臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1442號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蔡茂松律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易字第575號中華民國94年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵續字第237號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使用將本人之物交付，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓「群亨國際美容股份有限公司」（以下簡稱群亨公司）實際負責人，「女人話題」則為群亨公司旗下店名，並以該店名在臺北、臺中及臺南等地從事女性瘦身美容業務。甲○○，與曾任群亨公司名義上負責人，同時擔任群亨公司廣告製作之互信國際傳播公司（以下簡稱互信公司）負責人賴健平（業經原審法院以95年度易字第3247號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，並得易科罰金確定）、及當時擔任客服部經理之程露儀（未經起訴），均明知群亨公司之課程及產品，並無醫學學理及臨床試驗之豐胸效果，竟基於意圖為為自己及群亨公司不法所有之犯意聯絡，於不詳時、地，由程露儀提供賴健平製作內容宣稱加入群亨公司女人話題，胸部可在三個月內或極短之時間內，由Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯，並以四人飾演一人之手法，佯稱不知情之楊秀玲、林嘉文二位模特兒為真人實證，於使用該公司豐胸課程後三個月內，裸身測量已由Ａ罩杯提升至Ｄ罩杯之不實廣告內容，委由不知情之互信公司企劃部人員製作平面廣告，甲○○於觀看上開依不實內容製作之廣告後，亦同意播出，即自民國86年5月15日起，以群亨公司之名義，利用不知情之聯合報系、獨家報導等平面媒體，連續刊登該等誇大不實廣告，誘使不特定之消費者購買，藉此方式對不特定人施用詐術。適有乙○○見群亨公司前開所刊登之「女人話題」豐胸廣告，陷於錯誤，乃於89年
3 月3日至位於臺中市○○路○段92之3號6樓「女人話題」台中店詢問，當時「女人話題」臺中店店長為蘇芳箴（原名蘇愛惠），陳瓊堯、張紜蓉則係群亨公司「女人話題」臺中店之美容師（均經原審法院以95年度易字第3247號判處蘇芳箴有期徒刑4月，減為有期徒刑2月及易科罰金折算標準確定、陳瓊堯有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日、張紜蓉拘役50日，減為拘役25日，及易科罰金折算標準，均緩刑2年確定），均明知該公司之豐胸課程及產品，並無醫學學理及臨床試驗之豐胸效果，亦基於意圖為自己及群亨公司不法所有之犯意聯絡，由蘇芳箴向乙○○鼓吹、強調豐胸效果後，乙○○遂向「女人話題」臺中店購買豐胸課程，且在乙○○前往接受豐胸課程服務時，「女人話題」臺中店美容師陳瓊堯、張紜蓉二人，為使乙○○相信所施作之課程確已產生豐胸效果，由張紜蓉於課程施作前後，測量及紀錄乙○○之上圍，以不實之數字使乙○○誤信豐胸效果，並陸續購買豐胸課程前後計5套，迄89年7月24日止，陸續共支付課程費用新臺幣（下同）31萬8千8百元。惟乙○○依該公司豐胸課程操作增大胸部方法之課程至同年12月2日止，共計八個月餘時間，仍未見有如廣告所稱之豐胸效果，始悉受騙。
二、案經乙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等四條之規定，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人張紜蓉、蘇芳箴、宋秀梅、連雅婷均曾於偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，雖宋秀梅、連雅婷均未再於法院審理中為陳述，與張紜蓉、蘇芳箴於偵查中所為之證詞，亦查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，惟當事人或辯護人均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於偵查中之證言應擬制同意其有證據能力，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於偵查筆錄之證言自具有證據能力。
二、至於卷內其餘證據，亦未據被告及辯護人於審理時爭執其證據能力，復無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程序或經偽造、變造所取得，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力，附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○對於右揭告訴人乙○○有在89年3月3日至「女人話題」台中店消費美容課程，至同年7月24日止，共支付31萬8800元之消費款等之事實固直承不諱，惟矢口否認有何前揭之詐欺犯行，辯稱：本案所刊登之「女人胸部可在三個月內或極短之時間內，由Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯」之廣告係行政院公平交易委員會認定不實，伊認為該廣告實在，並無詐欺，且該廣告在88年11月1日經行政院公平交易委員會以
（88）公處字第051號處分書處分後，業已停刊，告訴人乙○○於89年3月3日消費時，該廣告在市面上已無流傳，而該廣告亦非伊同意及委刊，廣告上所刊登Ａ至Ｄ罩杯之女子確實是同一人而且是店裡之實際消費顧客，伊於93年6月2日臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵訊時，並未坦承前開廣告係伊負責，亦未承認廣告中83年2月10日Ａ罩杯、83年3月6日Ｂ罩杯、83年4月2日Ｃ罩杯、83年5月2日Ｄ罩杯之胸部係分屬4人之胸部，該偵訊筆錄不實，且旗下公司之員工均不被允許，亦不曾向告訴人乙○○保證可以在消費後之3個月內或極短時間之內，使其胸部從Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯，伊絕無詐欺意圖云云。被告甲○○選任辯護人亦為被告辯以：㈠告訴人乙○○於92年5月21日偵訊時陳稱：「係89年想豐胸，想起之前在郵局的雜誌看到獨家報導廣告，89年3月3日至『女人話題』後有試作一次」等語，告訴人乙○○在郵局所看到獨家報導廣告（從Ａ升級至Ｄ罩杯）乃係86年所刊登，持續刊登至88年3月，88年5月13日行政院公平交易委員會裁定該廣告係屬不實廣告，自此以後，群亨公司在獨家報導刊登「Ａ升級至Ｄ罩杯」之廣告，係作為廣告內容，88年6月獨家報導所刊登廣告為「成長帶給女人圓滿的喜悅與永遠的幸福」，88年8月，獨家報導573期、ＴＶＢＳ週刊91期及時報週刊1118期所刊登廣告為「創造形狀優美而豐腴的雙峰」，獨家報導574期、ＴＶＢＳ週刊92期及時報週刊119期所刊登廣告則為「原胸塑型，不要別人的Size」，88年11月4日公平會裁定，「成長帶給女人圓滿的喜悅與永遠的幸福」係屬不實廣告，綜上資料，可證明群亨公司於88年6月以後所刊載廣告已無「Ａ升級至Ｄ罩杯」之內容，告訴人乙○○於89年3月3日至「女人話題」台中店試作並簽約時，既已無「Ａ升級到Ｄ罩杯」之廣告，則告訴人乙○○指稱係因該廣告陷於錯誤始簽約購買，顯與事實不符。㈡告訴人乙○○與群亨公司係於89年3月3日簽訂「女人話題美容契約書」，當時群亨公司既早已未再刊登「Ａ升級至Ｄ罩杯」之廣告，告訴人乙○○自無因此陷於錯誤之可能，而當時「女人話題」台中店店長蘇愛惠及美容師陳瓊堯、張紜蓉並未對告訴人乙○○以「未予以審閱」、「極盡煩擾」、「連番保證」、「施加壓力」等方式誘使告訴人乙○○簽約購買課程，被告甲○○及登記名義人賴健平更從未與告訴人乙○○有所接觸，尤無可能保證豐胸效果，亦無可能向告訴人施用詐術之可能。
㈢廣告上之照片確係群亨公司原有客戶楊秀玲及林嘉文，接受豐胸課程後確有升級至Ｄ罩杯始同意群亨公司刊登，絕無以模特兒佯裝為真人實證，亦無四人飾一人之情事，群亨公司既無刊登誇大不實廣告而施用詐術之可能，被告亦無意圖為自己及群亨公司不法所有之詐欺取財犯行等語。經查：
(一)設於臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓之「群亨公司」係於82年6月18日經核准設立，負責人為被告甲○○，於84年8月28日雖變更負責人登記為案外人林正雄，然於85 年8月10日變更負責人登記為被告甲○○，於88年9月29日又變更負責人登記為案外人林正雄，於89年7月15日復變更負責人登記為案外人賴健平，於90年7月21日再度變更負責人登記為案外人林武政（即被告甲○○之岳父），末於92年8 月13日又變更負責人登記為被告甲○○，此有台北市政府建設局函附該公司之經濟部公司執照、股東名簿、群亨公司變更登記申請書、群亨公司變更登記表、群亨公司申請公司變更登記之經濟部公司執照、群亨公司營利事業登記證等附台北市政府建設局第一科第337983號群亨公司㈠、㈡案卷影本可查。
而依證人賴健平即亦原審94年9月7日審理時，到庭結證稱：
被告甲○○是投資人，並沒有實際負責人，是依照登記之負責人為負責人。群亨公司登記之負責人都有實際在經營公司業務。依群亨公司經濟部公司執照所載，公司85年8 月10起至88年9月28日止登記之負責人為被告甲○○，被告甲○○在該段時間確實有在經營該公司業務等情，再佐以群亨公司於82年6月18日核准設立後，並於82年8月9日召開董事會，決議成立中壢、承德、台南、高雄及台中分公司，並委任被告甲○○為各分公司經理，又於84年8月28日被告雖解除群亨公司負責人及各分公司經理人職務，然於85年8月10日被告甲○○再度成為群亨公司負責人時，復於85年9月17日起擔任群亨公司台中、新竹、台南、高雄、忠孝及三重等分公司經理，有群亨公司歷次董事會決議錄及變更登記申請書附上開台北市政府建設局第一科影印案卷可稽，可知，被告甲○○非僅登記為群亨公司負責人，尚擔任群亨公司遍佈各縣市分公司之經理，足見證人賴健平證述群亨公司登記之負責人都有實際在經營公司業務等情，與事證相符，益證被告甲○○於登記群亨公司負責人期間即85年8月10日及88年9月28日間，確實有參與群亨公司總公司及各分司業務無訛，被告辯稱僅單純投資，並不涉入公司之經營云云，乃卸責之詞，顯無可採。
(二)系爭真人實證從Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯之廣告（見原審卷二P28），係群亨公司於86年間所製作並持續在聯合報系、獨家報導等平面媒體刊登至88年3月止，業經證人即時任群亨公司總經理程露儀證述在卷（見原審卷一P225），且為被告所是認，並有上開媒體刊登之廣告、支付刊登費用之轉帳傳票及內容等在卷可稽（見92偵4808號卷P37-45、原審卷一P22-38)，又上開真人實證廣告刊登期間，群亨公司負責人為被告甲○○，亦有上開群亨公司變更登記事項卡等在卷可憑，而依被告於偵查中供稱：公司廣告拍攝流程，通常是全體思考要找外包還是由企劃部製作，思考時總公司所有相關幹部集中列席，有時是我一人決定，有時候我會參考別人意見後由我做決定。廣告完成後會先由我過目，我同意後播出、群亨集團底下各部門廣告都是如此策劃處理、外包完成後，還是要先由我看過等語（見92偵續字第237號卷一P138)，核與證人即時任群亨公司副董事長及專責群亨公司廣告業務之互信公司負責人賴健平所證述：該廣告是互信公司所製作的，由群亨公司規劃，廣告內容是程露儀所提供、從Ａ罩杯到Ｄ罩杯之廣告，是由企劃部送到互信公司後，有拿去給被告甲○○看過廣告內容且同意後，才交由企劃部刊登等情（見原審卷二P127、P130），亦相互吻合，本件系爭廣告製作刊登時，被告甲○○既擔任群亨公司負責人及分公司經理，並實際參與公司之各項業務，堪認被告於偵查中自白系爭廣告之製播事前參與，並同意廣告內容等情，與事實相符，至於證人程露儀於警詢時，雖證稱所刊登之豐胸廣告並不一定經由甲○○、賴健平二人審閱或授權後才刊登云云，然參酌群亨公司關於系爭廣告遭公平會處分時，既答辯該真人實證廣告係鑑於別家美胸保養公司廣告，僅有文字敘述，無人實補充說明，遂將精心服務之效果以真人實證呈現等情（見公平會88公處字第051號處分書影本在卷可按)，且被告甲○○當時既同時兼任群亨公司負責人及各分公司經理，賴健平亦擔任專責群亨公司廣告業務之互信公司負責人兼群亨公司副董事長，對於群亨公司首開美胸保養公司先例採真人實證之廣告，豈有毫不參與製作過程之理，又佐以被告甲○○及證人賴健平前開供述內容均不否認參與及同意系爭真人實證廣告之製播，可見，證人程露儀上開證詞乃迴護之詞，自無可採信為真正。足證，系爭真人實證從Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯之廣告，確係由被告甲○○觀看後同意播出無疑，合先敘明。
(三)觀諸卷系爭真人實證廣告，其廣告內容略以：「楊秀玲自83年2月10日至同年5月2日，從Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯，並舉出該人從83年2月10日Ａ罩杯、83年3月6日Ｂ罩杯、83年4月2日Ｃ罩杯逐步升級至83年5月2日Ｄ罩杯之胸部（省略人頭部分）照片為證。下方復有『ＢＲ』賦活滋養荷爾蒙護理系統─活絡結締組織充分聚集荷爾蒙，促乳房再發育、『ＢＰ』高週波循環集聚系統─促胸部血液循環，集中養分、改善吸收不良的現象，底下並以顯著紅字宣稱『胸部問題，交給專業的女人話題，幫妳升級再升級，從Ａ到Ｄ，滿意直達巔峰！』。」，然查：①細看廣告中83年2月10日Ａ罩杯、83 年3月6日Ｂ罩杯、83年4月2日Ｃ罩杯、83年5月2日Ｄ罩杯之胸部，肩部寬窄有異、鎖骨大小、寬窄、凹凸、乳溝間格不一、乳暈大小及顏色深淺亦不相同，已難認屬同一人之胸部。雖被告甲○○於本院審理中經由證人楊秀玲提出自83年2月
10 日至同年5月2日，從Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯之包含頭部之前揭廣告相片為證，惟仍存有前開之種種疑點外，被告甲○○及證人楊秀玲復無法舉證證明，群亨公司確實有讓證人楊秀玲之胸部在三個月內或極短之時間內，由Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯之實際績效。②再佐以，被告所參與製播之上開廣告，關於罩杯量法部分，參酌行政院公平交易委員會88公處字第051號處分書所附台灣華歌爾股份有限公司88年2月23日(88)台華鎮字第026號函、黛安芬國際股份有限公司88年2月12日函及所提供之說明，認罩杯之量法，即係頂胸圍減下胸圍之值，以此區分不同級數之罩杯，如Ａ罩杯即上下胸圍之差距數據10公分，Ｂ罩杯為12.5公分，Ｃ罩杯為15公分、Ｄ罩杯為17.5公分、Ｅ罩杯為20公分及Ｆ罩杯為22.5公分（見本院卷四p85-87、90-91)，及參照行政院衛生署88年3月23日衛署食字第88017513號函、88年9月23日衛署食字第88056987號函，亦認群亨公司之課程資料不詳，且乏文字敘述，課程效果評估表之顧客戶應欄紀錄亦不清楚，又不論罩杯之計算是以胸圍2減去胸圍1或3計算 (即頂胸圍減去底胸圍或上胸圍)，欲從Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯，其胸圍差應增加三吋或7.5公分。但由業者所提供四位實人實證之案例中，經20次課程後，其胸圍差增加在1公分以內，顯然無法證明可從Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯（見本院卷四P92-98)，亦認上開廣告非屬同一人。且現今之電腦合成相片科技，輕易即可製成前開廣告所刊登之相片效果，自難僅以前開之不包含頭部之廣告相片即遽為被告甲○○有利事實之認定依據。③而再質諸被告甲○○除於偵查中坦承該廣告係其負責，並供認廣告中83年2月10日Ａ罩杯、83年3月6日Ｂ罩杯、83年4月2日Ｃ罩杯、83年5月2日Ｄ罩杯之胸部係分屬四人之胸部等情，此亦經原審法院於94年6月22日當庭勘驗臺灣臺中地方法院檢察署92年偵續字第237號93年6月2日上午被告甲○○偵訊筆錄內容，被告甲○○於檢察官訊問：你有承認從Ａ罩杯到Ｄ罩杯之廣告不實？，被告甲○○即答稱：這廣告是我負責的。我認為此廣告真實，是公平會認定不實。復於檢察官提示廣告並訊問：該廣告中該女人之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ都是同一女人的胸部？，被告甲○○則答稱：是同一人胸部。但上面那一排不是同一人，下面那一排是同一人等語，且被告甲○○接受上開訊問時，當場並有其所選任之辯護人劉思顯律師在場等情，此均有原審勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷一P231-232）。足認被告甲○○否認曾在偵查中坦承系爭廣告由伊負責及廣告之胸部係分屬4人之胸部，並以其真意係指該廣告上一排照片之女子是同一人，下一排照片之女子也是同一人，但上下排之女子並不是同一人，該偵訊筆錄不實云云，顯與事證不符，且無足採信。④末查系爭廣告，所刊登真人實證接受豐胸課程之日期及照片及加註從Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯之字句，呈現女人胸部可在三個月內或極短之時間內，由Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯之廣告，亦經行政院公平交易委員會認定不實。而行政院公平交易委員會處理該等廣告不實案時，亦曾函送行政院衛生署為專業鑑定，該署鑑定意見亦認欲使乳房豐滿而達立竿見影之效為「隆乳手術」而已；沒有科學證據顯示廣告內有關ＢＲ活性護理、ＢＰ集聚系統、ＶＢＲ完美定型等護理課程會使乳房實質體積變大，亦有前開行政院公平交易委員會88年5月13日88公處字第051號處分書及行政院衛生署衛署食字第88017513號函、衛署食字第88056987號函在卷可考。足見該廣告宣稱快速豐胸效果一節，乃係虛偽不實之詐術無疑。此外，前揭所刊登之「女人胸部可在三個月內或極短之時間內，由Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯」之真人實證廣告，自86年間持續刊登至88年3月，88年5月13 日行政院公平交易委員會裁定該廣告係屬不實廣告，自此以後，群亨公司雖未再以從「Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯」作為廣告內容，然88年6月獨家報導所刊登之「成長帶給女人圓滿的喜悅與永遠的幸福」廣告，與本案前揭所刊登之「女人胸部可在三個月內或極短之時間內，由Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯」之廣告頗有類似之處，亦經行政院公平交易委員會送行政院衛生署鑑定後，於88年11月5日以88公處字第137號處分書，以群亨公司之美胸課程，多以熱敷加上手部按摩方式，以促進血液循環，以達緊實肌膚之效，並無證明該公司熱敷、按摩、促進血液循環等課程有豐胸效果，且美胸課記錄亦有不詳，認定為虛偽不實及引人錯誤之表示之廣告，應自該處分書送達之次日起立即停止該虛偽不實及引人錯誤之表示，並處罰鍰新台幣250萬元，及應刊登更正廣告，用以澄清原虛偽不實及引人錯誤之表示之廣告等情，有上開處分書及行政院衛生署88年9月23日衛署食字第88056987號函文在卷可按 ( 見本院卷四P92-98)。⑤綜上，足徵被告甲○○所參與製播之系爭「女人胸部可在三個月內或極短之時間內，由Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯」之真人實證廣告，確係虛偽不實之廣告無訛。易言之，被告甲○○前揭所刊登之廣告，其所用方法，應認為係屬詐術，足以致使人陷於錯誤，堪予肯認。
(四)上開群亨公司所刊登「女人胸部可在三個月內或極短之時間內，由Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯」真人實證之不實廣告，自86年間持續刊登至88年3月，於88年5月13日經行政院公平交易委員會裁定該廣告係屬不實廣告，自此以後，群亨公司雖未再以從「Ａ升級至Ｄ罩杯」作為廣告內容，然刊登該廣告之報章刊物業已售出，無從回收，仍在市面上流通，此由證人程露儀於原審審理時，到庭具結證稱：「群亨公司於86年間在獨家報導刊登可從『Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯』之廣告，88年5月間行政院公平交易委員會裁定處分後即停止刊登、因廣告內容無法回收，但各大報紙均有刊登行政院公平交易委員會之處分，電視亦有報導，因此群亨公司並未登報澄清。」等情（見原審卷本院P226-228)，及證人蘇愛惠於原審審理時證稱：「告訴人乙○○於89年3月3日首次至『女人話題』台中店試作，同年月20日簽約，告訴人乙○○有提到係看到舊報紙或是週刊才來分店試作保養課程。」等語（見本院94年6月22日審判筆錄），核與告訴人乙○○指訴稱，係見到被告甲○○前揭所刊登之「女人胸部可在三個月內或極短之時間內，由Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯」之廣告，始至「女人話題」台中店詢問，並陸續購買五套「女人話題」之美容課程等情相符，再參照行政院公平交易委員會88年11月5日88公處字第137號處分書，對被告甲○○於88年6月獨家報導所刊登之「成長帶給女人圓滿的喜悅與永遠的幸福」之廣告，除處分認定為虛偽不實及引人錯誤之表示之廣告，應自該處分書送達之次日起立即停止該虛偽不實及引人錯誤之表示，並處罰鍰250萬元外，及應刊登更正廣告，用以澄清原虛偽不實及引人錯誤之表示之廣告等情，亦應認被告甲○○前揭所刊登之「女人胸部可在三個月內或極短之時間內，由Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯」之廣告，既經行政院公平交易委員會88年5 月13日88公處字第051號處分書認定係虛偽不實及引人錯誤之表示之廣告，為免仍流通在市面上之刊登該廣告之報章刊物，引人陷於錯誤，被告甲○○實有登報刊登更正廣告，用以澄清原虛偽不實及引人錯誤之表示之廣告之義務，被告甲○○非但捨此不為，反而再度在平面媒體改刊登「成長帶給女人圓滿的喜悅與永遠的幸福」等與先前遭行政院公平交易委會裁處屬不實廣告相類似之「以真人實證之方式，可達罩杯升級之豐胸效果」等廣告用語，致告訴人乙○○於系爭廣告遭公平會裁處後，在過期平面媒體上獲知該不實廣告內容，前往群亨公司旗下女人話題台中店詢問，受有如上之陷於錯誤，陸續購買五套「女人話題」之美容課程，亦有告訴人之課程收費單、產品收費單、美胸諮詢表等紀錄在卷可稽，被告甲○○無視於其所製播之系爭真人實證廣告，既無法回收，又再度製作相類似之罩杯升級之豐胸廣告，仍處於足使人陷於錯誤之狀態，竟一味以該廣告自88年3月後即停止刊登等語置辯，自難辭其刑責。從而，告訴人乙○○上開指訴應堪採信。
(五)告訴人乙○○與「女人話題」台中店於89年3月20日簽訂之女人話題美容契約書上，載明有：「Ｗ─Ｇ３美胸塑型專案：ＢＲＸ４、ＵＢＸ３、ＢＰＸ２、ＢＡＸ３、ＡＳＸ２、ＯＭＸ１、ＲＯＸ１」等內容課程，此有該女人話題美容契約書影本一份在卷可參 (見92偵4808卷P10反面)；而被告甲○○前揭所刊登之「女人胸部可在三個月內或極短之時間內，由Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯」之廣告，其上亦刊載有：「『ＢＲ』：賦活滋養荷爾蒙護理系統─活絡結締組織充分聚集荷爾蒙，促乳房再發育。『ＢＰ』：高週波循環集聚系統─促胸部血液循環，集中養分、改善吸收不良的現象。」等內容課程，此有前開美容契約書及廣告均影本各一份在卷可考。而各項課程代號意思，經證人即群亨公司旗下女人話題台中店美容師張紜蓉於偵查中證稱：BR、UB=胸部擺片。BP=胸部吸集、BA=胸部芳香療法AS=全身芳香療法、OM=全身油壓、RO=全身羅密歐課程明確（見偵續卷一P79反面)，又依證人即群亨公司旗下女人話題台中店店長蘇愛惠（蘇芳箴）於偵查中證稱，為客人所為之豐胸課程均係依公司提供的課稱編寫手冊跟客戶說明即依飛上彩虹手冊第78頁所述之豐胸課程等情（見偵續卷二P56），而參酌扣案之飛上彩虹第78頁內容略謂：僅記載使用產品－豐胸精華凝露。操作流程－諮詢顧問（身體狀況與膚質分析）、清潔、豐胸精華凝露（壓頭按壓2~3 次之量)營養導入10'、濕紗布敷蓋再加少量凝露mask20'(壓頭按壓2~3次之量)、胸部按摩、課程評估、居家保養建議等內容，與行政院公平交易委員會88公處字第051號處分書上所記載群亨公司提供之語言不詳之課程程序：例如精華液導入、peeling-cleaning -乳膠+滋潤-massage等，均與告訴人前往群亨公司旗下女人話題台中店購買豐胸課程後，該店店長蘇愛惠（蘇芳箴）所證稱該店為告訴人等客戶所施作之豐胸課程內容大致相符，再參酌證人即群亨公司旗下女人話題台中店美容師張紜蓉於偵查中證稱：告訴人乙○○當時胸部有比較大，胸部罩杯有換大一點，是由Ｂ到Ｃ，其有用皮尺量過，告訴人乙○○之公分數有增加等語（見偵續卷一P79-80，惟上開關於罩杯由有Ｂ至Ｃ等詞，顯有不實，詳如後述），益徵告訴人乙○○與群亨公司旗下女人話題台中店簽訂之女人話題美容契約書，係為胸罩升級之豐胸目的而訂立，且該契約所載明之：「Ｗ─Ｇ３美胸塑型專案：ＢＲＸ４、ＢＰＸ２」等內容課程，亦係依據被告甲○○前揭所刊登之「女人胸部可在三個月內或極短之時間內，由Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯」之廣告上刊登之「ＢＲ」、「ＢＰ」課程而來無訛，被告辯稱告訴人所購買之豐胸課程與系爭廣告上之課程無關，乃飾卸之詞，均無可採信。
(六)再參酌證人即於89年11月間至群亨公司所屬旗下最佳女主角國際美容股份有限公司、菲夢絲國際美容股份有限公司台南店消費之客人宋秀梅於92年11月7日在偵查中亦到庭證述稱，群亨公司所做之課程並無效果等情（見偵續卷一P49-52），及證人即於85年至87年間至群亨公司所屬旗下「女人話題」台北店、又於89年間至群亨公司所屬旗下「女人話題」台中店消費之客人連雅婷於偵查中證稱，群亨公司所屬旗下之「女人話題」改成「新樂園」，最佳女主角到菲夢絲，均是同一家店，且店內職員稱老闆均是被告甲○○，其係先看廣告，廣告係保證胸部會變大，其至台北店詢問，該店即拿其他見證人之照片給其觀看，說係店內其他客人之成功案例，收據上均只標明課程代號，未標明課程名稱，詢問之，則推稱是其所購買之課程，之後，有糾紛時，該店所講均不一樣，其當初至該店之目的即是要讓胸部變大，該店有口頭保證及書面保證，但書面保證簽完之後，該店說要寄回總公司蓋章，然往後均無下文，其係看廣告認為有效才去的、及其至台北明曜店消費目的是豐胸，該店試做課程以吸集胸部一邊，讓其見到胸部二邊大小不一樣，該店隨即稱馬上看到效果，其因此上當而購買課程等情（見偵續卷一P132-133、P140），亦足證明告訴人乙○○指訴係目睹廣告而前往群亨公司台中分公司，並經店員告知有廣告所載效果而購買課程等情，堪資憑採。
(七)末查，本件證人即群亨公司旗下「女人話題」台中店店長蘇芳箴（蘇愛惠），及美容師陳瓊堯、張紜蓉均不否認被告購買豐胸產品，且依蘇芳箴上開證稱豐胸課程係依公司提供之飛上彩虹手冊第78頁為客人服務，已詳述如前，惟該手冊僅空泛提及使用豐胸精華凝華露導入按摩，並無任何學理依據及臨床試驗，再佐以證人張紜蓉於原審亦證稱有保養就一定有差，效果是一定有的，但所謂有效果係指緊實、提高及集中之效果，並不是從Ａ至Ｄ罩杯之效果等情（見原審卷一p219)，足見群亨公司旗下員工均知悉系爭從Ａ罩杯升級至Ｄ罩杯之罩杯升級豐胸廣告係不實廣告，而本件告訴人經由廣告資訊向群亨公司購買及施作豐胸課程後，其紀錄雖記載告訴人施作前之全圍為77.2公分，下圍72公分，到第25次施作後，全圍為81.2公分、下圍為72.3公分，有告訴人之美胸課程記錄表一紙在卷可按（見偵卷P10)，然依上開公平交易委員會函檢附之台灣華歌爾股份有限公司關於罩杯量法之說明，係胸圍即全圍減去下圍，差距數據10公分為Ａ罩杯，12.5公分為Ｂ罩杯，15公分為Ｃ罩杯、17.5公分為Ｄ罩杯、20公分為Ｅ罩杯、22.5公分則為Ｆ罩杯，已詳述如前，本件告訴人在施作前之差距數據為5.2公分 (77.2-72=5.2)，第25次施作後之差距數據僅為8.9公分（81.2-72.3=8.9)，均未逾10公分，亦即仍屬Ａ罩杯，顯無系爭廣告所述之罩杯升級之豐胸效果，被告辯護人以告訴人接受豐胸課程後，有胸圍差距增加3.7公分，認群亨公司之豐胸課程並無不實，顯疏未慮及告訴人原有胸圍差距及各級罩杯應有之上下胸圍差距數據，所辯顯無可採。
(八)至於證人蘇芳箴、陳瓊堯、張紜蓉、程露儀、賴健平、楊秀玲、林秀瓊 (藝名林嘉文)雖於偵審中到庭附和被告甲○○前述所辯之情況，惟其等或為被告甲○○之員工，或為被告甲○○之股東，與被告甲○○有利害關係，證詞難免偏頗，其等證言顯係臨訟勾串迴護被告甲○○之詞，均委無足取，而證人楊秀玲、林秀瓊（蓋名林嘉文），雖曾接受擔任廣告見證人，亦僅係同意群亨公司對其二人加以拍照，然對於所拍攝之照片，是否遭事後修飾或更動，亦無法證明之，自均難採為對被告甲○○有利事實認定之證據。再被告甲○○出售前開課程及產品所得為群亨公司所有，但被告甲○○為群亨公司負責人兼股東，亦因此而受益，是被告甲○○有為群亨公司及自己不法所有之意圖，亦甚明確。
(九)綜上所述，被告甲○○於聯合報系、獨家報導等國內著名報章媒體刊登之廣告既屬不實，且訛稱使用群亨公司「女人話題」產品及課程可達罩杯升級之豐胸效果，誘使不知情之消費者上當購買，經公平會裁處後，既未更正，且再度以相類似之罩杯升級廣告替代之，而告訴人乙○○見上開過期廣告後因而陷於錯誤，乃至群亨公司「女人話題」台中店，經詢問廣告之豐胸內容，亦經店長及美容師告知能達罩杯升級之效果，而付費購買群亨公司之豐胸課程、產品，及其他美容瘦身等課程，然經實際施作並未達廣告宣稱之罩杯升級豐胸效果等情，足證被告甲○○確有詐欺之犯行，被告甲○○雖翻異前供空言否認，所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告與賴健平、程露儀、蘇芳箴、陳瓊堯、張紜蓉間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟⑴本件被告與賴健平等人間為共同正犯，原審誤認被告甲○○係獨自觸犯本件詐欺犯行，尚有未合。⑵為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0 月00日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為刑法第339條第1項之詐欺罪，且宣告之刑亦未逾1年6月，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合；被告上訴意旨猶否認犯行，及檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，有裁量違法之處，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○利用女性愛美之天性，不惜刊登虛偽不實之廣告以詐騙消費顧客，屢遭行政院公平交易委員會認定廣告虛偽不實，不思改善，仍變更方式繼續刊登類似之虛偽不實之廣告，接連以內容模糊不清、巧妙規避刑責之契約內容，以騙取消費顧客之款項，上開犯行所生之危害、犯罪後猶飾詞狡賴犯行，惟犯罪後於本院審理期間已與告訴人達成民事和解，並如數給付和解金額，有臺灣臺中地方法院和解筆錄一份在卷可稽等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其刑期2分之1，及諭知易科罰金之折算標準 (被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第2條業於95年5月17日刪除第2條條文；並自95年7月1日施行，而刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日作為易科罰金之折算標準)，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項、第41條第1項前段 (修正前)，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條 (修正前)，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥法 官 林 靜 芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 勳 楠中 華 民 國 97 年 4 月 1 日