臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1375號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 王德凱 律師上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第743號中華民國94年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵續字第307號） ，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係從事鐵工「西工」之人，為從事業務之人，於民國九十二年十一月間，向己○○承攬位於臺中縣○○鄉○○路○段○○○號之工廠廠房石綿瓦屋頂拆除工程，約定工資以每人每日新臺幣（下同）二千二百元計，材料及工具由己○○提供，工人則由被告自行僱用。被告乃於九十三年一月二日上午與所僱用之工人陳進有至前揭工地施作屋頂拆除工程。被告明知所承包之部分為拆除工廠屋頂老舊石綿瓦及鐵架，且高度約三公尺，有致施工人員墜落之虞，竟未設置任何防止人員墜落地面所必需之頭盔、安全繩、安全網等防護設施，及未在老舊石綿瓦上鋪設踏板以供作業並防止施工人員踏穿墜落，又依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意設置合於上開防止墜落等之必要防護措施，即任由陳進有進入上開工地進行屋頂舊石綿瓦拆除工程，致陳進有於同日上午十一時三十分許，於工作中因舊石綿瓦無法承受陳進有之重量而踏穿石綿瓦自高約三公尺處跌落地面，而受有顱骨骨折、顱內出血、頭部外傷併硬腦脹下出血及左鎖骨骨折等傷害。嗣經被告發現立即將陳進有送往童綜合醫院急救，並由該醫院於同月十四日行氣管切開術，旋於同月二十日行腦部膿瘍清除手術、再於同年二月二日行腦室腹腔分流手術，復於同年二月十六日行腦部膿瘍清除手術，惟其後即處於意識不清，四肢僵硬，無法自行活動之植物人狀態，延於同年十月十四日下午五時二十分許死亡，因認被告涉有刑法第二百七十六條第二項業務過失致人於死及勞工安全衛生法第三十一條第一項等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。公訴人認被告涉犯上開罪行無非係以本件拆除工程係由己○○發包予被告，再由被告自行找工人陳進有施作，故被告在施作本件拆除工程時，對陳進有具有指揮監督之權責，陳進有應係受僱於被告為其主要論據。訊據被告固不否認其有施作己○○上揭工廠石綿瓦屋頂拆除工程，並於九十三年一月二日十一時三十分許，帶同陳進有至上開工地施作拆除工程，且於施作時並未設置踏板或安全護網，亦未提供安全帶、安全帽或其他必要之防護具供陳進有使用，致使陳進有於作業時，因舊石綿瓦無法承受陳進有之重量而遭踏穿，陳進有因此自高約三公尺處跌落地面，受有頭部外傷併硬腦膜下出血、左鎖骨骨折及腦部膿瘍等傷害，經治療後仍併意識不清、四肢僵硬、無法自行活動之植物人狀態，延於同年十月十四日下午五時二十分許死亡等事實，惟矢口否認有何業務過失致人於死及違反勞工安全衛生法等犯行，辯稱：伊是臨時工，並不是老闆，伊只是幫己○○找工人，由己○○付薪水，以日計費每日工資二千二百元，伊找陳進有一起去作，陳進有是己○○所僱用，薪水也是一天二千二百元，因由伊開車載送陳進有一起去工作，所以陳進有說每天補貼其二百元之車錢，現場是由老闆己○○說要拆哪裡，伊再與陳進有依指示拆除，伊與陳進有都是受僱於己○○，安全設備應由己○○負責，故伊就陳進有因未使用安全防護工具致不慎墜地受重傷死亡，並無過失等語。又被告之選任辯護人為其辯護稱：被告只是雇主己○○所僱用的臨時工之一，並受己○○之授權再找其他以「日薪」計酬之臨時工提供勞務，其與己○○間並無承攬關係存在，自非屬勞工安全衛生法第二條第二項所稱之雇主，即無依法設置安全設備之義務，對於本件陳進有受傷死亡，應無須負過失責任等語。經查：
㈠證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，九十二年九月一日修正施行刑事訴訟法第一百五十九條及第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人己○○、戊○○、丙○○等人分別於警詢及偵查中之陳述，均係屬審判外之陳述，檢察官、被告及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依前揭法律規定，自應擬制檢察官及被告均已同意上開審判外之陳述亦有證據能力，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況認為適當，自得引為裁判之基礎資料，先予敘明。
㈡被告與己○○間就本件拆除工程顯非承攬之關係：
⒈按僱傭契約與承攬契約之重要區別，主要是在僱傭契約之
勞動關係中，由於受僱人通常係在雇主的營業組織中，使用雇主之生產工具而勞動，所以一切之勞動結果自始即歸屬於雇主，但在承攬契約則以「工作成果之移轉」為此種契約的重要內容；亦即僱傭契約之必要之點在於受雇人與雇主間依約定為勞務之給付，而在承攬契約之必要之點則在於承攬人與定作人間依約定為工作成果之移轉。據此，本件被告與己○○間就本件屋頂拆除工程倘屬承攬之法律關係，雙方至少應就「施工項目」、「施工方法」、「施工期間」、「如何驗收」、「承攬報酬」等契約必要之點達成合意。
⒉己○○與被告間，就本件拆除工程，並未明確約定施工之詳細內容：
證人己○○於本院審理時坦稱：其並未提供本件工程之施工圖予被告，雙方只是口頭約定而已等語。再者，其於本院審理時固陳稱：「（問：這個工程詳細內容，你如何跟丁○○談的，要做哪部分？）當時景氣很不好，鐵的價格在波動，我說高的旁邊矮的整片鐵棚子都要拆掉，我要把它蓋成像高的一樣高」等語（見本院卷第七十頁）；惟其於偵訊時陳稱：「（問：丁○○來施作時是施作何種項目？）拆除舊屋頂」、「屋頂部分因為工程很零散，我當時有說，這部分是用點工方式付工錢，至於其他新建工程再以件數計價」等語（見九十三年度偵字第一一七六八卷第
三六、三九頁）。準此，己○○與被告間並未明確約定此部分施工之詳細內容。
⒊己○○與被告間並未明確約定完工日期：
證人己○○於本院審理時固陳稱：「（問：當時有無約定何時開工、何時完工，要做哪些部分，要如何驗收？）一般說好就會二、三天內來做」、「（問：他應該要多久之內完工？）我都已經跟他談好了」等語（見本院卷第七十頁）；惟其於偵訊時陳稱：「（問：有沒有約定何時完工？）沒有」等語（見九十三年度偵字第一一七六八卷第三六頁）；且於原審審理時陳稱：「（問：你之前跟丁○○約定時有無說何時要完工？）沒有談，因為他也沒有跟我說他何時會過來施作」、「（問：你本來的工程有無預定何時要開始興建？）拆除完畢後才要整地往上增建」等語（見原審卷第五七頁），可見己○○事後改稱其已與被告間明確約定完工日期云云，應係事後避責之詞，顯然己○○與被告間未曾約定明確之完工日期。
⒋己○○有提供材料、工具給被告使用並請廠長到場協助：
證人己○○於原審審理時陳稱：「（問：工程的施作工具、材料何人提供？）我有借一台堆高機給承包水電的人員使用，被告他們也有使用」、「（問：材料、工具是否你提供的？）我有要提供給他，但是現場本來就有」等語（見原審卷第五五、五六頁）等語；且證人即己○○所經營公司之廠長戊○○亦於偵訊及本院審理時證稱：「（問：那一天丁○○、陳進有去工作，你知道嗎？）他們要拆門，我去把電動門捲起來把電源切斷，好讓他們工作」、「我去處理電源之事後，丁○○還借用堆高機，並向借用乙炔」等語，可見本件拆除工程所需之材料與工具係由己○○提供，被告無須自行準備。至證人戊○○於偵訊時證稱：我老闆己○○並未交待我去巡視丁○○工作之情形，我只是去切斷電源，並未交待丁○○如何工作云云，再於本院審理時證稱：當天我並不知道丁○○要來施工，是他說他已經與老闆講好，我忘記我老闆有無交待我於當天要告知丁○○施作之事項云云；及證人己○○於本院審理時證稱：那幾天有人要去現場做水電，我就交待戊○○過去看，沒想到剛好被告也過去施工，我並未交待戊○○當天被告要過去施工云云。然衡諸情理，倘若己○○未曾指示戊○○至現場指揮被告等人施工，戊○○豈有任由被告等外人在現場拆除鐵捲門，並幫忙斷電及出借工具之理。況且己○○就本案有利害關係，戊○○復為己○○所雇用之員工，其二人之證詞難免偏頗，益見證人己○○與戊○○於本案偵審時所證：己○○未曾指示戊○○至現場指揮被告等人施工云云，均有避重就輕之情形，難以採信，故案發當日應係己○○指示戊○○至現場告知被告等人有關施作之事項甚明。
⒌己○○與被告間並未約定工程總價，僅以「點工」方式核算工資：
證人己○○於偵訊中陳稱：「當時給丙○○做是不含料，只是做工，即算施工天數付錢．．．」、「而丁○○來施作也是與丙○○一樣，是算工作天數付錢，一天二千三百元」、「屋頂部分因為工程很零散，我當時有說，這部分是用點工方式付工錢，至於其他新建工程再以件數計價」、「（問：你發給丁○○工資係以天數及人頭計算？）他用點人頭及天數，我依照工人人數及工人做工天數發給工資」（見九十三年度偵字第一一七六八卷第三六、三九、五六頁）；再於原審審理時陳稱：「（問：丁○○跟你算錢是算什麼錢？）幾個工人要多少工資」等語（見原審卷第五五頁）；復於本院審理時陳稱：「（問：當時你有無講一個明確的工程總額要給被告作？）沒有」等語（見本院卷第七一頁反面），可見己○○與被告間並未約定工程總價，僅以「點工」方式核算工資。至於證人己○○與被告所約定之工資究竟為何，證人己○○於偵審時曾先後稱係每人每天二千三百元、二千二百元或二千一百元不等，而被告迭稱係每人每天二千二百元乙節，核與證人丙○○於偵訊時所證：本件拆除工程，己○○剛開始有找我去做，但我沒有空，我就丁○○去做，當時己○○說要用包的或用點工的都可以；所謂「用包」的，就是全部做好多少錢，平時我承做鐵工工程都是用包的，這樣比較有利潤；另所謂「點工」，就是材料都是用業主的，我只出工人，算人頭，一天一個工人工資二千二百元，做多少天算多少錢等語（見九十三年度偵字第一一七六八卷第五四頁），及證人即陳進有之大嫂乙○○於偵訊時所證：己○○在協調會時有說，當時有與丁○○講好，一天一個人二千二百元等語（見九十三年度偵字第一一七六八卷第二五頁）互相符合，可見證人己○○與被告所約定之工資係每人每天二千二百元。
⒍案發之後，己○○並未向被告「終止契約」，即將本件工程交由他人施作：
證人己○○於偵訊中陳稱：「（問：本件現場後來包給何人做？）後來我另給一位翁先生承做」等語（見九十三年度偵字第一一七六八卷第三七頁），再於本院審理時陳稱：「（問：這個工程完工是否丁○○做的？）不是，陳進有摔落後，我有等他，但因為等了半年以上，我就自己去找別人來完工」、「（問：你去找別人來完工的時候，有無通知丁○○？）沒有，因為隔那麼久，不然我本來是要留給他做」（見本院卷第七十頁反面），可見案發之後，己○○並未向被告「終止契約」，即將本件工程交由他人施作。
⒎綜上各節，顯然被告與己○○間就本件工程「施工內容」
、「施工方法」、「施工期間」、「如何驗收」等契約必要之點均未曾達成合意，且事發之後己○○亦未向被告「終止契約」，即將本件工程交由他人施作。又被告與己○○約定工資為一天二千二百元，前已認定，依常理判斷，一天二千二百元之工資，顯難認係被告與己○○所約定之承攬工程款，而被告亦無可能同意以一天二千二百元之工資，再花費鉅資「提供及設置安全衛生設備」，故被告與己○○間就本件工程應僅係僱傭而非承攬之法律關係。而證人己○○所稱其係將本件工程包給被告施作云云，顯與事實不符，難以採憑。
㈢被告與陳進有均係己○○約定以「日薪」計酬，而受其雇用之臨時工：
⒈本件被告與己○○既僅為僱傭關係，而非承攬關係，則在
判斷陳進有是否受雇於被告或己○○，自不得僅憑陳進有係被告邀同至己○○工地工作，即可謂陳進有是受雇於被告。而證人己○○於偵訊時證稱：「（問：你發給丁○○工資係以天數及人頭計算？）他用點人頭及天數，我依照工人人數及工人做工天數發給工資」（見九十三年度偵字第一一七六八卷第五六頁），再於原審審理時證稱：「（問：工人是由丁○○發落或聘請？）我交給丁○○發落，工資是我發的」等語（見原審卷第五六頁），顯見被告係受己○○之授權，代己○○找以「日薪」計酬之臨時工提供勞務。
⒉另證人己○○陳稱：其付給被告一天二千一或二千二的工
資，但陳進有只有領到二千元的工資，被告有賺取其差價云云，然被告辯稱：陳進有的工資也是每天二千二百元，因陳進有拜託我開車載他去工地，故補貼我每天二百元之油錢等語，而陳進有固於受傷後至死亡期間未曾清醒，無從對質；惟本件工程之面積約有五、六分地乙情，業據證人戊○○於本院審理時證述明確，衡諸本件工程之規模甚大，縱被告獲有該區區二百元之差價，自不可能係被告承攬本件工程之報酬，是被告此部分所辯，尚非違反情理，非無可採。
⒊由上可見，被告與陳進有均係己○○約定以「日薪」計酬，而受其雇用之臨時工。
三、綜上所述，被告與己○○間並無承攬關係存在，且被告與陳進有均係己○○約定以「日薪」計酬，而受己○○雇用之臨時工。而按勞工安全衛生法第二條第二項所稱雇主，謂事業主或事業之經營負責人，故被告尚非屬勞工安全衛生法第二條第二項所稱之雇主，自無以其「一天二千二百元之報酬」，花費鉅資「提供及設置安全衛生設備」之義務存在，從而顯難以被告未提供及設置安全衛生設備，便遽認其有業務上之過失。此外，復查無其他積極證據足認被告犯有刑法第二百七十六條第二項業務過失致人於死及勞工安全衛生法第三十一條第一項等罪行，應認被告犯罪尚屬不能證明。原判決未詳細勾稽，遽為被告有罪之諭知，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 許 秀 芬上列正本證明與原本無異。
本件檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳中 華 民 國 95 年 3 月 15 日
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