本來契約規定是要付現。」等語明確（參見臺灣苗栗地方院檢察署91 年度偵緝字第168號偵查卷第68頁），足見酉○○上開指訴非虛。
（二）被告張耕瑞指示不知情之鼎旺公司經理劉辰椿向墨林公司訂貨，再由被告張耕瑞簽發支票支付貨款，然所簽發之支票均因存款不足遭退票乙節，業據告訴人墨林公司之代理人蕭佩玲於偵查中及原審指陳如下：
①於91年7月5日偵查中陳稱：「被告……到了90年9月13日，
又與我們訂約，由我們負責修繕共31萬1千元，被告共開5張支票，其中有2張是換他妹妹張細鳳的票。」、「（問：在何處訂約？）…第2份90年9月13日，是在他頭份的工地簽約，……。」等語明確，並提出90年9月13日墨林公司契約書影本1份在卷足憑（參見臺灣嘉義地方法院檢察署91年度發查字第700號偵查卷第22頁、第24頁、第25頁）。②於91年11月12日偵查中陳稱：「（問：90年9月13日為何出
第2批貨？）張董（即被告）請他一位劉經理來跟我們協調，說他的問題已經解決了，希望我們配合做修繕，他才能順利賣他的房子。」、「（問：這次他拿的票是哪幾張？）張耕瑞的支票20萬6千元及3萬元的。」等語明確（參見臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵緝字第168號偵查卷第37頁、第38頁）。
③於91年12月10日偵查中陳稱：「（問：你們的部分90年8月
間訂貨，他曾經給你們張細鳳90年10月26日的支票？）有，他原先是給鼎旺的票，是在合約完成後1個月給的。鼎旺的票跳票後，他就換張細鳳的票給我們。鼎旺的票已換回……。」、「（問：張耕瑞於90年間有無交91年12月25日的票給你們？）有。是因為第2次交易，我們要求他要將第1次交易貨款作部分清償，他才開這張票，跟我們換之前的票，騙我們進場施工。」、「（問：交付90年12月25日支票是何時交付？）第2個交易完工後的第1星期即交付。」、「（問：
張耕瑞本身有無跟你們接洽？）換票過程是張耕瑞親自交給我的，是91年1月25日50萬元的支票，其他的支票是1位劉經理轉交。」、「（問：90年間張細鳳的支票是誰交給你？）詹經理。」、「（問：是誰跟你們保證要施工？）詹明霖、劉辰椿。」等語明確（參見臺灣苗栗地方法院檢察署91年度偵緝字第168號偵查卷第67頁、第68頁）。
④於92年4 月25日偵查中陳稱：「（問：當時付款方式？）當
時是由劉先生（指劉辰椿）談，付款是張先生（指被告）跟我們談的，劉先生也在，第2次訂貨時我們董事長很猶豫，因為他們第1次貨款完全沒有付。」、「（問：為何你們董事長同意第2次施工？）當時張先生有說有租育達學校學生，都有在施工，劉先生說可以換票。」、「（問：是誰跟你說換票後一定會付款，讓你們進場施工？）協調過程是劉經理，開票換票張董（指被告）都有在場。」、「（問：張耕瑞有無跟你們說這票一定會兌現？）當然有保證。」、「（問：你們有無質疑他的票不會兌現？）有，他每次都有保證。」、「（問：你們是親自看見張耕瑞開支票的？）對。」等語明確（參見臺灣苗栗地方院檢察署92年度偵緝字第66號偵查卷第112頁、第113頁）。
⑤於93年10月7日於原審交互詰問時證稱：「（問：任職哪裡
？）墨林工業有限公司。」、「（問：職稱？）副總經理。」、「（問：90年9月13日張耕瑞或劉辰椿有無跟你們購買廚具？）是劉先生訂的，合約是張耕瑞簽訂的。」、「（問：過程？）張耕瑞有找一個詹明霖跟我們訂一批廚具，委託劉辰椿後續事情，他打電話給我們公司，因之前他們有些債務未清，我們不想接，後來張耕瑞打電話過來。」、「（問：你們合約內容都是跟張耕瑞敲定的嗎？）細節部分是劉辰椿跟我談的，合約簽定張耕瑞有在場。」、「（問：簽合約日期是契約書上寫的日期？）對，簽約過程有牽涉換票問題。」、「（問：談合約到簽訂多久？）來來回回有1個月。」、「（問：這段期間，張耕瑞或劉辰椿有無跟你們說鼎旺新世界工地跟銀行申請貸款沒有核准？）沒有。」、「（問：是否知道有這件事？）之前跳票時，詹明霖有跟我說過。」、「（問：之前跳票是何時？）已很久了，跳票後有再換票。」、「（問：在90年9月簽訂契約時，就知道已經有跳票，也有換過票？）對。」、「（問：有無就這件事質疑張耕瑞或劉辰椿？）2次施工時，有跟他們說過，張耕瑞說第1次有些東西被破壞，希望我們公司配合，會償還我們款項，我們一再強調不希望再受傷害，張耕瑞一再強調沒問題，一定會讓我們兌現拿到款項，所以我們才接受。」、「（問：是否知道那時候張耕瑞已經跳票16億多？）不清楚。」、「（問：就你們所知，那時鼎旺公司的資力如何？）原先張耕瑞是我們老闆的朋友介紹來的，這案我們好久以前就知道有問題，透過他的朋友答覆沒有問題，我們才施工。」、「（問：後來如何支付貨款？）張耕瑞開2張支票，結果都跳票。」、「（問：之前在偵查庭說是5張？）張耕瑞有牽涉到很多次換票，有些是劉辰椿2次施工的款項。」、「（問：
90年9月13日訂約的貨款支票共幾張？）2張。」、「（問：
一開始2張，是哪2張？）支票號碼SF0000000，發票日期90年12月25日，面額3萬元，發票人：張耕瑞；SF0000000，發票日期90年12月25日，面額20萬6千元，發票人：張耕瑞。
」、「（問：這2張總額為何跟貨款不符？）這有牽涉到後續追加。」、「（問：31萬1千元是全部？）是，是工程結算的金額。」、「（問：90年9月13日訂約沒有確定工程的金額多少？）訂合約是先把數量定出來，之前施工部分有損壞，他們要求我們修補，連同這次的款項，合計31萬1千元。」、「（問：總結是31萬1千元，與剛那2張支票金額不足支付？）餘額部分是保留款，但是後來我們要找張耕瑞要餘額時，就找不到他。」、「（問：他交給妳這2張支票，是何時？）是劉先生交給我的，我沒有遇到張耕瑞。」、「（問：劉先生何時交給妳？）我們工程完工後，付給我們的款項，工程於90年11月左右完工。」、「（問：完工後多久交給妳？）完工後，我們提出送帳單，隔月（12月）就付給我們。」、「（問：妳剛說的餘款要找張耕瑞要，如何要？）我們之前找張耕瑞，都是透過手機，無法聯絡，就向法院提起訴訟。」、「（問：張耕瑞有主動跟你們聯絡嗎？）有過1次，找我們董事長到頭份談。」、「（問：何時？）91年元月份。」、「（問：如何談？）有提償還的方案，我們董事長沒有答應，提起訴訟時，在法院有碰到，也有提到一些償還方案，也沒有同意。」、「（問：合約是被告簽的嗎？）是。」、「（問：是劉辰椿跟妳講好，劉辰椿才拿合約書給被告簽的？）對。」、「（問：貸款沒有被核准，這事被告有跟妳說？）有。」、「（問：貸款沒有核准下來，張耕瑞有跟妳說，何時跟妳說的？）我們董事長到頭份跟張耕瑞協商時，就知道。」、「（問：就是91年1月份？）是。」、「（問：之前張耕瑞有無跟妳講過這件事情？）我不是很清楚。」等語明確（參見原審卷第141頁至第149頁）。
（三）證人劉辰椿於92年4月18日偵查中證稱：「（問：張耕瑞有無指示你向墨林公司及酉○○訂貨？）他沒有硬性規定要哪一家，他有叫我們詢價，墨林公司是有配合過好幾年。」、「（問：墨林公司89年第1次訂貨時並未付款，你是如何叫他再進貨？）第1次有無付款我不知道，我是後來89年6月份才去上班，才知道有舊帳。」、「（問：墨林公司第1次未收到貨款，你如何叫他進貨？）董事長有開50萬元的票給她。」、「（問：票有無兌現？）開長期票沒有兌現，後來我才知道。」、「（問：興東嬰兒用品是你接洽的？）對，好像是老闆娘，忘記了。」、「（問：支票是你請張耕瑞開給你，你交給他們2家公司的？）不是，合約是張耕瑞跟他們談如何付款，一開始合約就是張耕瑞去談的。」、「（問：當時張耕瑞跟這2家公司說如何付款？）我不曉得，簽約時我不在場。」、「（問：張耕瑞親自開支票交給這2家公司？）談完之後，張耕瑞交支票給我，我拿給這2家公司請他們簽收。」、「（問：你有無看見張耕瑞開支票？）沒有。」、「（問：支票是張耕瑞親自交給你的？）對。」、「我詢價之後將所有報表交給公司，付款是他們直接跟公司董事長談。」等語明確（參見臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵緝字第66號偵查卷第68頁、第69頁），足見被告張耕瑞辯稱未指示劉辰椿向興東公司及墨林公司訂貨，並非實在。
（四）被告張耕瑞雖辯稱：土地銀行行文給鼎旺公司，說已經貸款核准，叫我們趕快修繕，伊公司才向興東及墨林公司訂貨，後來是因24戶原住民沒有繳納貸款利息，他們認為有問題，就停止放款，原住民委員會就不再撥款，貸款未下來，才造成無力支付興東及墨林公司之貨款云云，惟查：
⑴土地銀行僅核准購買「鼎旺新世界」貸款戶中之24戶，其餘
均未獲准乙情，業據證人即土地銀行頭份分行職員吳國全於92年4月18日偵查中證稱：「（問：張耕瑞有無跟你們接洽貸款？）有，用鼎旺建設公司鼎旺新世界的工地申請建築融資及週轉金。」、「（問：他有申請分戶貸款？）有，共申請101戶。」、「（問：有無申請通過？）我們准了20幾戶有撥款，但都逾期，現在訴訟中，其他的沒有撥款，原住民委員會有撥一筆錢給我們及合庫、台銀供全省使用，額度用完後就停止了。」、「（問：該案分2次撥款？）不止，住戶有貸款到的，將錢交給建設公司還給我們建築融資的貸款。」、「（問：鼎旺公司還積欠你們建築融資多少錢？）5千多萬元。」等語明確（參見臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵緝字第66號偵查卷第66頁、第67頁），並有①土地銀行92年4月22日頭放字第0920000217號函附鼎旺建設公司於83年借款8380萬元授信及轉期申請書影本各1份，及89年間承購戶辦理原住民購置住宅貸款，經核准撥款貸款戶之授信申請書影本24份、②苗栗縣頭份鎮公所89年4月20日89頭鎮民字第6089號函復土地銀行有關陳順福等19人申請原住民經濟事業發展基金貸款自購住宅、③苗栗縣頭份鎮公所89年4月26日89頭鎮民字第6458號函復土地銀行有關楊健國等23人申請原住民經濟事業發展基金貸款自購住宅、④苗栗縣頭份鎮公所89年4月29日89頭鎮民字第6604號函復土地銀行有關林玉英等5人申請原住民經濟事業發展基金貸款自購住宅、⑤苗栗縣頭份鎮公所89年5月4日89頭鎮民字第6992號函復土地銀行有關林進雄等24人申請原住民經濟事業發展基金貸款自購住宅申請書及其附件、⑥苗栗縣頭份鎮公所89年5月16日89頭鎮民字第7632號函復土地銀行有關楊玉花等22人申請原住民經濟事業發展基金貸款自購住宅、⑦苗栗縣頭份鎮公所89年5月30日89頭鎮民政字第8581號函復土地銀行有關原住民陳方理等12人申請原住民經濟事業發展基金貸款自購住宅、⑧土地銀行89年5月12日頭徵字第8900289號函（稿）復鼎旺建設公司有關鼎旺新世界承購戶共47戶申請原住民建購住宅貸款、⑨土地銀行89年6月30日頭徵字第8900號函（稿）復鼎旺建設公司有關鼎旺新世界承購戶林進雄等共61戶申請原住民建購住宅貸款等影本在卷足憑（參見臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵緝字第66號偵查卷第81頁至第107頁、第117頁至第124頁），被告張耕瑞辯稱：向土地銀行之融資貸款金額未核撥下來，固屬實情，然上開分戶貸款係自89年4月間即申請，被告張耕瑞榮於92年4月25日偵查中供承：「（問：何時知道貸款都無法下來？）89年8、9月份知道。」、「（問：89年8、9月份後有無申請分戶貸款？）有，申請本地的即上述7、80戶，但是均沒有申請通過。」、「（問：何時知道7、80戶沒有申請通過貸款？）89年年底。」等語明確（參見臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵緝字第66號偵查卷第111頁），被告張耕瑞既於89年年底即知悉「鼎旺新世界」分戶貸款未獲核撥，則其於90年9月間向興東公司及墨林公司訂貨時，早已明知無此項貸款收入可用於支付貨款，故其所辯：是因為貸款未核撥下來，才無力支付興東及墨林公司云云，即非實情。
⑵被告張耕瑞係以鉅旺公司在第七商業銀行國光分行之支票，
支付興東公司之貨款，以其在第七商業銀行國光分行之支票，支付墨林公司之貨款。而鉅旺公司係於90年7月9日，在第七商業銀行國光分行開立支票存款帳戶（帳號為5292-1），於90年9月28日被列為拒絕往來戶；被告張耕瑞係於90年7月9日，在第七商業銀行國光分行開立支票存款帳戶（帳號為5296-9），於90年12月17日被列為拒絕往來戶，有第七商業銀行91年10月31日七國光字第12086號函文及所附成為拒絕往來戶前1年之交易往來明細表、第七商業銀行91年11月21日七國光字第12920號函文及所附張耕瑞及鉅旺公司之開戶資料等在卷足稽（參見臺灣苗栗地方院檢察署91年度偵緝字第168號偵查卷第27頁至第31頁、第43頁至第44頁）。其中①被告張耕瑞自84年1月17日起至86年5月16日止，另自90年10月2日起至91年2月15日止之使用支票紀錄，各家銀行全部支票註銷之金額為13億零7百零5萬7千9百13元，全部支票備查之金額為6萬3千9百元，全部支票退票之金額為2億2千7百零8萬9千2百28元，合計全部總金額為15億3千4百21萬1千零41元，有法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表在卷足憑（參見臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵緝字第66號偵查卷第130頁至第148頁）；②被告張耕瑞使用之鉅旺公司帳戶，自85年1月18日起至86年4月11日止，另自90 年9月10日起至91年3月26日止之支票紀錄，各家銀行全部支票註銷金額為1千3百23萬9千6百18元，全部退票金額為9千4百99萬6千2百69元，合計全部總金額為1億零8百23萬5千8百87元，有法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表在卷足憑（參見臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵緝字第66號偵查卷第153頁至第156頁）；③另被告張耕瑞使用其妹張細鳳在第七商業銀行國光分行所開設之支票存款帳戶（帳號為4768-7號），於89年7月7日開戶，同年12月1日即成為拒絕往來戶，而自89 年7月17日起至90年8月30日止，全部支票註銷金額為2千1百46萬9千8百零6元，全部退票金額為1千9百65萬零9百11元，合計總金額為4千1百12萬零7百17元，此分別有第七商業銀行91年10月31日七國光字第12086號函文及所附成為拒絕往來戶前1年之交易往來明細表、第七商業銀行91年11月21日七國光字第12920號函文及所附張細鳳之開戶資料、法務部票據信用資訊連結作業查詢明細表等在卷足稽（參見臺灣苗栗地方院檢察署91年度偵緝字第168號偵查卷第27頁至第31頁、第43頁至第44頁、臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵緝字第66號偵查卷第149頁至第153頁）。被告張耕瑞既已負債累累，大部分分戶貸款又未獲核准情況下，焉有能力支付興東公司及墨林公司之貸款？告訴人墨林公司雖係第2次施工安裝廚具，然倘告訴人興東公司及墨林公司知悉被告張耕瑞上述情況，勢必不願甘冒被倒帳之危險進場施工，被告張耕瑞非但隱瞞此項事實，又以保證付款方式向告訴人興東公司及墨林公司訂貨，使渠等均陷於錯誤而出貨，益證被告張耕瑞於訂貨時並無支付能力，有施用詐術之行為甚明。被告張耕瑞上開辯解，均為事後卸責之詞，不足採信，復有被告張耕瑞於90年10月13日書立予興東公司之切結書影本1紙、商業本票4紙（參見臺灣苗栗地方法院檢察署90年度偵字第5177號偵查卷第11頁至第13頁）在卷足資佐證，被告張耕瑞詐欺取財犯行，亦堪認定。
三、新舊法比較：
㈠、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。
㈡、被告行為後，刑法第33條第5款亦一同修正，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，依刑法第2條第1項前段規定，被告所犯業務侵占及詐欺取財罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈢、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈣、被告行為後，刑法第41條第1項前段亦於同次修法修正公布施行；修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下（按指銀元）折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。惟修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應適用修正前刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，定其折算標準。
㈤、修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
四、核被告張耕瑞就犯罪事實一所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，就犯罪事實二所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告張耕瑞利用不知情之家旺公司及鼎旺公司職員犯罪，應論以間接正犯。被告張耕瑞先後多次業務侵占及詐欺取財犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定各論以1罪，並分別加重其刑。檢察官就犯罪事實一該部分，認被告同時涉犯刑法第342條之背信罪，惟按「刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為，仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩。」，最高法院51年台上字第58號判例可資參照，本件無論被告是否構成背信罪嫌，因其既已構成業務侵占罪，自無再論以背信罪之餘地，併此敘明。原審認被告寅○○犯行明確，並予論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、原審認被告所為，係犯刑法第342條之背信罪，並以家旺公司及鼎旺公司，負責人均是被告張耕瑞，則2家建設公司對客戶所收取款項，互相轉投資或調度，用以支付不同工地之工程款，係被告對資金週轉運用之權限，符合商場上之一般習慣，難以此認被告張耕瑞主觀上有侵占家旺公司資金之犯意，況家旺公司亦從未對被告提出告訴，因認被告業務侵占部分犯行不能證明，而不另為無罪之諭知，惟查，家旺公司及鼎旺公司係不同之法人，法律上即應各負其責，何況告訴人戌○○等17戶所繳交之尾款，係繳交予家旺公司用以取得無任何抵押權設定之房地所有權，被告於收受渠等繳交之尾款，自應清償其上之抵押貸款，塗銷抵押權設定登記，惟被告竟將之用以支付鼎旺公司應負責之「鼎旺新世界」工程款，難謂此屬被告對資金調度之權限，其有業務侵占之犯意及犯行自明，原審此部分容有違誤；⑵、被告於本院審理時，已與告訴人墨林公司達成民事和解，原審就被告詐欺取財犯行未及審酌此部分事實，亦有未洽；⑶、中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，被告犯罪時間係於96年4月24日以前，原審未及適用該條例予以減刑，亦有未洽。檢察官上訴意旨略以：原審未及審酌天○○○、玄○○○、乙○○等3戶，亦與戌○○等17戶之情形相同，而有連續犯之裁判上一罪之關係，及指摘原審量刑過輕等語，被告上訴意旨則以否認犯行，分別指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告張耕瑞因同時興建多處工地，致債台高築，一時失慮，致犯本案，使告訴人戌○○等17戶、興東公司、墨林公司均受有不小之損害，被告張耕瑞犯後迄今僅與告訴人宇○○、墨林公司達成民事和解、犯後未能坦承犯行之犯罪後態度，以及其尚有還款並提供擔保之誠意，此亦據證人即向陽大地主委子○○於本院證明屬實等一切情狀，分別量處有期徒刑1年及6月，又被告犯上開2罪之時間均係於96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之規定，應減其刑期2分之1，爰分別減為有期徒刑6月及3月，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
五、檢察官上訴意旨另以：被告以預售屋方式出售，尚有天○○○、玄○○○、乙○○3戶承買人，且此3戶除依約按期繳納價金外，所有尾款另以現金或支票繳清，無意向新竹商銀辦理分戶貸款，張耕瑞即負有將住戶繳交之尾款向新竹商銀清償貸款本息後，辦理塗銷抵押權登記之義務，詎張耕瑞因同上原因而連續將款項用以支付「鼎旺新世界」工地之工程款，並未清償上開貸款及辦理塗銷抵押權登記，連續侵占此項應屬家旺公司之金錢，而為違背其任務之行為，因認被告此部分亦涉犯侵占、背信罪嫌，並與起訴事實有連續犯之裁判上一罪之關係。惟查，天○○○、玄○○○、乙○○3戶房地所有權人，係因渠等提供所有土地與家旺公司訂立合建契約，於興建完成後依合建契約取得，於83年1月17日辦理移轉登記完畢，並非渠等向家旺公司付款買受，業據渠等3人於本院陳明屬實，檢察官認天○○○等3戶亦係承買戶，容有誤會，且被告係於83年1月6日，將天○○○3人之上開3戶四層樓房地，與登記粘為俊名義之2戶四層樓房地，以餘屋名義，向新竹商銀申貸4165萬元，此部分非屬原有之建築融資貸款未清償部分，而是另外新貸，亦據告訴代理人迭次陳明屬實，並有上開貸款之借據與家旺公司授信案流程說明附卷可稽。天○○○、玄○○○、乙○○取得上開3戶房屋，並未另外再支付被告或家旺公司金錢，亦據渠等陳明屬實，則渠3戶情形，與檢察官起訴戌○○等17戶之情形不同，被告自無可侵占之款項，難認被告此部分亦犯有業務侵占或背信罪嫌，即與檢察官起訴部分無何連續犯之裁判上一罪之關係，本院自無從併為處理，應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
六、移送併辦部分：⑴、臺灣苗栗地方法院檢察署94年度他字第407號即同署94年度偵續字第17號移送併辦意旨略以：告訴人庚○○於82年3月22日向鼎旺公司購買鼎旺新世界吉區R棟樓房屋及地下室停車位，於86年12月31日前已支付90萬元，89年1月28日又支付5萬元作為產權移轉登記過戶費。詎被告並未將產權移轉登記予告訴人庚○○，且將上開房屋移轉售予他人，因認被告涉有詐欺取財罪嫌。⑵、同署94年度偵字第2681號移送併辦意旨略以：告訴人甲○○於82年間向鼎旺公司購買苗栗縣○○鎮○○街○巷○號4樓房地不動產糾紛，於93年5月24日雙方簽立和解書，約定原買賣標的變○○○鎮○○街○○號5樓及該屋基地應有部分土地，買賣價金207萬降為120萬元，且須於簽定和解書之隔日起算3個月內完成房屋及土地所有權移轉登記事宜，惟被告迄今仍未履行，因認被告涉犯詐欺、背信罪嫌。⑶、同署95年度偵字第4683號移送併辦意旨略以：被告係鼎旺公司負責人，於82年間興建鼎旺新世界房屋，明知其本身跳票金額已高達16億元，且該工地向土地銀行聲請分戶貸款大多未獲核准，鼎旺公司及其本身已無支付能力，竟仍基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於82年間起向告訴人許櫻嬌收取其購得苗栗縣○○鎮○○街○巷○號4樓之房屋預售款68萬5千元，嗣因被告迄今無法辦理過戶，許櫻嬌始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。經查，上開移送併辦部分，與本案犯罪事實二之詐欺取財犯行部分，時間差距甚遠，且詐欺取財之方式亦不相同，難認被告係基於概括犯意而為，且既未起訴，本院自不得予以審理，應退回檢察官另為處理，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第第三百三十六條第二項、第三百三十九條第一項、修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段、第二項、第五十一條第五款，刑法施行法第三條之一第三項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日
刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜法 官 郭 瑞 祥上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 97 年 1 月 22 日附錄法條：
刑法第339條(普通詐欺罪)意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬──────┬─────┬─────┐│編│ 告訴人│門牌號碼 │房屋總價 │貸款金額 ││號│ │（均為公館鄉│（新台幣）│ (新台幣) ││ │ │五谷村5鄰） │ │即侵占金額│├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│1 │ 戌○○│向陽33號10樓│295萬元 │182萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│2 │ 午○ │向陽33號6樓 │262萬元 │170萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│3 │ 宙○○│向陽38號3樓 │285萬元 │178萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│4 │ 丙○○│向陽48號8樓 │330萬元 │216萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│5 │ 巳○○│向陽53號2樓 │255萬元 │159萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│6 │ 己○○│向陽38號2樓 │312萬元 │203萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│7 │ 戊○○│向陽52號8樓 │250萬元 │154萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│8 │ 丁○○│向陽45號3樓 │318萬元 │205萬元 ││ │(邱奕良)│ │ │ │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│9 │ 丑○○│向陽42號6樓 │265萬元 │162萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│10│ 宇○○│向陽41號4樓 │251萬元 │163萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│11│ 癸○○│向陽38號10樓│290萬元 │172萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│12│ 未○○│向陽39號5樓 │280萬元 │182萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│13│ 申○○│向陽52號6樓 │240萬元 │156萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│14│地○○○│向陽59號 │720萬元 │468萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│15│ 亥○○│向陽34號7樓 │283萬元 │184萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│16│ 辰○○│向陽58號 │780萬元 │507萬元 │├─┼────┼──────┼─────┼─────┤│17│辛○○○│向陽43號2樓 │307萬元 │200萬元 │└─┴────┴──────┴─────┴─────┘附表二：
編號 支票號碼 發 票 日 票面金額 發票人 付款人
一、SZ0000000 00年9 月18日 31萬元 鉅旺建設 第七銀行
公司 國光分行
二、SZ0000000 00年10月25日 72萬5千 鉅旺建設 第七銀行
元 公司 國光分行附表三：
編號 支票號碼 發 票 日 票面金額 發票人 付款人
一、SZ0000000 00年12月25日 3萬元 張耕瑞 第七銀行
國光分行
二、SZ0000000 00年12月25日 20萬6千 張耕瑞 第七銀行
元 國光分行
三、SZ0000000 00年1月25日 50萬元 張耕瑞 第七銀行
國光分行